Ухвала суду № 7471962, 08.10.2008, Апеляційний суд міста Києва

Справа № 11-а-1453 Категорія КК: ст. ст. 212 ч.3, 366 ч. 2

Головуючий у першій інстанції Шибко Л.В. Доповідач в апеляційній інстанції Таргоній С.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

" 08 " жовтня 2008р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого, судді Лагнюка М.М

суддів Таргоній С.В., Матієк Т.В.

за участю прокурора Петренко О. І.

виправданого ОСОБА_3

розглянула в судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора Рудик І.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 липня 2008 р. Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Губаха, Пермської області, який працює ЖБК «Будівельник» діловодом, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1, не судимий,

-виправдано за ст. 367 ч. 2 КК України за відсутністю в його діях складу злочину;

Органами досудового слідства ОСОБА_3 пред'явлено обвинувачення у вчиненні таких злочинів.

ОСОБА_3, обіймаючи посаду директора ТОВ «ТД «Будпостач», являючись службовою особою і будучи наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, відповідаючи за правильне ведення бухгалтерської та податкової звітності підприємства та облік результатів його роботи, повне відображення в обліку за завітний період доходів і витрат підприємства, а також за своєчасне нарахування та сплату в повному обсязі податків та обов'язкових зборів в державний бюджет України, на протязі з 01.07.2003 р. по 01.01.2004 р. шляхом маніпуляцій правом на податкові пільги, в порушення п. п. 5.1.20 ст. 5 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 р. із змінами і доповненнями, умисно ухилився від

сплати податку на додану вартість на суму 86660,46 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах. Такі дії кваліфіковані за ч.3 ст. 212 КК України.

Крім цього, ОСОБА_3, будучи посадовою особою, з метою ухилення від сплати податків на додану вартість підписав в графі «директор» податкові декларації з податку на додану вартість ТОВ «ТД «Будпостач» за кожний місяць 2003 p., починаючи з липня 2003 р., в які за його вказівкою були внесені завідомо неправдиві відомості про нарахування ПДВ за нульовою ставкою з посиланням на пільги, передбачені п.п.5.1.20 ст. 5 Закону України «Про податок па додану вартість» № 168/97 від 03.04.1997 p., що призвело до тяжких наслідків - ненадходження до бюджету за період з 01.07.2003 р. по 31.12.2003 р. податку на додану вартість на суму 86660,46 грн.

Такі дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 366 КК України.

При розгляді справи в суді прокурором була винесена постанова про перекваліфікацію дій ОСОБА_3 на ч. 2 ст. 366 КК України.

Суд у вироку від 21.07.2008 p., виправдовуючи ОСОБА_3 за ст. 367 ч. 2 КК України, послався на наступне: -пояснення ОСОБА_3;

-договір № 5/05 від 05.05.2003 р. між ТОВ «Селена Плюс» та ТОВ «ДТ «Будпостач».

-договір № 26/05 від 26.05.2003 р. між ТОВ «ТД «Будпостач» та ПП «Версаш» на виконання ремонтно-будівельних, будівельно-монтажних та інших робіт згідно з затвердженими кошторисами, в тому числі і на об'єкті буд. № 8 по вул. Велика Китаївська, в м. Києві;

-договір № 08/09 від 08.09.2003 р. між ТОВ «ТД «Будпостач» та ГОВ «Сигмастрой» на виконання ремонтно-будівельних, будівельно-монтажних та інших робіт, в тому числі і на об'єкті в буд. № 8 по вул. Велика Китаївська в м. Києві;

-на те, що ОСОБА_3 в період з липня 2003 р. по грудень 2003 р. після передачі виконаних робіт по договору № 5/05 від 05.05.2003 p., укладеного з підприємством «Селена Плюс» і отримання від ТОВ «Селена Плюс» грошових коштів в рахунок оплати за виконані роботи на загальну суму 548677,20 гри., при складані податкової звітності ТОВ «Селена Плюс» у вказаному періоді нараховував ПДВ за нульовою ставкою, посилаючись на податкову пільгу, передбачену п.п. 5.1.20 ст. 5 Закону України «Про податок на додану вартість»; -показання свідка ОСОБА_4 - головного бухгалтера ТОВ «ТД «Будпостач» про те, що ОСОБА_3 дав вказівку не нараховувати податок на додану вартість, посилаючись на п.п. 5.1.20 ст. 20 Закону України «Про податок на додану вартість»;

-покази свідка ОСОБА_5 - ревізора-інспектора ГВПМ у Печерському районі м. Києва про те, що вона проводила документальну перевірку і в акті № 101/26-062/32455278 від 20.08.2004 p., який було складено по результатам перевірки,

зазначено, що ТОВ «ТД «Будпостач» ухилилося від сплати ПДВ на суму 8666,46 грн. з урахуванням того, що самим ТОВ «ДТ «Будпостач» не здійснювалися операції з продажу і передачі житла фізичним особам; -висновки судово-бухгалтерської експертизи № 8115/8116 від 30.06.2006 p.; -висновки судово-економічної експертизи № 11251/3839 від 28.09.2007 р.

В апеляції і доповненнях прокурор пропонує вирок скасувати, кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 367 КК України повернути прокурору Печерського району м. Києва на додаткове розслідування.

В обґрунтування своєї пропозиції прокурор послався на те, що суд дослідив докази однобічно, одні докази взяв до уваги, інші відкинув, дав невірну оцінку доказам.

Так, прокурор вказує на те, що суд послався на висновок судово-бухгалтерської експертизи № 8115/8116 від 30.06.2006 р. (т. З, а.с. 299-306), який не підтвердив висновки акту документальної перевірки № 101/26-062/32455278 від 20.08.2004 р. у Печерському районі м. Києва, та висновок судово-бухгалтерської експертизи № 11251/3839 від 28.09.2007 p., проте без аналізу та мотивації не прийняв до уваги судово-бухгалтерську експертизу № 947 від 10.02.2005 p., яка повністю підтвердила висновки акту документальної перевірки № 101/26-062/32455278 від 20.08.2004 р. ДШ у Печерському районі м. Києва, згідно з якою директором ТОВ «ТД «Будпостач» ОСОБА_3 несплачено до бюджету податок на додану вартість в сумі 86660,46 грн. Вважає, що судом для усунення розбіжностей у вищезазначених висновках необхідно було допитати експертів та призначити проведення комплексної судово-економічної, бухгалтерської та фінансової експертизи, проведення якої доручити експертам іншого закладу.

Також прокурор вказує на те, що прокурором в ході розгляду справи заявлялось клопотання про закриття кримінальної справи стосовно ОСОБА_3 на підставі ст. 49 КК України. Підсудній ОСОБА_3 не висловив своєї думки щодо можливості закриття кримінальної справи на підставі ст. 49 КК України, а лите висловив думку щодо своєї невинуватості у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. В подальшому суд видалився до нарадчої кімнати для розгляду вказаного клопотання. Вийшовши з нарадчої кімнати, суд не розв'язавши вищезазначеного клопотання, оголосив виправдувальний вирок. Також суд не надав можливості прокурору виступити в судових дебатах.

Крім того, прокурор посилається на те, що постановою прокурора у справі від 04.07.2008 р. змінено обвинувачення ОСОБА_3 шляхом перекваліфікації його дій з ч.3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України. Проте прокурор у справі чітко не визначив суть обвинувачення та кваліфікуючи ознаки ч. 2 ст. 367 КК України, що унеможливлює судовий розгляд справи і потребує проведення додаткового досудового слідства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Петренко О.І., яка підтримала доводи апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просила вирок скасувати, а справу повернути на додаткове

розслідування, пояснення виправданого ОСОБА_3, який вважав вирок законним і обгрунтованим, а апеляцію такою, що задоволенню не підлягає, провівши судові дебати, надавши останнє слово виправданому ОСОБА_3, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності з вимогами ст.323 КПК України вирок повинен бути законним і обґрунтованим.

Як убачається з матеріалів справи, суд передчасно постановив виправдувальний вирок з таких підстав.

Так, досудовим слідством ОСОБА_3 пред'являлось обвинувачення, у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 212 та ч. 2 ст. 366 КК України (т. З, а.с. 104-108).

В ході судового розгляду справи прокурором у справі Станковим 0.1 Г. ухвалена постанова від 04.07.2008 р. про зміну обвинувачення (т. 4, а.с. 52).

В мотивувальній частині цієї постанови йдеться посилання на те, що в ході досудового слідства не надалося можливим довести наявність у ОСОБА_3 умислу на скоєння вищезазначених злочинів, що свідчить про відсутність в діях ОСОБА_3 суб'єктивної сторони складу злочинів, передбачених ст. ст. 212 ч.3, 366 ч. 2 КК України.

Резолютивна частина цієї постанови не узгоджується з мотивувальною. В ній тільки вказується на виключення з обвинувачення ОСОБА_3 ст. ст. 212 ч.3, 366 ч. 2 КК України без посилання на норму кримінально-процесуального закону.

Крім того, в мотивувальній частині постанови йдеться посилання на те, що дії ОСОБА_3 необхідно перекваліфікувати на ст. 367 ч. 2 КК України, в резолютивній частині - про пред'явлення ОСОБА_3 обвинувачення в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

При цьому в постанові не викладено, як це передбачено ст. 64, 132 КПК України, обставини, які підлягають доказуванню в кримінальній справі: подія злочину, час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КПК України, тобто не сформульовано обвинувачення за цією статтею.

Крім того, в постанові від 04.2008 р. про зміну обвинувачення не прийнято рішення по ст. ст. 212 ч.3, 366 ч. 2 КК України у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону.

Суд при розгляді справи не звернув увагу на невідповідність постанови від 04.07.2008 р. вимогам ст. ст. 64, 132, 277 КПК України, не дотримався вимог ст. 275 КПК України, яка передбачає, що справа судом розглядається тільки в межах пред'явленого обвинувачення, та виправдав ОСОБА_3 по обвинуваченню за ст. 367 КК України, яке не було сформульовано, за відсутністю складу злочину.

Також суд допустив суперечність мотивувальної і резолютивної частин вироку. В резолютивній частині виправдав ОСОБА_3 за ст. 367 ч. 2 КК України,

в мотивувальній частині фактично досліджував обставини, які стосуються обвинувачення за ст. ст. 212 ч.3, 366 ч. 2 КК України.

Крім того, суд допустив неповноту, не дослідив всі докази та не дав їм оцінку.

У вироку суд послався на висновок судово-бухгалтерської експертизи М> 8115/8116 від 30.06.2006 р. та висновок судово-бухгалтерської експертизи № 11251/3839 від 28.09.2007 р.

Разом з тим у вироку не дана оцінка судово-бухгалтерській експертизі № 947 від 10,02.2005 р.

Висновки цих експертиз є протилежними.

Наведені неправильність і неповнота є істотними і не можуть бути усунуті в судовому засіданні. Тому вирок підлягає скасуванню, як незаконний і необгрунтований, справа у відповідності з вимогами ст. 281 ЦПК України поверненню на додаткове розслідування, апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задоволенню.

На підставі ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора Рудик Ї.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 липня 2008 р. відносно ОСОБА_3 скасувати.

Справу повернути на додаткове розслідування прокурору Печерського району м. Києва.