Вирок № 74733365, 18.06.2018, Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області

Справа № 344/11299/15-к

Провадження № 1-кп/344/51/18

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2018 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Зеленко О.В.,

з участю секретаря Караїм Ю.В.,

прокурорів Гринюка Д.О., Клебана Ю.О., Гринишина В.Д.,

захисника Семенціва В.Д.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Івано-Франківську кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, раніше неодноразово судимого:

- 06.12.2004 Івано-Франківським міським судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 17.08.2005 Івано-Франківським міським судом за ч.3 ст.185, ст.69, ч.2 ст.186, ч.4 ст.70, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці;

- 15.03.2010 Івано-Франківським міським судом за ч.2 ст.307, ст.69 КК України - до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 09.10. 2013 Івано-Франківським міським судом за ч.2 ст.309, ч.1 ст.69 КК України до 6 місяців арешту, звільнений 09.04.2014 за відбуттям строку покарання,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропних речовин, повторно, вчиненому за наступних обставин.

ОСОБА_2, будучи неодноразово судимим та маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, обвинувачується у повторному вчиненні злочину, пов'язаного з незаконним обігом психотропних речовин.

Так, ОСОБА_2 при невстановлених слідством обставинах обвинувачується у повторному незаконному придбанні поліетиленового пакету із вмістом порошкоподібної речовини - психотропної речовини амфетамін, яку зберігав при собі з метою незаконного збуту.

У подальшому, 25.06.2015 у період часу з 15.00 год до 16 год 20 хв по вул. Північний Бульвар, 1 в м.Івано-Франківську, обвинувачується у тому, що діючи умисно, повторно та з корисливих спонукань, ОСОБА_2 незаконно збув ОСОБА_3 за грошові кошти у сумі 100 гривень вказаний поліетиленовий пакет із вмістом порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта №09/12-0721 від 26.06.2015 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін в кількості 0,0172 грама.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 вину не визнав, вказавши що як наркозалежний придбавав амфетамін за домовленістю спільно з наркозалежним другом ОСОБА_4 для спільного вживання, а щодо збуту психотропної речовини заперечив. Суду пояснив, що 25.06.2015 до нього подзвонив його товариш ОСОБА_4. У ОСОБА_4 було 70 грн, той запропонував докласти йому 30 грн і купити 0,5 грама амфетаміну для спільного вживання. Так і домовилися. Гроші взяв у мами. Зустрілися біля будинку обвинуваченого на вул.Пулюя і далі поїхали до готелю «Турист», де обвинувачений попередньо домовився з збутщиком про купівлю у нього амфетаміну. Для придбання амфетаміну ОСОБА_4 дав йому одну купюру номіналом 100 грн, а обвинувачений повернув йому 30 грн. Цю купюру в 100 грн віддав збутщику, купивши у нього 0,5 грама амфетаміну. Зі збутщиком зустрічався сам, а ОСОБА_4 в той час в аптеці придбавав шприци і воду для ін'єкцій. В під'їзді будинку зі сторони Північного бульвару амфетамін поділили, приготували розчин і вжили ін'єкційно. Звідти пішли в сторону центру. В магазині «Маневр» ОСОБА_4 вкрав дві упаковки кави, які запропонував віднести і продати в магазині «Центральний» біля ратуші продавщиці ОСОБА_5. ОСОБА_5 дала йому за дві упаковки кави 150 грн (одна купюра 100 грн, одна - 20 грн, дві по 10 грн, 2 по 5 грн). Винісши гроші з магазину, відразу віддав їх ОСОБА_4. При цьому обвинувачений ствердив, що більше ніяких грошей у нього не було. Пішли далі до універмагу, де з ОСОБА_4 розійшлися, домовившись зустрітися через кілька годин. Обвинувачений пішов по вул..Галицькій у напрямку вул.Пулюя, але в районі «Галичанки» біля магазину «Спорт-Плюс» його затримали. На цей час у нього вже не було ні грошей, ні амфетаміну. При затриманні на його руки за спиною одягли кайданки. Щоб не збирався натовп, до приїзду слідчо-оперативної групи вирішили завести його у внутрішній двір, а у під'їзді працівник міліції (БНОН) ОСОБА_6 підкинув йому у задню кишеню гроші - купюру 100 грн, що в подальшому під час особистого обшуку і була вилучена. При огляді місця події також була експерт. Під застосованими нею люмінесцентними лампами світилася і на купюрі, і на руках люмінесцентна речовина. Пояснює, що йому, ймовірно, підкинули ту купюру в 100 грн, яку в магазині «Центральний» дала йому ОСОБА_5. Додав, що є наркозалежним 5 років, ін'єкційно вживає упродовж останніх 2 років, півтора місяці знаходиться на замісній терапії, хворіє гепатитом С. Мету збуту і збут заперечує, оскільки як наркозалежні з другом придбавали амфетамін за спільні кошти для спільного вживання. Просить його виправдати, оскільки збуту наркотичних чи психотропних речовин не здійснював.

Свідок ОСОБА_8 суду показав, що був запрошений як один з понятих працівниками БНОН для здійснення документування незаконної реалізації наркотичних засобів. Документи оформлялися в автомобілі біля центрального універмагу. Після роз'яснення учасникам слідчої дії прав та обов'язків було з'ясовано, що у особи, якій доручалося здійснення закупівлі, немає жодних коштів. З купюри номіналом 100 грн було зроблено ксерокопію на аркуші А4, відповідність якої посвідчував своїм підписом, також купюру було обприскано якимось спецзасобом з балончика. Цю купюру було вручено закупному. Десь до 20-30 хв після того закупний повернувся, в целофановому пакеті приніс згорток з біло-жовтим порошком, сказав, що то амфетамін і придбав його у чоловіка, прізвища якого на даний час свідок не пригадує. Придбану закупним речовину упакували, свідок підписував бірку, вказав, що ще складався якийсь процесуальний документ, зауважень до якого не було. Також свідок вказав, що орієнтовно о 16 год був присутній при затриманні обвинуваченого у зв'язку з продажем наркотичного засобу, при особистому обшуку обвинуваченого у останнього вилучили 100 грн і ще якісь дрібні гроші, запальничку, телефон. Безпосередньо моменту затримання обвинуваченого не бачив, коли прибули, то обвинуваченого вже затримали, будь-яких видимих тілесних ушкоджень на обвинуваченому не було, утримувався він у кайданках. На той час вже була присутня жінка - експерт та багато інших осіб. Експерт світила на руки обвинуваченого спеціальною лампою, руки відсвітлювалися зеленуватим люмінесцентним кольором. Під час слідчих дій складалися процесуальні документи, які саме і скільки - не пам'ятає, однак ствердив, що підписував багато документів, зауважень не було.

Свідок ОСОБА_3 суду вказав, що подія, про яку йдеться, мала місце вкінці червня 2015. До того час від часу купляв амфетамін та субітекс у обвинуваченого, якого знає як ОСОБА_2 на прізвисько «Душмак». Працівники міліції запропонували йому бути закупним при фіксації реалізації обвинуваченим наркотичних засобів та психотропних речовин, на що свідок погодився. Працівники міліції роз'яснили учасникам права та попередили його як закупного, щоб не мав при собі нічого забороненого і грошей, тому мав при собі лише телефон. Одягнутий був у темний одяг. Свідку було вручено купюру 100 грн, звірили з понятими номер купюри з її ксерокопією, купюру обробили якимось спецзасобом. Придбав у обвинуваченого амфетамін («полку») за ці кошти, передача наркотичних засобів була біля готелю «Турист». Амфетамін був білого кольору, приблизно 0,5 грама, знаходився у прозорому поліетиленовому пакеті. Після придбання не розпаковував, віддав згідно інструкції працівникам міліції. Під час проведення закупівлі складалися процесуальні документи, які саме - не пам'ятає. Протоколи зачитували, зауважень щодо вказаного в них не було, підписав усі надані документи.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що на час подій, про які йде мова, працював старшим оперуповноваженим ВБНОН УМВС України в Івано-Франківській області. Наприкінці 2014 у ВБНОН надійшла інформація, що ОСОБА_2 має намір розповсюджувати психотропні речовини. У червні 2015 знайшли особу, яка повинна була придбати у ОСОБА_2 психотропні речовини. Шифрування особи здійснювали у кабінеті. На перехресті вулиць Галицька - Василіянок у м.Івано-Франківську запросили 2 понятих. Закупний у присутності понятих написав заяву про надання згоди на проведення закупівлі. Закупного оглянуто біля машини, складено відповідний протокол огляду особи. Наскільки пригадує, закупному вручили 1 купюру номіналом 100 грн, яку помітили спеціальною речовиною. Цю купюру як спецкошти отримав від керівника підрозділу ОСОБА_10 Купюру вроді оглядали в автомобілі, номер купюри з її ксерокопією звірили поняті і підтвердили своїми підписами. Закупний зідзвонився з ОСОБА_2, домовився з ним про зустріч та пішов район ТЦ «Панорама Плаза». За кілька хвилин повернувся, видав речовину, вказав, що це придбаний у ОСОБА_2 амфетамін. Видане помістили в поліетиленовий пакет і опечатали з підписами понятих. Вся закупівля тривала орієнтовно 20 хв. Аудіовідеоконтролю при проведенні закупівлі не здійснювалося. Також візуальне спостереження не велося весь час. Оформили відповідні документи, їх складання відбувалося в автомобілі. Чи проводився огляд закупного після закупівлі чи тільки закупний видав психотропну речовину, а також чи був присутній при затриманні ОСОБА_2 та при обшуку за місцем проживання останнього - не пам'ятає, на той час проводилося 4-5 оперативних закупівель щомісяця, тобто близько 50 закупівель упродовж року.

На підтвердження винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів стороною обвинувачення також надано суду наступні докази:

- витяг з кримінального провадження №12015090010001796, з якого вбачається, що 06.05.2015 внесено відомості до ЄДРДР за ч.2 ст.307 КК України щодо ОСОБА_2 (т.2 а.с.1);

- рапорт працівника поліції ОСОБА_9 від 05.05.2015 про те, що ним отримано інформацію про розповсюдження на території м.Івано-Франківська наркотичних засобів та психотропних речовин особою на ім'я ОСОБА_2, на підставі якого було внесено відповідні відомості в ЄРДР (т.2 а.с.2);

- 2 протоколи від 12.05.2015 за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу, який обмежує права людини, - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що проводилося за номерами телефонів НОМЕР_3 та НОМЕР_4, що ймовірно належить ОСОБА_2 в період часу з 30.03.2015 до 09.05.2015 з додатками до нього (стенограми розмов з 22.04.2015 до 08.05.2015, оптичні носії №31 та №32, що визнані речовими доказами у кримінальному провадженні) - т.2 а.с. 3-27;

- Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25.06.2015 - проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, з якого вбачається, що цю НСРД проведено ст. о/у ВБНОН ОСОБА_9, учасники - ст.о/у ОСОБА_6 та ОСОБА_3. Згідно протоколу, ОСОБА_3 у присутності двох запрошених понятих надав добровільну згоду на закупівлю психотропної речовини у ОСОБА_2, після чого біля автомобіля було проведено його поверхневий огляд, вручено грошові кошти в сумі 100 грн (купюру не вказано). О 16 год 00 хв ОСОБА_3 вийшов з службового автомобіля та направився в сторону вул.Північний Бульвар. О 16 год 20 хв ОСОБА_3 повернувся, добровільно видав запаяний поліетиленовий пакет з вмістом порошкоподібної речовин білого кольору, пояснивши, що це амфетамін, придбаний у ОСОБА_2 за попередньо вручені йому працівниками міліції кошти в сумі 100 грн. Протокол підписано ст. о/у ОСОБА_9, а також учасниками ст. о/у ОСОБА_6 та ОСОБА_3 Вказівок на прізвища понятих та їх підписів даний протокол не містить (т.2 а.с.28);

- заява ОСОБА_3 від 25.06.2015 на ім'я прокурора про те, що він надає добровільну згоду на оперативну закупівлю у ОСОБА_2 (т.2 а.с.29);

- протокол особистого огляду покупця від 25.06.2015, згідно якого у присутності понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_11 проведено особистий огляд ОСОБА_12, якому доручено провести оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_2 У протоколі вказано, що ОСОБА_3 видано для проведення закупівлі гроші в сумі 100 грн - однією купюрою номіналом 100 грн ЗБ 6328021. При цьому у протоколі зазначено, що «дані купюри» (отже, кілька купюр) помічено спеціальним аерозолем «Промінь-1», долучено ксерокопію однієї купюри номіналом 100 грн з зазначеним номером (т.2 а.с.30 - 31);

- протокол добровільної видачі від 25.06.2015, згідно якого о 16 год 20 хв у службовому автомобілі у м.Івано-Франківську у дворі по вул.Василіянок, 66А ОСОБА_13 у присутності понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_11 видав запаяний поліетиленовий кульок із вмістому ньому порошкоподібної речовини білого кольору, придбаний у ОСОБА_2 за гроші у сумі 100 грн, які попередньо вручили працівники поліції (т.2 а.с.32);

- Висновок експерта №09/12-0721 від 26.06.2015, згідно якого надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору в поліетиленовому пакетику містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін в кількості 0,0172 грама. Вказаний пакет з психотропною речовиною визнано речовим доказам та оглянуто безпосередньо в залі судового засідання (т.2 а.с.35-40);

- Протокол за результатами здійснення оперативно - розшукового заходу від 26.06.2015, з якого вбачається, що за номером телефону НОМЕР_3, який належить ОСОБА_2, проведено НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у період часу з 02.05.2015 до 26.05.2015 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області, з відповідною стенограмою та оптичним носієм інформації №386, що визнаний речовим доказом у даному кримінальному провадженні (т.2 а.с. 41-47);

- Заява від імені ОСОБА_2, датована 25.06.2015, про те, що він добровільно видає працівникам міліції грошову купюру серії 3Б 6328021, яка знаходилася у нього в лівій кишені куртки, а також мобільний телефон з сім карткою НОМЕР_2 (т.2 а.с.48);

- Протокол огляду місця події від 25.06.2015, проведеного у період з 21 год 30 хв до 22 год 00 хв з участю понятих ОСОБА_8, ОСОБА_11, спеціаліста НДЕКЦ ОСОБА_14, з застосуванням ультрафіолетової лампи та фотозйомки. Місцем події є сходова площадка під'їзду №1 будинку АДРЕСА_2. Під час огляду ОСОБА_2 самостійно видав мобільний телефон «Нокіа 6230» та грошову купюру 100 грн (серійний номер 3Б 6328021). При освічуванні купюри ультрафіолетом виявлено люмінесцентну речовину на купюрі та руках ОСОБА_2 До протоколу огляду місця події долучено відповідні фототаблиці (т.2 а.с.49-51, 58-60). Вилучені грошову купюру та мобільний телефон ОСОБА_2 визнано речовими доказами, передано на зберігання (т.2 а.с.52-57) та оглянуто безпосередньо у судовому засіданні;

- Висновок експерта №09/12-0745 від 10.07.2015, згідно якого на представленій для експертного дослідження грошовій купюрі номіналом 100 гривень виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини з яскраво-жовто-зеленою люмінесценцією, яка містить люмінофор одинаковий з люмінофором, що міститься в зразку речовини, нанесеної на аркуш білого паперу. Речовина з яскраво-жовтою люмінесценцією, виявлена на грошовій купюрі номіналом 100 грн та зразок речовини з аркуша білого паперу мають спільну родову належність (т.2 а.с.61-66);

- Висновок експерта №09/12-0746 від 10.07.2015, згідно якого на представлених для експертного дослідження марлевих тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_2 виявлено спеціальну хімічну речовину з яскраво-жовто-зеленою люмінесценцією, яка містить люмінофор одинаковий з люмінофором, що міститься в зразку речовини, нанесеної на аркуш білого паперу. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на марлевих тампонах зі змивами з рук ОСОБА_2 і зразок речовини з аркуша білого паперу мають спільну родову належність (т.2 а.с.67-72). Паперові конверти: з вмістом зразків речовини, яким помічалися грошові кошти для проведення оперативної закупки; з марлевим тампоном зі змивом з правої руки ОСОБА_2; з марлевим тампоном зі змивом з лівої руки ОСОБА_2 визнані речовими доказами у кримінальному провадженні та оглянуто безпосередньо під час судового розгляду (т.2 а.с.73-74);

- Протокол №3/615 за результатами НСРД від 24.07.2015 та оптичний носій №393 до нього, згідно якого повинна була здійснюватися НСРД - спостереження за особою ОСОБА_2 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області №1400т від 18.05.2015, однак така НСРД не здійснювалася у зв'язку з недостатньою кількістю сил та засобів УОС УМВС в Івано-Франківській області (т.2 а.с.98-99);

- Протокол №3/561 за результатами НСРД від 02.07.2015 та оптичний носій №385 до нього, згідно якого у період з 21.05.2015 до 26.05.2015 здійснено НСРД - аудіовідеоконтроль особи ОСОБА_2 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області №1433т від 21.05.2015, за результатами якої отримати фактичні дані про злочинну діяльність фігуранта не представилося можливим, оскільки 25.06.2015 ОСОБА_2 зупинено працівниками міліції (т.2 а.с.100-101).

Також суду надано:

- Ухвалу слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 28.05.2015, згідно якої у задоволенні клопотання слідчого СВ Івано-Франківського МВ УМВСУ в області про дозвіл на проведення обшуку у житлі ОСОБА_2 відмовлено (т.2 а.с.103);

- Ухвалу слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11.06.2015, згідно якої задоволено клопотання слідчого СВ Івано-Франківського МВ УМВСУ в області про дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 (т.2 а.с.104). Протоколу обшуку на виконання цієї ухвали суду не надано, однак з напису на протоколі «Ознайомлена ОСОБА_16 25.06.2015» та підпису особи вбачається, що такий обшук проводився;

- Постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.05.2015, згідно якої слідчому Іванюку Р.З. надано дозвіл на проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки психотропної речовини - амфетаміну та наркотичного засобу - субітексу (з розрахунку 180-200 грн за 1 грам амфетаміну) у ОСОБА_2 З відмітки на постанові вбачається, що вказана постанова розтаємнена на підставі акту №309 дск від 05.09.2017. Відкриття даної постанови стороні захисту здійснено у судовому засіданні 05.09.2017 (т.2 а.с.108);

- Ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18.05.2015, згідно якої надано дозвіл на проведення спостереження за особою ОСОБА_2 з 18.05.2015 на строк 60 днів. З відмітки на ухвалі вбачається, що вказана ухвала розсекречена на підставі акту №09 дск від 03.01.2018. Відкриття даної ухвали стороні захисту здійснено у судовому засіданні 06.02.2018 (т.2 а.с.118);

- Ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18.05.2015, згідно якої надано дозвіл на проведення втручання у приватне спілкування - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ОСОБА_2 з 18.05.2015 на строк 60 днів. З відмітки на ухвалі вбачається, що вказана ухвала розсекречена на підставі акту №09 дск від 03.01.2018. Відкриття даної ухвали стороні захисту здійснено у судовому засіданні 06.02.2018 (т.2 а.с.119);

- Ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 21.05.2015, згідно якої надано дозвіл на проведення втручання у приватне спілкування - аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_2 з 21.05.2015 на строк 60 днів. З відмітки на ухвалі вбачається, що вказана ухвала розсекречена на підставі акту №09 дск від 03.01.2018. Відкриття даної ухвали стороні захисту здійснено у судовому засіданні 06.02.2018 (т.2 а.с.120);

- 3 клопотання слідчого, за результатами розгляду яких винесено вказані ухвали слідчого судді Апеляційного суду (т.2 а.с.121-123).

- Супровідний лист Івано-Франківського ВП ГУ НПУ в Івано-Франківській області від 16.01.2018, згідно якого надіслано прокурору ухвали слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18.05.2015 №1401т, №1400т та від 21.05.2015 №1433т по кримінальному провадженні №12015090010001796, що розсекречено відповідно до акту експертної комісії апеляційного суду Івано-Франківської області від 03.01.2018 №09дск (т.2 а.с.124);

- Супровідний лист МВС від 22.12.2017, згідно якого відповідно до актів перегляду грифів секретності матеріальних носіїв інформації від 22.12.2017 №55 переглянуто та скасовано грифи секретності матеріальних носіїв інформації за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №120150900100001796 від 06.05.2015, надіслано прокурору 3 клопотання СВ Івано-Франківського МВ УМВСУ про дозвіл на проведення НСРД (т.2 а.с.125).

Обвинувачений ОСОБА_2 за місцем проживання характеризується нейтрально, проживає з бабусею похилого віку (ОСОБА_15, 1934 р.н.), батьками та сестрою, на обліку ОПНЛ №3 не перебуває, перебуває під консультативним наглядом в Івано-Франківському ОНД з 06.08.2013 з діагнозом «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Вживання речовини пов'язане зі шкодою для здоров'я», однак згідно висновку судово-психіатричного експерта №235 від 15.07.2015, на період часу, що відноситься до інкримінованого йому злочину, перебував у стані та перебуває на даний час, при якому здатний в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Відповідно до ст.92 КПК України, п.25 рішення Європейського Суду з прав людини (далі - рішення ЄСПЛ) у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium), №42914/98 від 13.01.2005, у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6 Конвенції, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

За ч.2 ст.92 КПК України, обов'язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

З поданих стороною обвинувачення суду доказів вбачається, що надані докази містять суттєві протиріччя, що внаслідок неналежного розслідування кримінального провадження не спростовані шляхом проведення необхідних слідчих та процесуальних дій відповідно до вимог чинного КПК України.

Так, з показів закупного ОСОБА_3 вбачається, що місце злочину (придбання амфетаміну у ОСОБА_2) є територія готелю «Турист» (тобто м.Івано-Франківськ, вул.Північний Бульвар, 4), що також відповідає показам ОСОБА_2 про придбання ним біля «Туристу» у вказаний час за спільні з ОСОБА_4 кошти та подальшого спільного вживання з ним придбаного амфетаміну. В обвинувальному акті ж вказано інше місце збуту ОСОБА_2 амфетаміну ОСОБА_3 - вул.Північний Бульвар, 1 у м.Івано-Франківську.

Також суду надано ряд висновків експерта №09/12-0745 від 10.07.2015 та №09/12-0746 від 10.07.2015, згідно яких на представленій для експертного дослідження грошовій купюрі номіналом 100 гривень (що, за твердженням обвинувачення, вилучена у ОСОБА_2) та марлевих тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_2 виявлено спеціальну хімічну речовину з яскраво-жовто-зеленою люмінесценцією, яка містить люмінофор однаковий з люмінофором, що міститься в зразку речовини, нанесеної на аркуш білого паперу та мають спільну родову належність. В той же час будь-яких відомостей щодо застосування люмінесцентної речовини, позначення нею купюр для здійснення закупівлі чи вручення ОСОБА_3 ОСОБА_2 купюри, поміченої такою речовиною, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25.06.2015 - проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, не містить.

Як вбачається з протоколу особистого огляду покупця від 25.06.2015, ОСОБА_3 видано для проведення закупівлі гроші в сумі 100 грн - однією купюрою номіналом 100 грн ЗБ 6328021. При цьому у протоколі зазначено, що «дані купюри» (отже, кілька купюр) помічено спеціальним аерозолем «Промінь-1», в той же час долучено ксерокопію однієї купюри номіналом 100 грн з зазначеним номером.

З показів свідків, що були учасниками цієї НСРД та понятими, вбачається, що ОСОБА_3 не перебував у їх полі зорі під час здійснення оперативної закупівлі у ОСОБА_2, аудіовідеофіксація НСРД (контролю за вчиненням злочину) не здійснювалася. Повернувшись, ОСОБА_3 видав працівникам міліції у присутності понятих амфетамін, повідомивши, що придбав його у ОСОБА_2 за вручені йому попередньо кошти - 100 гривень.

Як вбачається з матеріалів справи, документування можливої злочинної діяльності ОСОБА_2 здійснювалося шляхом проведення оперативної закупівлі на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.05.2015, згідно якої надано дозвіл на проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки психотропної речовини - амфетаміну (з розрахунку 180-200 грн за 1 грам амфетаміну) у ОСОБА_2

В той же час відповідно до матеріалів справи ОСОБА_2 інкримінується незаконний збут ОСОБА_3 за грошові кошти у сумі 100 гривень амфетаміну в кількості 0,0172 грама, що в понад 25 разів перевищує установлену оперативним шляхом ймовірну вартість цієї психотропної речовини.

За твердженням ОСОБА_2, того дня він та ОСОБА_4 придбали на двох за 100 грн для спільного вживання 0,5 грам амфетаміну, який поділили відповідно до вкладених коштів (кошти ОСОБА_4 - 70 грн, його кошти - 30 грн) та вжили ін'єкційно.

Відповідно до абз.1 п.4 ППВСУ №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» обопільне введення ін'єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють.

Крім того, суд зауважує, що відповідно до Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться в незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ від 01.08.2000 №188 (в редакції наказу від 29.07.2010 №637), для амфетаміну невеликим розміром визначено до 0,15 грама. В той же час ОСОБА_2 інкримінується незаконний збут ОСОБА_3 амфетаміну у розмірі 0,0172 грама, що близько в десять разів менше встановленого наказом МОЗ невеликого розміру, що не тягне кримінальної відповідальності у разі його придбання, зберігання без мети збуту, а отже є очевидно незначним та сумнівним є здійснення його придбання для самостійного вживання.

Безумовно, відповідно до абз.2 п.4 ППВСУ №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», відповідальність за збут таких засобів та речовин настає незалежно від їх розміру.

Не зважаючи на численні заяви сторони захисту, стороною обвинувачення так і не надано підтверджуючих документів щодо отримання коштів (однієї купюри чи кількох) для здійснення оперативної закупівлі у ОСОБА_2

Також суд зауважує, що згідно постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.05.2015 дозвіл на проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки психотропної речовини надано слідчому Іванюку Р.З., а не старшому оперуповноважену ВБНОН УМВС України в Івано-Франківській області ОСОБА_9, що згідно наявних у справі процесуальних документів фактично проводив цю НСРД. Будь-яких доручень слідчого працівнику оперативного підрозділу на здійснення цієї НСРД суду не надано.

Як вбачається з супровідного листа Івано-Франківського ВП ГУ НПУ в Івано-Франківській області від 16.01.2018 та супровідного листа МВС від 22.12.2017, у вказаному кримінальному провадженні розтаємнено 3 клопотання СВ Івано-Франківського МВ УМВСУ про дозвіл на проведення НСРД та відповідно 3 ухвали слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області за результатами їх розгляду від 18.05.2015 та 21.05.2015, а також матеріальні носії інформації (т.2 а.с.124-125).

В той же час, суду не надано будь-якого судового рішення, на підставі якого здійснювалося зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номерами телефонів ОСОБА_2 в період часу з 30.03.2015 до 09.05.2015, хоча 2 протоколи від 12.05.2015 за результатами здійснення цього оперативно-розшукового заходу, який обмежує права людини, з додатками до них: стенограми розмов з 22.04.2015 до 08.05.2015, оптичними носіями №31 та №32, стороною надано суду як докази у цьому кримінальному провадженні (т.2 а.с. 3-27).

За таких обставин 2 протоколи від 12.05.2015, стенограми розмов та оптичні носії інформації №31 та №32 (т.2 а.с. 3-27) є очевидно недопустимими доказами у розумінні ч.2 ст.89, ст.87 КПК України як такі, що отримані внаслідок істотного порушення прав людини: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Відповідно до п.43 рішення Європейського суду з прав людини «Кобець проти України» від 14.02.2008 (Заява N 16437/04), згідно прецедентної практики ЄСПЛ

при оцінці доказів суд керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій,

достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Надані стороною обвинувачення докази містять суттєві протиріччя, є нечіткими, нелогічними та неузгодженими між собою, що породжує обґрунтовані сумніви щодо вказаної події злочину.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, документування можливої злочинної діяльності ОСОБА_2 здійснювалося шляхом проведення оперативної закупівлі на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.05.2015, згідно якої надано дозвіл на проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину шляхом оперативної закупки психотропної речовини - амфетаміну. Як вже зазначалося, з відмітки на постанові вбачається, що вказана постанова розтаємнена на підставі акту №309 дск від 05.09.2017. Відкриття даної постанови стороні захисту здійснено лише під час судового розгляду у судовому засіданні 05.09.2017.

Аналогічно ухвали слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18.05.2015 №1401т, №1400т та від 21.05.2015 №1433т, на підставі яких надано дозволи на проведення НСРД у вказаному кримінальному провадженні, розсекречено відповідно до акту експертної комісії Апеляційного суду Івано-Франківської області від 03.01.2018 №09дск. Відкриття даних ухвал стороні захисту здійснено тільки у судовому засіданні 06.02.2018.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

За наведених обставин відповідно до правового висновку, висловленого в постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 (справа №5364кс16), невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Таким чином, усі докази, отримані у даному кримінальному провадженні за результатами проведення НСРД - оперативної закупівлі у ОСОБА_2 на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.05.2015 (в тому числі протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25.06.2015 - проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, протокол огляду покупця, протокол добровільної видачі, проведені експертні дослідження вилученої психотропної речовини, наявності люмінофору на використаній для закупівлі купюрі), а також отримані на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18.05.2015 №1401т, №1400т та від 21.05.2015 №1433т є недопустимими доказами.

Згідно ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За таких обставин ОСОБА_2 слід виправдати у пред'явленому за ч.2 ст.307 КК України обвинуваченні на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Процесуальні витрати за проведення судових експертиз компенсувати за рахунок держави. Строк дії запобіжного заходу - домашнього арешту ОСОБА_2 закінчився 13.12.2015, на даний час запобіжний захід щодо обвинуваченого не застосовується. Питання речових доказів вирішити відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Керуючись ст.62 Конституції України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст. 84-87, 91, 92, 94,100, 290, 373, 374, 376 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

ОСОБА_2 визнати невинуватим у пред'явленому за ч.2 ст.307 КК України обвинуваченні та виправдати його за цією статтею на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_2

Процесуальні витрати за проведення судових експертиз з сумі 1228,80 грн (експертизи №09/12-0721 від 26.06.2015 вартістю 384,00 грн, №09/12-0745 від 10.07.2015 вартістю 384,00 грн та №09/12-0746 від 10.07.2015 вартістю 460,80 грн) компенсувати за рахунок держави.

Речові докази у справі: оптичні носії інформації №31 та №32 згідно постанови від 20.06.2015 (т.2 а.с. 24-25, 27) - знищити; поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, що містить амфетамін (постанова від 26.06.2015, т.2 а.с.38-40) - знищити; оптичні носії №386, №393, №385 (згідно постанови від 16.07.2015, т.2 а.с.46-47) - зберігати при матеріалах кримінального провадження; грошову купюру номіналом 100 грн (постанова від 25.06.2015, т.2 а.с.52-54) - повернути законному володільцю ГУ НП України в Івано-Франківській області; мобільний телефон «Nokia 6230» (згідно постанови від 26.06.2015, т.2 а.с.56-57) - повернути ОСОБА_2; 3 паперові конверти зі змивами з рук ОСОБА_2 та з вмістом зразків речовини (постанова від 11.07.2015, т.2 а.с. 73-74) - знищити.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Вирок може бути оскаржено шляхом подачі апеляційної скарги до апеляційного суду Івано-Франківської області через Івано-Франківський міський суд протягом тридцяти днів з дня його оголошення.

Суддя О.Зеленко