Ухвала суду № 74660630, 07.06.2018, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження 11-кп/792/179/18

Справа № 686/10620/15-к Головуючий в 1-й інстанції Антонюк О. В.

Категорія: ч.2 ст.15 п.7 ч.2 ст.115 КК України Доповідач Кулеша Л.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

доповідача - судді Кулеші Л.М.,

суддів Барчука В.М., Матущака М.С.,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_1,

прокурорів Бондар Н.Д., Худенка А.А.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5,

представника потерпілих- адвоката ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015240250000166 від 18.03.2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 листопада 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, Північна Осетія, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, розлученого, має на утриманні неповнолітню дитину, працюючого пекарем в ТОВ «Насолода Україна», не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 п.7 ч.2 ст.115, ч.4 ст.296 КК України та призначено покарання:

- за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 обчислюється з дня звернення вироку до виконання та взяття засудженого під варту.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_2:

- на користь ТОВ «Мальма» - 8042 грн. 60 коп. – матеріальної шкоди.

- на користь ОСОБА_4 – 35000 грн. моральної шкоди.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду 17 березня 2015 року, у вечірній час, приблизно о 22 год., на території та в приміщенні ТОВ «Мальма», що розташоване в с.Грузевиця Хмельницького району Хмельницької області, по провулку Гагаріна 1, ОСОБА_2, який перебував в стані алкогольного сп’яніння, вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а також вчинив замах на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_4 з хуліганських мотивів.

Злочини обвинувачений скоїв за наступних обставин.

Так, в зазначений час та місці, ОСОБА_2, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, бажаючи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, зайшов на територію та в приміщення ТОВ «Мальма», де, діючи з хуліганських мотивів, безпричинно, з метою вбивства потерпілого ОСОБА_4, підібравши в одній з кімнат, вказаного приміщення, кухонний ніж, який за руків’я утримував в правій руці, супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою, напав на останнього, який, в цей час, працював в кімнаті для сушіння макаронів. При цьому, ОСОБА_4, усвідомлюючи небезпеку для свого здоров’я та життя, з метою самозахисту та припинення протиправних дій ОСОБА_2, відштовхнув обвинуваченого від себе візком та вибіг у коридор. Реалізуючи свій злочинний умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_4, з хуліганських мотивів, ОСОБА_2 наздогнав потерпілого, який підсковзнувшись впав на підлогу, в коридорі, та почав наносити йому удари ножем, один з яких потрапив у передпліччя лівої руки потерпілого, коли останній обороняючись прикрив обличчя рукою, а інший - в область лівої скроневої ділянки голови ОСОБА_4, чим спричинив потерпілому ОСОБА_4 тілесні ушкодження у вигляді поверхневої рани м’яких тканин лівого передпліччя, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки та рани м’яких тканин лівої скроневої ділянки голови, крововиливу м’яких тканин лівої навколо-очної ділянки з переходом на ліву скроневу ділянку голови, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я.

Однак, вчинивши усі дії, які ОСОБА_2 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі. Оскільки, спочатку, ОСОБА_4, перебуваючи на підлозі в коридорі приміщення ТОВ «Мальма», при спробі ОСОБА_2 нанести йому ножем черговий удар в голову, ухилився від такого удару, а обвинувачений влучив у підлогу, внаслідок чого лезо ножа зламалось, а потерпілий, скориставшись цим, відштовхнув від себе ОСОБА_2 та вибіг на вулицю. В подальшому, перебуваючи на вулиці, поруч приміщення ТОВ «Мальма», через нетривалий час, ОСОБА_2 з метою доведення злочину до кінця, продовжив переслідувати ОСОБА_4 При цьому, утримуючи в руці уламок ножа, висловлюючи нецензурно погрози вбивством, він намагався нанести ним удари потерпілому, однак останній активно оборонявся граблями та металевим обручем, які він підняв на місці і, у такий спосіб, завадив ОСОБА_2 наносити удари. В цей же час, обвинувачений підняв з землі цеглу та кинув її в ОСОБА_4, поціливши, при цьому, у вікно першого поверху будівлі ТОВ «Мальма», внаслідок чого розбив скло у вікні.

Крім того, приблизно у вказаний час, ОСОБА_2, знаходячись на території, поруч будівлі ТОВ «Мальма», що розташоване за вищезазначеною адресою, помітивши потерпілого ОСОБА_5, який прибув на підприємство на прохання працівника ОСОБА_8, діючи з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, бажаючи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, що супроводжувалось особливою зухвалістю, безпричинно, нецензурно виражаючи погрози фізичного насильства, утримуючи в руках ножі, які він раніше, підібравши в приміщенні ТОВ «Мальма», заздалегідь заготовив для нанесення тілесних ушкоджень, напав на ОСОБА_5 намагаючись нанести удар ножем, на що останній відбиваючись від ОСОБА_2 вибіг з території підприємства.

Тоді ж, перебуваючи на території ТОВ «Мальма», ОСОБА_2, з хуліганських мотивів, умисно, заздалегідь заготовленим ножем прорізав гумову покришку колеса автомобіля НОМЕР_1, що належить ТОВ «Мальма».

Також, внаслідок хуліганських дій ОСОБА_2 було тимчасово зупинено роботу - ТОВ «Мальма» та заподіяно останньому матеріальні збитки на загальну суму 8042 грн. 60 коп.

Обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник, в поданих апеляційних скаргах просять вирок місцевого суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Посилаються на :

-істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, так як після пред’явлення нового обвинувачення прокурором, санкція статей якого передбачає покарання у виді довічного позбавлення волі, не додав письмове роз’яснення про можливість розгляду кримінального провадження судом присяжних, а судом першої інстанції не було роз’яснено можливість та особливості такого розгляду.

-невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, так як в протоколі прийняття заяви вказано лише про нанесення ним тілесних ушкоджень, потерпілому ОСОБА_4 про погрози та хуліганські дії, з можливістю замаху на життя.

Заява про вчинення кримінального правопорушення від 24.03.2015 року, на яку вказується у вироку, не розглядалась;

Сліди крові виявлено лише на другому поверсі ТОВ «Мальма», в коридорі, в інших місцях, де була бійка та на лезі ножа її не виявлено;

Протокол огляду місця події від 13.05.2015 року є недопустимим доказом, оскільки огляд та вилучення предметів здійснювалось через 2 місяці після події кримінального правопорушення, балансування та ремонт колеса здійснювався раніше ніж проведений огляд.

Характер та локалізація нанесених тілесних ушкоджень ОСОБА_4 суперечить його показанням, наданих в суді та протоколу проведення слідчого експерименту від 31.03.2015 року.

Потерпілий ОСОБА_5 вказує, що йому першому були спричиненні, проте в обвинувальному акті вказується на іншу послідовність дій.

Посилання суду на заподіяння шкоди здоров’ю та матеріальних збитків потерпілим є безпідставними, оскільки останні не заявляли матеріальних вимог.

Вказують на відсутність в діях ОСОБА_2 хуліганських дій та мотиву замаху на вбивство, оскільки між ним та потерпілим ОСОБА_4 відбувся конфлікт.

Крім того, обвинувачений в доповненнях до апеляційної скарги посилається на суперечливість показань:

- свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, потерпілого ОСОБА_5 щодо пробитого колеса, потерпілого ОСОБА_4 щодо переслідування його обвинуваченим, місця перебування після сутички та нанесення йому тілесних ушкоджень. Судом безпідставно не взято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_2, на правдивість яких вказує факт вибитих дверей, сходинка за яку перечепився потерпілий ОСОБА_4 та відсутність слідів крові на лезі ножа. В судовому засіданні не були досліджені факти, які ґрунтуються на роздруківках телефонних дзвінків.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, на підтримку поданих апеляційних скарг, потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5, представника потерпілих і ТОВ «Мальма» - адвоката ОСОБА_6 про законність та обґрунтованість вироку, дослідивши письмові докази, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів, за вказаних у вироку обставин, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних у справі і досліджених у судовому засіданнях доказах.

Так, сам обвинувачений, в суді першої інстанції вину визнав частково, а саме у заподіянні легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 При цьому, не заперечував, що 17 березня 2015 року у вечірній час, приблизно о 22 год. він знаходився на території та в приміщенні ТОВ «Мальма», що розташоване в с.Грузевиця Хмельницького району. Вказував, що, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння він заблукав та потрапив на територію ТОВ «Мальма», де під час бійки з потерпілим ОСОБА_4, обороняючись, спричинив останньому ножем легкі тілесні ушкодження. Крім того підтвердив, що ніж він взяв в приміщенні ТОВ «Мальма».

За показаннями потерпілого ОСОБА_4 17 березня 2015 року, приблизно о 22 год., коли він знаходився на робочому місці, в приміщенні ТОВ «Мальма», разом з іншим працівником ОСОБА_8, то в одній з кімнат підприємства виявив ОСОБА_2, який перебував в стані алкогольного сп’яніння і на запитання про те, як і для чого він потрапив на підприємство, той пояснити не міг. Він вивів обвинуваченого з приміщення на вулицю. Через нетривалий час побачив його знову, в кімнаті для сушіння макаронів, який, тримаючи в руках ніж, нецензурно лаючись, з криками заб’ю, заріжу, безпричинно кинувся на нього. Обороняючись, він відштовхнув ОСОБА_2 від себе візком та вибіг в коридор, де послизнувшись, впав на підлогу. Наздогнавши його, ОСОБА_2 став наносити йому удари ножем в голову, один з яких потрапив в ліве передпліччя, коли він, обороняючись, прикрив обличчя рукою, а інший, в область лівої скроневої ділянки голови, чим спричинив йому тілесні ушкодження та сильну кровотечу. Від наступного удару в голову, коли він ухилився, ніж влучив в підлогу, від чого лезо ножа зламалось. Скориставшись цим, він відштовхнув обвинуваченого та вибіг на вулицю, де заховався за будівлею. Тоді ж, став телефонувати в міліцію, керівнику та іншим працівникам підприємства. В цей час, він помітив ОСОБА_2, який став наближатись до нього, нецензурно лаючись та знову погрожуючи вбивством. При цьому, останній тримав в руці ножа, яким намагався нанести йому удар. З метою захисту він оборонявся граблями, а коли дерев’яне руків’я зламалось, то оборонявся металевим обручем, розмахуючи перед собою. При цьому, обвинувачений кинув на нього цеглу, яка влучила у вікно першого поверху будівлі ТОВ «Мальма», внаслідок чого розбилось скло. Відступивши ОСОБА_2 пішов за будівлю товариства. Через деякий час на місце пригоди прибула швидка допомога, яка госпіталізувала його, працівники міліції, керівник підприємства ОСОБА_9 та працівник ОСОБА_5 Внаслідок таких дій ОСОБА_2 було порушено контрольований процес виготовлення продукції ТОВ «Мальма» і велика кількість сировини стала непридатною.

Свідок ОСОБА_8 підтвердила, що 17 березня 2015 року, у вечірній час, коли вона перебувала на робочому місці в приміщенні ТОВ «Мальма», то помітила раніше невідомого їй чоловік про що повідомила ОСОБА_4, а також зателефонувала ОСОБА_5 з проханням приїхати. Через деякий час вона почула гуркіт розбитого вікна та, оглядаючи приміщення ТОВ «Мальма», з метою пошуку ОСОБА_4, виявила на підлозі в коридорі плями крові. Коли працівники міліції, після огляду приміщення, показали їй посвідчення з фотографією, та вона впізнала обвинуваченого. Бачила, що Внаслідок вимушеного припинення роботи підприємства прийшла в непридатність велика кількість сировини для виготовлення макаронів.

Згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_5 17 березня 2015 року, у вечірній час, після повідомлення ОСОБА_8 про присутність на підприємстві невідомого, на її прохання, він прибув до ТОВ «Мальма». При цьому, оглядаючи територію підприємства, виявив обвинуваченого, який у відповідь на запитання: хто він такий і що робить на території підприємства?, нецензурно лаючись, кинувся на нього та, тримаючи в обох руках ножі, намагався нанести удар в голову, який він, обороняючись, відбив рукою, після чого втік за територію ТОВ «Мальма», де став викликати по телефону керівника підприємства ОСОБА_9, а після приїзду останнього, працівників міліції та швидкої, повернувся на територію вказаного підприємства, де бачив закривавленого ОСОБА_4 та налякану ОСОБА_8

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_11, підтвердили, що дізнавшись про напад на працівників ТОВ «Мальма», прибули на місце пригоди, де неподалік території підприємства зустріли карету швидкої допомоги та потерпілого ОСОБА_5 Зі слів останнього дізнались про напад на нього на території ТОВ «Мальма» обвинуваченим, який погрожував ножами. Там же і виявили закривавленого ОСОБА_4 та налякану ОСОБА_8, у виробничих приміщеннях був безлад, розбите скло вікна, в коридорі плями крові, поламане лезо ножа, два руків’я від ножів. Після проведення огляду місця події на територію ТОВ «Мальма» прибули обвинувачений ОСОБА_2 та його батьки. При цьому, під час спілкування з працівниками поліції, обвинувачений ОСОБА_2 пояснював що хотів вбити ОСОБА_12 Внаслідок вимушеного неконтрольованого процесу виробництва велика кількість сировини прийшла в непридатність, а нормальну роботу підприємства вдалось відновити лише на наступний день.

За показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14, вони бачили безлад у виробничих приміщеннях ТОВ «Мальма», сліди, схожі на кров, на підлозі в коридорі.

Такі показання потерпілих та свідків підтверджуються даними протоколів проведення слідчих експериментів від 03.04.2015 року та 13.05.2015 року, відеозаписами слідчих дій з потерпілими ОСОБА_12, ОСОБА_5 та свідком ОСОБА_8

Крім того, вина обвинуваченого у вчиненні цих злочинів об’єктивно підтверджується іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні, а саме даними:

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.03.2015 року щодо повідомлення ОСОБА_4 та рапорту оперативного чергового Хмельницького РВ від 17.03.2015 року, реєстраційний №927 про вчинення відносно потерпілого ОСОБА_4 насильницького злочину;

- заяв про вчинене кримінальне правопорушення від 24.03.2015 року від потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5 та директора ТОВ «Мальма» ОСОБА_9 про вчинення ОСОБА_2 тяжкого та особливо тяжкого злочинів;

- протоколу огляду місця події від 18.03.2015 року з долученою фототаблицею, якими підтверджується місце скоєння злочину, а саме прилегла територія та приміщення будівлі ТОВ «Мальма», де було виявлено сліди скоєння злочину, як то особисті речі належні обвинуваченому, безлад в виробничих приміщеннях, руків’я ножів, зламане лезо ножа, сліди речовини схожої на кров, яка згідно висновків експерта імунолога №316 від 03.04.2015 року та №317 від 28.04.2015 року, відомостей протоколу про отримання зразків для експертизи від 03.04.2015 у ОСОБА_4 є кров’ю останнього;

- протоколу додаткового огляду місця події від 13.05.2015 року, а саме місця пригоди про вилучення другого зламаного леза ножа;

- протоколу огляду предмета від 01.04.2015 року, а саме вилучених з місця пригоди двох руків’їв ножів та одного леза ножа, щодо яких потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_5 пояснили, що саме такі використовувались на підприємстві «Мальма», як знаряддя праці;

-висновків судово-медичних експертів №300 від 23.03.2015 року та №369 від 06.04.2015 року, відповідно до яких спричинені потерпілому ОСОБА_4 тілесні ушкодження у вигляді поверхневої рани м’яких тканин лівого передпліччя, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки та рани м’яких тканин лівої скроневої ділянки голови, крововиливу м’яких тканин лівої навколо-очної ділянки з переходом на ліву скроневу ділянку голови, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я, могли бути утворені в час та за обставин, що вказані у постанові про призначення судово-медичної експертизи, а механізм утворення та локалізація тілесних ушкоджень, можуть відповідати показам ОСОБА_12 під час слідчого експерименту.

Згідно з даними висновку судово-психіатричного експерта №236 від 09.04.2015 року ОСОБА_2, під час вчинення інкримінованого йому злочину, виявляв: «гостру алкогольну інтоксикацію, просте алкогольне сп’яніння, змішаний тип», та міг відповідати за свої дії та керувати ними. ОСОБА_2 в стані тимчасового розладу душевної діяльності не знаходився. На даний час ОСОБА_2 ознак жодного психічного захворювання не виявляє, він здатний усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. ОСОБА_2 застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

Колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано відхилив показання обвинуваченого про відсутність у нього намірів на вбивство потерпілого ОСОБА_4 та заперечення вчинення ним хуліганських дій, оскільки вони суперечать сукупності об’єктивних, досліджених судом доказів, покладених судом в основу доведеності вини обвинуваченого, які узгоджуються між собою.

Судом дослідженні усі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи.

Ці та інші наведені у вироку докази переконливо свідчать про те, що ОСОБА_2 вчинив закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з хуліганських мотивів, за епізодом потерпілого ОСОБА_4, а за епізодом нападу на потерпілого ОСОБА_5 та спричинення матеріальних збитків ТОВ «Мальма» за ч.4 ст.296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч.2 ст.15 п.7 ч.2 ст. 115, ч. 4ст. ст.296 КК України є правильною.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про відсутність у матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів на підтвердження інкримінованого ОСОБА_2 обвинувачення, оскільки жоден доказ, на який посилається суд у вироку, не підтверджує його винуватості, та про те, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження упереджено, не об’єктивно, без з’ясування обставин, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, не давши належну оцінку доказам і у зв’язку з цим незаконно засудив його за ч.2 ст.15 п.7 ч.2 ст. 115, ч. 4ст. ст.296 КК України, є безпідставними.

Як видно із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції всебічно, повно і об'єктивно дослідив обставини справи, та, на підставі сукупності правильно оцінених доказів, зазначивши чому до уваги взяв одні докази і відкинув інші, прийшов до вірного висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні вказаних злочинів.

Такі висновки суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_2 належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Порушень процесуального порядку збирання, наведених у вироку доказів, за матеріалами провадження, на що є посилання в апеляційних скаргах, не встановлено, та судом правильно вирішено питання про їх допустимість.

Не зазначення в заяві потерпілих про те, що ОСОБА_2 висловлював щодо них погрози та вчиняв хуліганські дії, а також, що на лезі ножа та в місці, де була бійка з ОСОБА_4, не виявлено слідів крові, не спростовує висновок суду про вчинення інкримінованих злочинів саме обвинуваченим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на час скоєння злочину, ОСОБА_2 вжив значну кількість алкогольних напоїв, тому на думку колегії суддів, знаходячись у нетверезому стані, не пам’ятав і не міг належним чином відтворити механізм нанесення ударів потерпілому ОСОБА_4 ножем, мотив вчинення замаху на його вбивство та вчинення злочинних дій щодо потерпілого ОСОБА_5 та ТОВ «Мальма», а тому доводи сторони захисту про недопустимість доказів, зазначених в апеляційних скаргах, позбавлені підстав.

Виходячи з принципу достатності, суд першої інстанції ухвалив вирок на досліджених доказах, на що є посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого та захисту, з чим погоджується і колегія суддів.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що в цілому доводи апелянтів про те, що ОСОБА_2, вказаних злочинів не вчиняв, є безпідставні.

Твердження обвинуваченого в апеляційній інстанції про те, що він оборонявся і не мав наміру вбити потерпілого ОСОБА_4, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони спростовуються кількістю, локалізацією та механізмом тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого та відсутністю тілесних ушкоджень у ОСОБА_2

Відповідно положень ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

З досліджених судом першої інстанції доказів вбачається, що не обвинувачений, а потерпілий ОСОБА_4 захищався від злочинних посягань ОСОБА_2

Порушень норм діючого кримінально-процесуального законодавства, яке б було підставою для скасування вироку суду першої інстанції, в тому числі і на які посилається обвинувачений та захисник вивченням матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не встановила.

Доводи про недопустимість, зазначених в апеляційних скаргах доказів, не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують висновків суду про протилежне, які є обґрунтованими та вмотивованими. Будь-яких даних, які б ставили під сумнів їх достовірність, не встановлено, не вбачає таких і колегія суддів, а тому приходить до переконання, що докази вчинення злочинів обвинуваченим ОСОБА_2, які покладені судом в основу обвинувального вироку, були отриманні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства і доводять його винуватість у вчиненні вказаних злочинів.

Підстав не вірити потерпілому ОСОБА_4 щодо способу спричинення йому тілесних ушкоджень, колегія суддів не вбачає, оскільки його покази узгоджуються зібраними та дослідженими судом першої інстанції доказами.

Посилання захисника ОСОБА_7 на те, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст.384 КПК України у зв’язку із зміненням прокурором обвинувачення позбавленні підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, під час досудового розслідування, до складання обвинувального акта, роз’яснив ОСОБА_2 можливість та особливості розгляду кримінального провадження відносно нього судом присяжних (а.с.6 т.1).

Таке ж право було роз’яснено йому і при підготовчому судовому засіданні колегією суддів ( а.с. 23 т.1).

17 травня 2017 року прокурором Бабію О.П. змінено обвинувачення в сторону пом’якшення щодо вчинення ним злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України (а.с.204 т.1), тому колегія суддів вважає, що у прокурора та суду не було обов’язку знову роз’яснювати йому право на розгляд кримінального провадження судом присяжних і цим не порушено його право на захист.

Безпідставними є твердження апеляційних скарг і про відсутність в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.296 КПК України, так як між ним та потерпілим ОСОБА_4 виник конфлікт, а злочинних дій щодо потерпілого ОСОБА_5 та ТОВ «Мальма» він не вчиняв, оскільки такі спростовуються показаннями потерпілих, свідків, протоколами слідчих дій, які узгоджуються між собою.

З’ясовуючи мотив вчинення інкримінованого ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, суд першої інстанції правильно врахував всі обставини кримінального провадження, показання як обвинуваченого, так і потерпілих, свідків. Судом об’єктивно встановлено, що неприязних відносин між обвинуваченим та потерпілими, до дня вчинення злочину, не існувало. Саме обвинувачений, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, бажаючи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, що супроводжувалось особливою зухвалістю, безпричинно, нецензурно виражаючи погрози фізичного насильства, утримуючи в руках ножі, які він раніше, підібравши в приміщенні ТОВ «Мальма», заздалегідь заготовив для нанесення тілесних ушкоджень, напав на потерпілого ОСОБА_5, намагаючись нанести удари ножем та заподіяв ТОВ «Мальма» збитки внаслідок тимчасового зупинення підприємства та пошкодження майна – покришки колеса, яка, як вбачається з цивільного позову, оцінена на суму 40 грн.

Посилання апелянтів на суперечливість показань свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, потерпілого ОСОБА_5 щодо пробитого колеса, потерпілого ОСОБА_4 щодо переслідування його обвинуваченим, місця перебування після сутички та нанесення йому тілесних ушкоджень, не заслуговують на увагу та спростовуються дослідженими апеляційним судом доказами.

На думку колегії суддів характер вчинених обвинуваченим дій свідчить про спрямованість його умислу саме на вчинення хуліганських дій, оскільки вони були позбавленні будь-якої необхідності, пов’язані з неповагою до особи, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об’єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації, ні обвинуваченим, ні її захисником не надано.

Вирішуючи цивільний позов представника потерпілого ТОВ «Мальма» до ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної шкоди спричиненої вчиненням злочину на загальну суму 8042 грн. 60 коп., яка полягає у вартості пошкодженого майна підприємства та вартості відновлюваного ремонту, суд підставно визнав такі вимоги обгрунтованими, а їх розмір доведеними доказами, а потерпілого ОСОБА_4 про відшкодування моральної шкоди частково доведеними.

Обираючи вид та міру покарання ОСОБА_2, суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, що пом’якшують та обтяжують його покарання, з якими погоджується колегія суддів, а також положення ч.3 ст.68 КК України та керівні роз’яснення Пленуму Верховного Суду України згідно постанови № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Частиною 1 ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з санкцією ч.2 ст. 115 КК України найбільш суворим видом покарання за вчинення злочинів, передбачених у диспозиції цієї статті, є покарання у виді довічного позбавлення волі.

Враховуючи те, що покарання у виді довічного позбавлення волі не належить до строкових видів покарання і відповідно від нього не можна відрахувати дві третини, суд при призначенні покарання ОСОБА_2 за ч.2 ст. 15 та п. 7 ч. 2 ст.115 КК України, тобто, за замах на вчинення злочину, не повинен був керуватися положеннями ч. 3 ст. 68 КК України, проте, виправити вказану помилку, за відсутності апеляційної скарги, з цих підстав, колегія суддів, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, не вправі.

У відповідності до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкція частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в загальній частині цього Кодексу.

З огляду на викладене, за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме, що ОСОБА_2 є інвалідом 3 групи по зору, має на утриманні малолітню дитину, що не оспорюється учасниками апеляційного розгляду, з врахуванням його даних про особу, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується з місцем роботи в ТОВ «Насолода», створив сім’ю, колегія суддів вбачає за можливе пом’якшити йому покарання призначене за ч.2 ст.15 п.7 ч.2 ст.115 КК України із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом'якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З огляду на викладене, підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, п.2 ч.1ст.407,п.1.ч.1 ст.408, 418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_2, в частині призначеного покарання, змінити.

Пом’якшити ОСОБА_2 покарання, призначивши його за ч.2 ст.15 п.7 ч.2 ст.115 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком 8 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому за ч.2 ст.15, п.7 ч.2 ст.115 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, та за ч.4 ст.296 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим яким утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_15