Постанова № 74759966, 12.06.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/14529/17 Суддя (судді) першої інстанції: Власенкова О.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Губської Л.В., Епель О.В., секретар судового засідання Харитонова Х.Б., за участі представників відповідача Морозової В.В., Зубенко М.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 березня 2018 р. у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Київпастранс" до Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Крафт Білд", Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Будресурс", про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

10.11.2017р. Комунальне підприємство "Київпастранс" (надалі - КП «Київпастранс») звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Крафт Білд" (надалі - третя особа 1 чи ТОВ "Крафт Білд"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Будресурс" (надалі - третя особа 2 чи ТОВ "Будівельна компанія Будресурс"), про скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 05.10.2017 №6998-р/пк-пз за скаргою ТОВ «Будівельна компанія Будресурс» щодо порушення КП «Київпастранс» порядку проведення процедури закупівлі - «код ДК 021:2015:45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» та про зобов'язання КП «Київпастранс» відмінити процедуру закупівлі - «Роботи, які пов'язані з ремонтом асфальтобетонного покриття території по об'єкту «Капітальний ремонт будівель та споруд АП - 2 по вул. Празькій, 7 відповідно до ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 («Будівельні роботи та поточний ремонт» код 45000000-7), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-14-000576-b.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що тендерна документація відповідає вимогам банківської гарантії, внаслідок чого рішення відповідача про зобов`язання відмінити процедуру закупівлі є протиправними.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва 14.03.2018 р. позовні вимоги задоволено у повному обсязі.

Суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено правомірність прийнятого ним рішення, оскільки матеріалами справи підтверджено відповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства, зокрема банківську гарантію.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.03.2018 р. як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що відповідно до банківської гарантії, наданої у складі Пропозиції ТОВ "Крафт Білд" гарант зобов'язується протягом п'яти банківських днів сплатити бенефіціару суму у розмірі, яка не перевищує гарантійну суму, що не свідчить про зобов'язання сплатити на рахунок замовника (бенефіціара) конкретну суму забезпечення тендерної пропозиції, визначену в тендерній документації, у наданій. Тобто, апелянт вважає, що за змістом такої банківської гарантії закріплюється право банку-гаранта на власний розсуд визначати суму, яку він має або виявить бажання сплатити, що є порушенням наведених вище умов п.2 розділу № тендерної документації.

Позивачем продано відзив на апеляційну скаргу, в якій зазначено доводи щодо обґрунтованості позовних вимог.

В судовому засідання представники апелянта підтримали аргументи апеляційної скарги, представник позивача та інші особи в судове засідання не з'явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, що відповідно до ч.2 ст.131 КАС України, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників апелянта, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що на веб-порталі Уповноваженого органу було розміщено оголошення №UA-2017-08-14-000576-b про проведення КП «Київпастранс» 30.08.2017 процедури закупівлі «Роботи, пов'язані з ремонтом асфальтобетонного покриття території по об'єкту: «Капітальний ремонт будівель та споруд. АП-2 по вул.Празькій, 7» відповідно до ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 («Будівельні роботи та поточний ремонт» код 45000000-7 за ДК 021:2015) ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт» (далі - процедура закупівлі»).

Внаслідок вказаного оголошення тендерні пропозиції для участі у торгах подали: ТОВ «Будівельна компанія Будресурс, Будівельне підприємство «Караван» та ТОВ «Крафт Білд».

30.08.2017р. за результатами торгів пропозиції ТОВ «Будівельна компанія Будресурс» та будівельного підприємства «Караван» були відхилені замовником, переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Крафт Білд».

07.09.2017р. на веб-порталі Уповноваженого органу розміщене повідомлення про намір КП «Київпастранс» укласти договір з ТОВ «Крафт Білд».

Третя особа, ТОВ «Будівельна компанія «Будресурс» оскаржила вказане рішення до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в тому числі в частині визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ «Крафт Білд».

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги ТОВ «Будівельна компанія Будресурс» рішенням від 05.10.2017 №6998-р/пк-пз зобов'язала КП «Київпастранс» відмінити процедуру закупівлі «Роботи, які пов'язані з ремонтом асфальтобетонного покриття території по об'єкту «Капітальний ремонт будівель та споруд АП-2 по вул.Празькій, 7», відповідно до ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 («Будівельні роботи та поточний ремонт» код 45000000-7 за ДК 021:2015); ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №ГФ-2017- 08-14-000576- b (а.с.7).

У вказаному рішенні зазначене наступне: відповідно до пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі: електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639), із зобов'язанням банку-гаранта у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 цього ж розділу, сплатити на рахунок замовника (бенефіціар) суму забезпечення тендерної пропозиції, визначену у тендерній документації. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 20 450,00 грн. У складі пропозиції ТОВ «Крафт Білд» міститься банківська гарантія від 29.08.2017 №10433/17-ТГ, видана ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», відповідно до умов якої гарант зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів сплатити бенефіціару суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, за його першою письмовою вимогою, що не відповідає умовам Тендерної документації в цій частині. Враховуючи викладене, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель дійшла висновку, що пропозиція ТОВ «Крафлд Білд» не відповідала умовам тендерної документації та мала бути відхилена замовником відповідно до статті 30 Закону «Про публічні закупівлі».

Вищенаведені обставини підтверджені належними та допустимими доказами, і не є спірними.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявності у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-УІІІ) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповдіно до ст.1 Закону № 922-УІІІ тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 1 статті 2 Закону № 922-УІІІ визначено, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; та до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Частиною третьої статті 8 Закону № 922-УІІІ передбачено, що антимонопольним комітетом України як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія). Рішення Колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповдіно до ч.1 та ч.2 статті 20 Закону № 922-УІІІ відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно статті 21 Закону № 922-УІІІ оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу (ч.1 ст.22 Закону № 922-УІІІ).

Частиною 2 ст.22 Закону № 922-УІІІ передбачений перелік вимог до тендерної документації, зокрема пунктом 14 визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо заявник вимагає його надати).

Частинами 1 та 2 статті 24 Закону № 922-УІІІ встановлено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією. У разі якщо тендерні пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

Частиною 1 статті 30 Закону № 922-УІІІ визначений вичерпний перелік обставин, коли замовник відхиляє тендерну пропозицію:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Стаття 31 Закону № 922-УІІІ передбачає обставини відміни замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися.

Частина 1 цієї статті визначає: замовник відміняє торги в разі:

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;

подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Відповідно до ч.3 ст.31 Закону № 922-УІІІ повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 затверджено Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валюті (далі - Положення №639).

Відповідно до п.1 та 2 Положення № 639 це Положення розроблено відповідно до Цивільного кодексу України, Декрету Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року № 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю", Законів України "Про Національний банк України", "Про банки і банківську діяльність", "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Національного банку України. Це Положення регулює загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання.

Пунктом 26 Положення № 639 визначений вичерпний перелік, що гарантія має містити такі реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім'я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім'я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

З матеріалів справи вбачається, що забезпечення тендерної пропозиції було визначено в розмірі 20 450,00 грн. та зазначено про незмінність суми гарантії (а.с.22).

У складі пропозиції ТОВ «Крафт Білд» міститься банківська гарантія від 29.08.2017 №10433/17-ТГ, видана ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», в якій зазначено дослівно «приймаємо на себе зобов'язання у наданні безвідкличної та безумовної банківської гарантії на загальну суму 20 450 грн. (а.с. 45).

Таким чином, враховуючи вищенаведені норми закону та встановлені обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відповідність указаної гарантії вищевказаним вимогам, встановленим пунктом 26 Положення №639.

Апелянтом вказане не спростовано.

Суд не приймає до уваги доводи апелянта щодо невідповідності тендерної документації вимогам чинного законодавства, оскільки, зі змісту Банківської гарантії ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» вбачається, що банківська установа взяла на себе зобов'язання щодо сплати банківської гарантії у конкретно визначеній сумі 20 450,00 грн., що і відповідає умовам тендерної документації та безпідставно не взято до уваги відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення.

Згідно з частиною 2 статті 74 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Таким чином, обставини встановлені судом першої інстанції та перевірені апеляційним судом, апелянтом не спростовано, внаслідок чого, всі наведені апелянтом доводи не заслуговують уваги, оскільки не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

На підставі вищезазначеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відсутні підстави для його скасування.

Повний текст постанови виготовлено 18.06.2018 р.

Керуючись статтями 308, 309, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 березня 2018 р. - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 березня 2018 р. у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Київпастранс" до Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Крафт Білд", Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Будресурс", про визнання протиправним та скасування рішення - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

Л.В. Губська

О.В. Епель