Постанова № 74671219, 12.06.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 рокуЛьвів№ 876/2636/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Хобор Р.Б.,

суддів Попка Я.С., Сеника С.П.

з участю секретаря судового засідання Сідельник Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2018 року, ухвалене суддею Луцович М.М. в місті Ужгороді у справі № 807/553/16 за позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся з позовом до суду, у якому з уточненням позовних вимог просить суд визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18 березня 2016 року №148-АГ; визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 29 березня 2016 року №125-ос; визнати протиправним та скасувати наказ Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04 квітня 2016 року №62-ос; поновити старшого прапорщика ОСОБА_1 на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби І категорії – начальника спеціального приміщення відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б) Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України; стягнути з Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь старшого прапорщика ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

На підтвердження позовних вимог позивач покликається на те, що згідно з Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, розслідування має встановити конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення та наявність причинного зв’язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця, який вчинив правопорушення, однак всупереч цим нормам відповідач обмежився загальними твердженнями про порушення службових обов’язків. Також позивач вважає, що не може ставитись йому в вину порушення вчинені іншою особою, зокрема виявлення в інспектора прикордонної служби ІІІ категорії – інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б) грошових коштів понад встановлених 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2018 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18 березня 2016 року № 148- АГ в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого прапорщика ОСОБА_1 - інспектора прикордонної служби І категорії (начальника спеціального приміщення) групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби «Лужанка»категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (І категорії).

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 29 березня 2016 року № 125- ос, в частині звільнення з військової служби старшого прапорщика ОСОБА_1 - інспектора прикордонної служби І категорії (начальника спеціального приміщення) групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби «Лужанка» категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (І категорії).

Визнано протиправним та скасовано наказ Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (27 прикордонного загону) від 04 квітня 2016 року № 62-ос в частині виключення із списків особового складу частини і зняття з усіх видів забезпечення з 04 квітня 2016 року старшого прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби І категорії (начальника спеціального приміщення) групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби «Лужанка»категорії (тип Б).

Поновлено старшого прапорщика ОСОБА_1 на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби І категорії (начальника спеціального приміщення) групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби Лужанка III категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (І категорії) з 05 квітня 2016 року.

Стягнуто з Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (27 прикордонного загону (І категорії)) на користь старшого прапорщика ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 05 квітня 2016 року по 07 лютого 2018 року у розмірі 106 202,93 грн. (сто шість тисяч двісті дві гривні дев’яносто три копійки), із утриманням з цієї суми обов'язкових податків та зборів до Державного бюджету України.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення старшого прапорщика ОСОБА_1 на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби І категорії (начальника спеціального приміщення) групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби «Лужанка»категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (І категорії) та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць, виходячи з суми середньоденного грошового забезпечення в сумі 176,60 грн. (сто сімдесят шість гривень шістдесят копійок).

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, його оскаржили відповідачі ОСОБА_2 регіональне управління Державної прикордонної служби України та Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, подавши апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2018 року та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні адміністративного позову.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг, апелянти ОСОБА_2 регіональне управління Державної прикордонної служби України та Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України посилаються на незаконність рішення суду першої інстанції та вважають, що вина позивача в порушенні службової дисципліни та службових обов’язків повністю встановлена матеріалами службового розслідування.

Заслухавши суддю – доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи те, що на підставі наказу начальника Мукачівського прикордонного загону від 27.02.2016 року №206 «Про призначення службового розслідування» посадовими особами відповідача було проведено службове розслідування в період з 27.02.2016 року по 29.02.2016 року.

За результатами проведеного службового розслідування встановлено те, що інспектором прикордонної служби І категорії - начальником спеціального приміщення відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б) Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального правління Державної прикордонної служби України старшим прапорщиком ОСОБА_1 порушено вимоги статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548- XIV, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, статті 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року № 661-IV, пунктів 4, 5 глави 1, пункту 17 глави 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261, що полягало в недотриманні вимог законів України, військової присяги, несумлінному виконанні військового обов'язку, особистій недисциплінованості, неналежному виконанні наказів командирів (начальників) і стосується виконання ним службових обов'язків, недбалому виконанні службових обов'язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, які визначені статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями, незадовільній організації служби прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон і керуванні ними, не здійсненні перевірки несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом опитування, спостереження за їх діями під час несення служби в прикордонному наряді, що підтверджується Висновком про результати службового розслідування за фактом порушення організації та здійснення прикордонного контролю з боку персоналу відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б).

На підставі матеріалів службового розслідування та виявлених правопорушень начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України прийнято наказ від 18 березня 2016 року № 148-АГ щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого прапорщика ОСОБА_1 та наказ від 29 березня 2016 року № 125-ос, щодо звільнення з військової служби старшого прапорщика ОСОБА_1

Згідно з наказом Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (27 прикордонного загону) від 04 квітня 2016 року № 62-ос по особовому складу позивача було виключено із списків особового складу частини і знято з усіх видів забезпечення з 04 квітня 2016 року.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції, виходив з того, що відповідачем не доведено, які конкретно порушення службових обов’язків були допущені позивачем, внаслідок чого не можливо зробити висновок про порушення позивачем службової дисципліни.

Апеляційний суд погоджується із вказаними висновками з огляду на наступні обставини.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого, цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов’язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом та обіймав посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії – начальника спеціального приміщення відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б), маючи спеціальне звання – старший прапорщик.

Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (далі – Статут). Так, військова дисципліна полягає у бездоганному і неухильному додержанні всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до статті 5 Статуту за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 45 Статуту встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з статтею 62 Статуту на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Статтею 83 Статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно з статтею 84 Статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Матеріалами службового розслідування встановлено, що 27.02.2016 року в пункт пропуску прибули співробітники СБУ та військової прокуратури з ухвалою суду про проведення обшуку в службових приміщеннях міжнародного пункту пропуску «Лужанка». За результатами обшуку було виявлено: у щитовому приміщенні пункту пропуску грошові кошти в сумі 1300 грн.; в приміщенні зберігання технічних засобів прикордонного контролю грошові кошти в сумі 20002 грн., 300 доларів США, 20 євро, 7700 угорських форинтів.

За результатами проведеного службового розслідування було встановлено, що інспектором прикордонної служби І категорії - начальником спеціального приміщення відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б) Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального правління Державної прикордонної служби України старшим прапорщиком ОСОБА_1 порушено вимоги статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548- XIV, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, статті 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року № 661-IV, пунктів 4, 5 глави 1, пункту 17 глави 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261, що полягало в недотриманні вимог законів України, військової присяги, несумлінному виконанні військового обов'язку, особистій недисциплінованості, неналежному виконанні наказів командирів (начальників) і стосується виконання ним службових обов'язків, недбалому виконанні службових обов'язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, які визначені статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями, незадовільній організації служби прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон і керуванні ними, не здійсненні перевірки несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом опитування, спостереження за їх діями під час несення служби в прикордонному наряді.

З огляду на вказане, апеляційним судом встановлено те, що під час службового розслідування відповідачем не наведено, які саме службові обов'язки не були виконані позивачем.

Відповідно до статті 86 Статуту після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Отже, під час прийняття рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності керівництво військової частини зобов'язано оцінити ситуацію за такими критеріями, як наявність вини, характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, а саме розмір завданих державі та іншим особам збитків, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби в сукупності із повним доведенням вини військовослужбовця.

З матеріалів справи, а зокрема з акта службового розслідування видно, що ОСОБА_1 в період з 08 год. 00 хв. 26.02.2016 року до 08 год. 00 хв. 27.02.2016 року виконував наказ на охорону державного кордону України в прикордонному наряді «Старший прикордонних нарядів» в пункті пропуску «Лужанка».

Приблизно о 07 год. 40 хв. 27.02.2016 року в пункт пропуску прибули співробітники СБУ та військової прокуратури з ухвалою суду про проведення обшуку в службових приміщеннях міжнародного пункту пропуску «Лужанка».

Під час проведення обшуків у службових приміщеннях в кімнаті зберігання технічних засобів прикордонного контролю співробітниками військової прокуратури були виявлені грошові кошти. На запитання про їх походження, ОСОБА_1 відповів, що їх походження йому не відомо, приміщення в якому були виявлені грошові цінності завжди знаходиться зачиненим, доступу до цього приміщення у нього немає. Свою причетність до виявлених грошових коштів заперечив.

Службовим розслідуванням встановлено, що близько 08 год. 30 хв. майор ОСОБА_3 передав вимогу представника СБУ про відкриття приміщення зберігання технічних засобів прикордонного контролю для проведення обшуку. Виконати зазначену вимогу одразу не вдалось, оскільки ключі від приміщення зберігаються у чергового відділу прикордонної служби. Отримавши ключі у чергового відкрив приміщення.

Також, службовим розслідуванням встановлено те, що старший прапорщик ОСОБА_4, прапорщик ОСОБА_5, прапорщик ОСОБА_6, старший сержант ОСОБА_7, старший сержант ОСОБА_8, старший сержант ОСОБА_9, які виконували обов’язки в прикордонних нарядах у пункті пропуску «Лужанка», в період з 08 год. 00 хв. 26.02.2016 року до 08 год. 00 хв. 27.02.2016 року, у приміщення для зберігання технічних засобів прикордонного контролю не заходили, оскільки не мали до нього доступу, заборонених речей чи надлишку коштів при собі не мали.

Відповідачем проведено перегляд записів камер спостереження ПТК АПК «Гарт-1/П» в пункті пропуску автомобільного сполучення «Лужанка». За результатами перегляду встановлено відсутність камери спостереження за приміщенням для зберігання технічних засобів прикордонного контролю, а тому визначити осіб, які заходили у це приміщення неможливо.

У висновку службового розслідування зазначено те, що під час проведення особистого огляду працівниками СБУ та військової прокуратури інспектора прикордонної служби ІІ категорії інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б) старшого сержанта ОСОБА_10, якому був доведений наказ про норму особистих коштів, останній добровільно виклав на стіл грошові кошти в сумі 300 грн. та 10 євро, що перевищують норму в 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Матеріалами службового розслідування встановлено те, що майор ОСОБА_11, близько 07 год. 00 хв. 26.02.2016 року, особисто, в присутності заступників та старшого зміни прикордонних нарядів лейтенанта ОСОБА_12, проінструктував склад зміни прикордонних нарядів, звернувши особливу увагу на дотримання правил поведінки персоналу, заборону мати при собі кошти понад встановлений законодавством розмір та заборонені речі.

У висновку службового розслідування також зазначено те, що лейтенант ОСОБА_12 виконуючи обов’язки старшого зміни прикордонних нарядів не забезпечив якісне декларування складом зміни прикордонних нарядів всіх наявних грошових коштів, чим порушив розпорядження начальника Мукачівського прикордонного загону №Т/23-566 «Про додаткові завдання щодо порядку організації контролю за наявністю особистих коштів», а також те, що приналежність зміні прикордонних нарядів 1грошових коштів виявлених у процесі обшуку приміщення для зберігання технічних засобів прикордонного контролю встановити не вдалося.

В той же час, у висновку службового розслідування вказано на порушення саме ОСОБА_1 вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548- XIV, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, статті 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року № 661-IV, пунктів 4, 5 глави 1, пункту 17 глави 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261, що полягало в недотриманні вимог законів України, військової присяги, несумлінному виконанні військового обов'язку, особистій недисциплінованості, неналежному виконанні наказів командирів (начальників) і стосується виконання ним службових обов'язків, недбалому виконанні службових обов'язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, які визначені статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями, незадовільній організації служби прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон і керуванні ними, не здійсненні перевірки несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом опитування, спостереження за їх діями під час несення служби в прикордонному наряді.

При цьому службовим розслідуванням, зроблено висновки про невиконання позивачем своїх обов'язків лише із посиланням на статті Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та інші нормативні акти, які носять загальний характер, без зазначення конкретного службового обов’язку, який порушено (не виконано) позивачем та фактичних наслідків які стали результатом порушення (невиконання) позивачем цього обов’язку.

На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем не доведено, які службові обов’язки не виконав позивач, в чому проявилось порушення службової дисципліни, взаємозв’язок між фактом виявлених порушень та особою позивача в контексті службових обов’язків, а також ступінь вини позивача.

Схожі висновки щодо застосування норм права в подібних правовідносинах зроблені і Верховним Судом в постановах від 23.05.2018 року №802/1275/16-а та від 15.03.2018 року №807/3237/13-а.

Відповідно до п. 26 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Згідно з частиною 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби:

а) у зв'язку із закінченням строку контракту;

б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби;

в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

г) у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі;

д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України;

е) через службову невідповідність;

є) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади;

ж) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

з) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця);

и) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем;

і) у зв’язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов’язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

ї) у зв’язку з неможливістю переведення на іншу посаду у разі безпосереднього підпорядкування близькій особі;

й) у зв’язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки, яка здійснюється під час доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу);

к) у зв’язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років;

л) у зв’язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади";

м) у зв’язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Відповідно до пункту 280 Положення звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Аналізуючи правові норми частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Положення та статті 62 Статуту на прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів за порушення службової дисципліни можуть бути накладені дисциплінарні стягнення у вигляді: зауваження; догани; суворої догани; попередження про неповну службову відповідність; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;пониження в посаді; пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь. При цьому звільнення можливе лише шляхом позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас та звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Виходячи з наведеного, судом апеляційної інстанції встановлено те, що відповідачем не доведено того, що позивач своїми діями чи бездіяльністю допустив порушення службової дисципліни, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що підстави для притягнення відповідача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю відсутні.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За змістом ч.1 ст.235 КЗпП працівник підлягає поновленню на попередній посаді (роботі) у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи, при цьому суд керується постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 р. № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати».

За п. 2 цього Порядку час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду, а підпунктом е) пункту 4 встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються, зокрема, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, – календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 27.10.2016 року № 11/725 позивачу в лютому 2016 року було нараховано 5020,16 грн., та березні 2016 року 5576,14 грн., тобто двох попередніх місяцях, що передували звільненню. Таким чином, середньоденний заробіток позивача становить 246,43 грн. (10596,30 (сума заробітку за два місяці перед звільненням) / 43 (кількість робочих днів) = 246,43 грн.).

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку). Тобто, 43 (сумарна кількість робочих днів) / 2 Х 246, 43 Х 22 (число місяців вимушеного прогулу) = 116 561,39 грн.

Сума грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу становить 116 561,39 грн.

В той же час, відповідно до частини 1 та 2 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Судом апеляційної інстанції з’ясовано, що ні позивач, ні відповідач не обґрунтовували свої вимоги чи заперечення викладені в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї посиланням на невірний розрахунок суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. У зв’язку з цим наведений судом першої інстанції розрахунок суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу зміні не підлягає.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду без змін.

Судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2018 року в справі № 807/553/16 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя Р.Б. Хобор

Судді Я.С. Попко

ОСОБА_13

Повний текст виготовлено 13.06.2018 року