Ухвала суду № 74699464, 30.05.2018, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 328/3857/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 328/3857/15-к Головуючий в 1 інст.: Курдюков В.М.

Провадження № 11-кп/778/855/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_1

Категорія: ч. 1 ст. 368 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

Головуючого Рассуждай В.Я.,

суддів Гріпаса Ю.О., Дадашевої С.В.,

при секретарі Вертепній Ю.Г.,

за участю прокурора Кметь А.Г.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника обвинуваченого – адвоката ОСОБА_3,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні – прокурора Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_4 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 9 січня 2018 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, українець, зареєстрований та проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та виправданий за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Запобіжний захід по справі не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, –

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_2 визнано невинуватим у пред’явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України за наступних обставин.

1 серпня 2015 року слідчим СВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_5 в рамках розслідування кримінального провадження №12015080350001062 від 1 серпня 2015 року, за фактом таємного викрадення майна, що належить КП «Громада Молочанської міської ради», за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, надано доручення про проведення слідчих (розшукових) дій з метою встановлення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення.

Вказане доручення слідчого фактично виконувалось співробітниками Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області, у т.ч. старшим інспектором з охорони громадського порядку ОСОБА_2, який відповідно до наказу начальника ГУМВС України в Запорізькій області №258 о/с від 20 липня 2015 року у період з 10 липня 2015 року по 2 серпня 2015 року включно, виконував обов'язки начальника Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області.

У ході виконання зазначеного доручення, в силу свого службового становища, співробітнику Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області стало відомо, що до вчинення вказаного злочину причетні ОСОБА_6 та ОСОБА_7

3 серпня 2015 року у денний час, ОСОБА_2 діючи умисно, із корисливих мотивів, маючи намір на одержання неправомірної вигоди з використанням наданої влади співробітника міліції та свого службового становища, перебуваючи з ОСОБА_6 у одному із службових кабінетів Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області, розташованого за адресою: Запорізька область, Токмацький район, м. Молочанськ, вул. Тельмана 9, повідомив останньому, що у випадку передачі йому грошових коштів в розмірі 4000 гривень, він діючи в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не повідомить слідчому інформацію щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення вказаного злочину, чим забезпечить останньому уникнення від кримінальної відповідальності, а дії ОСОБА_6 у такому випадку слідчий кваліфікує за більш м'якою нормою Кримінального кодексу України.

4 серпня 2015 року приблизно о 19 год. 00 хв., ОСОБА_2, використовуючи надану владу та своє службове становище працівника правоохоронного органу, діючи умисно із корисливих мотивів, знаходячись в салоні автомобіля ЗАЗ «Форза», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, припаркованому на проїжджій частині біля магазину «Люкс», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Леніна 90, одержав від ОСОБА_6 в якості неправомірної вигоди заздалегідь обумовлені грошові кошти в розмірі 4000 гривень за те, що він не повідомить слідчому інформацію щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення вказаного злочину, чим забезпечить останньому уникнення від кримінальної відповідальності, а дії ОСОБА_6 у такому випадку слідчий кваліфікуватиме за більш м'якою нормою Кримінального кодексу України.

Виправдовуючи ОСОБА_2 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що зібрані по справі докази не підтверджують висунутого обвинувачення, всі можливості зібрання додаткових доказів були вичерпані, а сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину усунути не можливо.

В апеляційній скарзі прокурор вважає виправдувальний вирок незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції в основу виправдувального вироку поклав суперечливі показання обвинуваченого і тільки ті докази, які узгоджуються з його показаннями, а докази, які прямо вказують на його причетність до вчиненого злочину, були відображені неповністю та викривлені.

Також зазначає, що суд першої інстанції не усунув недоліки та не виконав вказівки суду апеляційної інстанції, які були викладені в ухвалі Апеляційного суду Запорізької області від 24 жовтня 2016 року, оскільки оскаржуваний вирок фактично містить цілі абзаци дослівно переписаних суперечливих та необґрунтованих висновків з попереднього виправдувального вироку від 31 травня 2016 року, який було скасовано.

Вважає, що вина ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується безпосередньо дослідженими в суді першої інстанції доказами, які є належними та допустимими.

Вказує, що суд першої інстанції, дослідивши в судовому засіданні докази, викривив їх у своєму рішенні та виклав лише у тій частині, що виправдовує обвинуваченого.

Так, ОСОБА_2 не зміг надати логічних пояснень щодо мети своєї поїздки до місця мешкання свідка ОСОБА_6 та не зміг пояснити, навіщо він, перебуваючи у відпустці, зустрічався з ним і у власному автомобілі розмовляв про кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7, якщо за показаннями обвинуваченого, йому не було відомо про їх причетність до викраденого металевого баку.

Вибірковість відображення у вироку показань свідків полягає в тому, що суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_5, який зазначив, що обвинувачений участі у розкритті злочину щодо викрадення металевого баку не приймав, проте не взяв до уваги показання цього ж свідка про те, що він не прохав обвинуваченого забезпечити явку ОСОБА_6 до слідчого для проведення процесуальних дій.

Також суд врахував показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що обвинувачений 3 серпня 2015 року в приміщення відділення поліції не заходив, особисто зі свідком ОСОБА_6 не спілкувався, а тому не мав можливості висунути останньому вимогу передачі грошових коштів в якості неправомірної вигоди.

Проте суд не врахував у цій частині показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6, які зазначили, що обвинувачений разом з ними приходив до відділення поліції та вимагав грошові кошти.

Крім того, суд першої інстанції не надав належної оцінки матеріалам кримінального провадження № 12015080350001066 від 1 серпня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України, розпочатого за фактом крадіжки металевого баку.

Звертає увагу на те, що суд визнав показання свідка ОСОБА_6 неналежним доказом, однак в подальшому врахував їх як доказ при наданні правової оцінки протоколу огляду помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів від 4 серпня 2016 року.

Також судом зазначено у вироку показання свідка ОСОБА_10, однак не надано їм жодної оцінки, хоча цей свідок був безпосереднім очевидцем поведінки ОСОБА_2 після вчинення останнім злочину.

До того ж, судом зазначено про непослідовність показань ОСОБА_11 та ОСОБА_12, надано їм критичну оцінку, висловлено сумніви щодо незаінтересованості цих понятих в результатах кримінального провадження, проте після цього їх показання були використані при наданні оцінки іншим доказам, зокрема показанням свідка ОСОБА_6

Визнаючи окремі докази сумнівними та недопустимими, суд фактично констатує лише наявність у них описок та технічних помилок, разом з тим, питання допустимості та належності цих доказів у сукупності і взаємозв’язку з їх додатками (відеозаписами слідчих дій) та іншими доказами, судом не вирішувалось.

Зокрема, суд зазначив про наявність сумнівів у достовірності проведеного обшуку автомобіля через те, що один із учасників слідчої дії звернув увагу слідчого на необхідність огляду водійського сидіння з боку місця заднього пасажира, проте вказане твердження суперечить переглянутому відеозапису слідчої дії та поясненнями понятих.

Вважає необґрунтованими доводи суду стосовно того, що слідчий не роз’яснив права учасникам вказаних слідчих дій, оскільки безперервний відеозапис слідчих дій від початку до кінця не здійснювався.

Також вважає безпідставними доводи суду першої інстанції про те, що згідно обвинувачення ОСОБА_2 отримав 4000 гривень, однак у нього було виявлено та вилучено лише 1400 гривень, і прокурор не надав обґрунтованого пояснення щодо долі решти грошових коштів, оскільки розпорядження цими коштами знаходиться за межами складу інкримінованого злочину, на що також вже звертав увагу суд апеляційної інстанції.

Зазначає, що висновок суду про те, що матеріали службового розслідування органів внутрішніх справ не стосуються обставин обвинувачення і є неналежними доказами, не відповідають фактичним

обставинам справи, оскільки вказаними матеріалами встановлено факт вступу ОСОБА_2 у позаслужбові стосунки із ОСОБА_6 та зафіксовано факт укриття ОСОБА_2 злочину.

Вважає необґрунтованими висновки суду про недопустимість процесуальних рішень, на підставі яких проведено негласні слідчі (розшукові) дії.

Безпідставними також вважає посилання на Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», оскільки під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій застосовувались положення глави 21 КПК України, якими не передбачено заведення оперативно-розшукової справи.

Також суд при використанні правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 16 березня 2017 року по справі № 5-364кс16, не врахував, що саме з цієї дати правовий висновок є обов’язковим для всіх суб’єктів владних повноважень та всіх судів України.

Крім того, судом не вирішено питання щодо допустимості та належності в якості доказу результатів негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи, зафіксованих у протоколі.

Просить виправдувальний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади в правоохоронних органах, пов’язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки.

Також в апеляційній скарзі викладено клопотання про допит свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_5 та дослідження доказів, а саме: протоколу прийняття заяви від ОСОБА_6 про вчинення кримінального правопорушення від 4 серпня 2015 року, рапорту опероуповноваженого УВБ щодо причетності до вчинення злочину працівника Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_8, постанови в.о. начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької обласі від 4 серпня 2015 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, доручення слідчого від 4 серпня 2015 року № 17-308-15, протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 4 серпня 2015 року, протоколу обшуку автомобіля ЗАЗ «Форза» від 4 серпня 2015 року, клопотання слідчого про проведення обшуку від 5 серпня 2015 року, ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 5 серпня 2015 року про надання дозволу на проведення обшуку, протоколів огляду місця події від 5 серпня 2015 року, доручення слідчого про проведення службової перевірки від 7 серпня 2015 року, висновку службового розслідування органів внутрішніх справ, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину – спеціального слідчого експерименту від 4 серпня 2015 року, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, клопотання слідчого від 4 серпня 2015 року № 17-2666т про дозвіл на проведення аудіо-, відео контролю ОСОБА_2, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на

проведення негласної слідчої (розшукової) дії, протоколу про результати аудіо-, відео контролю ОСОБА_2, висновку експерта № 365 від 20 серпня 2015 року, протоколу огляду від 20 вересня 2015 року та копії матеріалів кримінального провадження № 12015080350001066 від 1 серпня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України, протоколу огляду мобільного телефону марки «LG» білого кольору, грошових коштів в розмірі 600 грн. та 800 грн., постанови слідчого прокуратури про закриття кримінального провадження № 42015080000000325 від 12 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 365 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор клопотання про повторне дослідження доказів не підтримав, апеляційну скаргу підтримав, частково, вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просив скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції. Прокурор вважав, що судом було порушено вимоги ст. 319 КПК України, принципи незмінності складу суду і безпосередності дослідження доказів, яке полягає в тому, що обвинувачений та всі свідки були допитані судом в іншому складі, ніж той, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник – адвокат ОСОБА_3 вирок суду вважали законним, обґрунтованим, просили залишити його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 409 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред’явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції не зазначив, чому взяв до уваги лише докази сторони захисту, а докази обвинувачення відкинув, тим самим порушив вимоги ст.ст. 370, 374 КПК України.

Разом з тим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 24 жовтня 2016 року виправдувальний вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 31 травня 2016 року стосовно ОСОБА_2 було скасовано та призначено новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Як вбачається із вказаної ухвали апеляційного суду, при розгляді справи колегія суддів, зокрема констатувала, що показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_11, ОСОБА_12 є належними доказами.

Крім того, судом першої інстанції не було зазначено, чому він взяв до уваги показання обвинуваченого, які суперечать всім іншим наявним доказам, визнавши сумнівними показаннями свідків.

Також апеляційний суд вказав на істотні суперечності висновків суду першої інстанції, які полягали у тому, що дійшовши до висновку про сумнівність та неналежність показань свідка ОСОБА_6, суд після цього критично віднісся до показань свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12 та протоколів обшуку і огляду, взявши до уваги показання ОСОБА_6

Крім того, апеляційний суд визнав безпідставними висновки суду першої інстанції щодо різниці в сумі грошових коштів, які були отримані обвинуваченим в розмірі 4000 гривень, а в подальшому виявлені та вилучені у нього в розмірі 1400 гривень, оскільки одержання службовою особою неправомірної вигоди є закінченим складом злочину.

Згідно з ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов’язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку від 9 січня 2018 року, суд першої інстанції не врахував зазначених вказівок, викладених в ухвалі Апеляційного суду Запорізької області від 24 жовтня 2016 року, чим порушив вимоги кримінального процесуального законодавства.

У вироку формально зазначено, що показання свідків є суперечливими, їх показання не доводять факту вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому злочину, а досліджені по справі докази також не підтверджують висунутого йому обвинувачення.

Однак аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони обвинувачення із доказами, наявними у матеріалах провадження суд не зробив, не усунув цих суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність наявності ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку.

Крім того, всупереч вимогам п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд у вироку вибірково відобразив показання свідків, взявши до уваги одні та без відповідного мотивування відкинувши інші.

Також суд першої інстанції, всупереч вказівкам апеляційного суду, визнав показання свідка ОСОБА_6 неналежним доказом, після чого врахував їх при наданні правової оцінки протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих об’єктів – грошових купюр від 4 серпня 2015 року, а також при встановленні суперечностей в показаннях свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, також визнавши їх неналежними.

Не взявши до уваги вказівки апеляційного суду, суд першої інстанції також послався на невідповідність розміру грошових коштів, які отримав обвинувачений від ОСОБА_6, тій сумі, яку в подальшому у нього було виявлено та вилучено співробітниками правоохоронних органів, оскільки одержання службовою особою неправомірної вигоди є закінченим складом злочину, і розмір цієї неправомірної вигоди на кваліфікацію злочину за ч. 1 ст. 368 КК України не впливає.

Більше того, оцінюючи показання свідків та інші наявні у справі докази, суд першої інстанції вдався до копіювання висновків, викладених в попередньому виправдувальному вироку від 31 травня 2016 року, який був в подальшому скасований судом апеляційної інстанції.

Так, показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, аналіз протоколу про аудіо-, відеоконтролю особи від 5 серпня 2015 року та протоколу обшуку автомобіля від 4 серпня 2015 року, були дослівно продубльовані з попереднього вироку, а в показаннях свідків ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_10 фактично було замінено деякі слова і вони є майже аналогічними тим, що були викладені у вказаному вироку.

Також, при перевірці доводів апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено порушення норм кримінального процесуального законодавства в частині незмінності складу суду.

Так, у відповідності до ч. 1 ст. 319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після скасування із призначенням нового розгляду провадження вироку Токмацького районного суду Запорізької області від 31 травня 2016 року стосовно ОСОБА_2, автоматизованою системою документообігу суду зазначене кримінальне провадження 28 жовтня 2016 року було розподілено на головуючого суддю Погрібну О.М. (т. 3, а.с. 53).

У зв’язку із задоволенням заяви адвоката ОСОБА_3 про відвід судді Погрібної О.М., протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10 квітня 2017 року, головуючим суддею було визначено ОСОБА_18 (т. 3, а.с. 139).

Під час перебування кримінального провадження на розгляді судді Петренко Л.В., в судовому засіданні було допитано всіх свідків та досліджено надану сторонами частину документів.

У зв’язку із закінченням терміну повноважень судді Петренко Л.В., протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31 липня 2017 року, головуючим суддею було визначено ОСОБА_19 (т. 4, а.с. 113).

Як вбачається зі звукозапису судового засідання від 11 жовтня 2017 року, головуючий суддя Курдюков В.М. оголосив склад суду, зазначив, що він ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, згодний з прийнятими судом процесуальними рішеннями, після чого вислухав думку сторін кримінального провадження щодо необхідності нового проведення процесуальних дій, які вважали за можливе продовжувати розгляд кримінального провадження.

Після чого, суд першої інстанції порадившись на місці, ухвалив продовжити розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 у зв’язку з відсутністю необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно процесуальні дії, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни головуючого судді Петренко Л.В. (т. 4, а.с. 131, 180).

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що розгляд даного кримінального провадження здійснювався суддею одноособово, суддя Курдюков В.М. не визначався у ньому запасним суддею, а тому при проведенні повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, фактично було змінено склад суду, а не замінено одного суддю зі складу суддів.

Більше того, навіть встановивши в судовому засіданні думку сторін кримінального провадження, які не наполягали на новому проведенні процесуальних дій, ознайомившись з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, погодившись з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважаючи недоцільним нове проведення процесуальних дій, суд першої інстанції в порушення вимог ч. 2 ст. 319 КПК України не постановив вмотивовану ухвалу про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку, обмежившись лише прийняттям такого рішення безпосередньо в судовому засіданні.

У зв’язку з викладеним вище, фактично показання свідків та частина документів були досліджені іншим складом суду, що призвело до порушення принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів та у свою чергу, стало причиною невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку, за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо не оцінив.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх оцінкою та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Виходячи з вимог ст.ст. 407, 409, 415 КПК України, при скасуванні судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону та покарання.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні – прокурора Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_4, задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 9 січня 2018 року, яким ОСОБА_2 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

В.Я. ОСОБА_20 ОСОБА_21 Дадашева