Окрема думка судді № 74642694, 29.05.2018, Апеляційний суд Запорізької області

"29" травня 2018 р.

Окрема думка судді Гріпаса Ю.О.

щодо висновків колегії судді Апеляційного суду Запорізької області у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Вважаю, що висновки колегії суддів щодо визнання винним ОСОБА_1 у скоєнні розбійного нападу на аптеку ТОВ «Роджерс» не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження оскільки висновки суду не підтверджувалися дослідженими під час судового розгляду доказами та за наявності суперечливих доказів., які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так як на докази вини ОСОБА_1 у вчиненні кваліфікованого розбійного нападу суд послався на:

- покази представника потерпілого ОСОБА_2;

- довідку директора ТОВ «Роджерс» (а.п.136);

- покази потерпілої ОСОБА_3;

- протокол пред’явлення особи для впізнання;

- протокол огляду місця події,

- висновок судової дактилоскопічної експертизи;

- показами інспектор-криміналіста ОСОБА_4

Суд першої інстанції даючи аналіз зазначеним доказам, зазначив що їх сукупність свідчить про доведеність обвинувачення, а мотивуючи своє критичне ставлення до позиції обвинуваченого, (який стверджував, що він не мав умислу на заволодіння майном, не вчиняв розбійного нападу, не викрадав грошові кошти) зазначив, що ці доводи спростовуються сукупністю наведених вище доказів, що узгоджуються між собою, зокрема послідовними показаннями потерпілої, які не викликають у суду сумнівів, та підтверджуються даними, що містяться в протоколі огляду місця події, вказаним вище висновком судової дактилоскопічної експертизи.

З тих же підстав суд не прийняв до уваги доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого у розбійному нападі.

Вважаю, що така оцінка доказів є формальною, поверховою та такою, що свідчить про невмотивованість судового рішення.

Внаслідок зазначених порушень вирок щодо ОСОБА_1 мав би бути скасований.

Суд апеляційної інстанції більшістю голосів членів судової колегії прийняв рішення, яким визнав вирок суду першої інстанції обґрунтованим і вмотивованим, що на мою думку не відповідає вимогам закону.

Так ані вироком суду, ані ухвалою колегії суддів, не спростовані доводи обвинуваченого, оскільки зазначені докази безсумнівно не вказують на:

- наявність у обвинуваченого умислу на викрадення майна до його появи в приміщенні аптеки;

- наявність грошових коштів (про які зазначено в обвинувальному акті, як ті що були викрадені обвинуваченим) взагалі, і факт їх викрадення обвинуваченим зокрема;

- наявність застосування погроз, які могли бути розцінені потерпілою, як ті, що загрожують її життю і здоров’ю, та наявність предмета за допомогою якою, здійснювались ці погрози.

Натомість, суд апеляційної інстанції, переглядаючи провадження в апеляційному порядку, формально підійшов до оцінки доказів, досліджених судом першої інстанції на предмет вирішення усіх питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку (чи мало місце діяння у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення, передбачений відповідною частиною і статтею закону України про кримінальну відповідальність; чи винна особа у вчиненні цього кримінального правопорушення), фактично лише перевірив його в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого щодо кваліфікуючої ознаки проникнення, тобто чи за частиною першою чи за частиною третьою ст.187 КК України, погодившись із існуванням перелічених обставин (наявність умислу на вчинення розбою, наявність грошових коштів у сумі 4593, 97 грн., наявність погроз) дійшовши висновку, що вони є встановленими.

Висновки суду щодо наявності у обвинуваченого умислу на викрадення майна до його появи в приміщенні аптеки, взагалі невмотивовані і містять формальне посилання докази.

На моє переконання в цій частині висновки базуються виключно на показах потерпілої, які є суперечливими, про що буде наведено пізніше. Однак суд першої інстанції і члени колегії суддів, визнали їх (покази потерпілої) послідовними і такими, які не викликають сумнівів. Решта ж перелічених доказів, допускала можливість перебігу події, як за версією потерпілої, так за версії обвинуваченого. Відтак доводи обвинуваченого про відсутність у нього умислу на заволодіння майном, на моє переконання, були відкинуті без належної мотивації і обґрунтування.

Висновки суду про наявність грошових коштів, так саме базувалися на показах потерпілої, а також довідкою директора ТОВ «Роджерс» (а.п.136), в якій зазначається, що ТОВ «Роджерс» завдано матеріальної шкоди (викрадено) на суму 4593,97 грн. Разом з цим матеріали провадження мають також лист ТОВ «Роджерс» аналогічного змісту (а.с.90), в якому зазначається таж сума збитку - 4593,97 грн. Слід зазначити, що в обох документах зазначена одна й та сама сума збитку однак, в листі не йдеться про викрадену суму, а зазначається про завдану шкоду. При цьому внаслідок дій, що інкримінувалися обвинуваченому, окрім викрадених грошових коштів було пошкоджено майно (перевернуто вітрину), однак про цю шкоду не зазначається. З огляду на вказані обставини, довідка ТОВ «Роджерс» (а.п.136), на моє переконання не може свідчити, що сума зазначена в ній, дорівнює сумі нібито викрадених грошових коштів, оскільки не відома калькуляція вказаної суми і відсутні відомості про проведення інвентаризації, при тому, що в обвинувальному акті зазначалося, що грошові кошти були викрадені саме з касового апарату. Представник потерпілого в судовому засіданні не зміг пояснити калькуляцію вказаної суми, оскільки в його обов’язки не входить питання матеріального характеру (представник потерпілого є системним адміністратором ТОВ).

На наявність застосування погроз, які могли бути розцінені потерпілою, як ті, що загрожують її життю і здоров’ю, та наявність предмета за допомогою якою, здійснювались ці погрози, знову таки, свідчать лише покази потерпілої, адже представник потерпілого ОСОБА_2 в своїх показах не зазначав про розбійний напад, а вказував про те, що йому подзвонили і повідомили про подію.Останній не був очевидцем події і про обставини дізнався зі слів потерпілої ОСОБА_3 Сам предмет, яким начебто погрожував обвинувачений, у нього вилучено не було. На відеозаписі долученому до матеріалів провадження, цей предмет в руках обвинуваченого також не можливо побачити.

Оремо слід зазначити щодо оцінки як доказу протоколу огляду місця події. В формулюванні обвинувачення зазначалось про викрадення грошових коштів з касового апарату, однак протокол огляду не містить опису касового апарату, а лише зазначено що він знаходиться в столі (який є продовженням заваленої вітрини) і є зачинений.

Протокол огляду місця події має посилання на інший предмет, з якого могли бути викрадені кошти, а саме - металева каса (далі по тексту протоколу зазначалось металевий ящик), де зберігаються грошові кошти, однак текст протоколу не містить опису пошкоджень на цьому предметі, чи був він відчинений чи зачинений, його вміст. Є тільки вказівка на вилучений 1 слід пальця руки, який (відбиток) відповідно до висновку дактилоскопічної експертизи, не належить обвинуваченому.

Таким чином зі змісту протоколу випливає, що обвинувачений взагалі не торкався ані касового апарату ані металевої каси (металевого ящику).

Аналізуючи доказове значення протоколу огляду місця події можна дійти висновку про його нікчемність і невідповідність предмету доказування, в частині обставини зазначених в обвинувальному акті (викрадення з касового апарату). Вказаний протокол безсумнівно і беззаперечно вказує на те, що обвинуваченим було лише повалено вітрину.

На противагу висновкам суду, на моє переконання покази потерпілої не можна вважати послідовними і такими, які не викликають сумнівів.

У вироку показання потерпілої викладені таким чином: «Молодий чоловік підійшов до передкасової зони, огородженої від зали скляним стелажем. Демонструючи предмет, схожий на викрутку, чоловік погрожував їй розправою, яку вона реально сприйняла, почав вимагати у неї гроші. Коли вона відмовилась, чоловік штурнув скляний стелаж, проник до службового приміщення, де з касового апарату викрав гроші в сумі приблизно 5 000 грн., та вибіг з аптеки».

З фонограми показів потерпілої даними в судовому засіданні 09.10.2017 ж випливало, що вона перебувала у службовому приміщенні розташованому в трьох кроках від місця де знаходився касовий апарат, почувши шум повернулася до зали аптеки, при цьому побачила чоловіка, який намагався перелізти через вітрину. Однак через те, що поличка на яку той став була слизькою, зробити цього останній не зміг. Натомість вітрина під його тиском впала. Потерпіла також зазначила, що окрім грошей викрадених з ящику з грошима, обвинувачений заволодів грошовими коштами, які потерпіла до цього моменту не встигла сховати в ящик з грошима. Після того як вітрина впала, ящик з грошима зачинився. Обвинувачений вимагав його відкрити, вона не могла цього зробити, після чого він самостійно відчинив ящик і забрав з нього усі кошти. Під час вказаних подій він погрожував їй та намагався вдарити, однак вона його заспокоювала, також намагалася втекти, проте обвинувачений наздогнав її і повернув.

В суді апеляційної інстанції потерпіла повідомила, що коли вона вийшла з приміщення аптеки до службового приміщення вона почула якийсь шум. Повернувшись до зали вона побачила що ОСОБА_1 залазить на скляний стелаж, який впав. Після чого обвинувачений дістав викрутку і почав їй погрожувати і вимагати гроші. Коли вона відмовила, він забрав гроші з касового апарату.

Разом з тим, такі покази не в повній мірі узгоджуються з іншими дослідженими доказами.

Зі змісту протоколу огляду місця події випливає, що касовий апарат ніхто не рушив зі свого місця. На момент огляду він, як і ящик для грошей закриті. Про гроші, які потерпіла не встигла сховати в ящик, в обвинувальному акті не зазначалося.

З урахування часу якого обвинувачений провів в аптеці – 2 хвилини 10 секунд, також викликає обґрунтований сумнів хронологія подій вказаних потерпілою (обвинувачений заліз на вітрину, завалив її, заволодів частиною грошових коштів, вимагав відкрити ящик з грошима, хотів її вдарити, повернув потерпілу коли та намагалася втекти, після чого відкрив ящик і забрав усі кошти).

Крім того сторона захисту стверджувала, що обвинувачена на момент подачі заяви про злочин в поліцію, не зазначала про загрозу її життю. Перевірити і відповідно спростувати ці твердження не можливо, оскільки до матеріалів провадження не долучено витяг з ЄРДР, заяву потерпілої та протокол її допиту.

Підсумовуючи зазначене, вважаю висновки суду, які покладенні в обґрунтування вироку суду щодо наявності: діяння, вчинення якого інкримінувалося ОСОБА_1; наявності у нього корисного мотиву і прямого умислу на вчинення цього діяння; вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України; не підтверджуються дослідженими доказами, є припущенням, і в більшій мірі випливають із суперечливих показів потерпілої, яким дана неправильна оцінка.

Суддя Ю.О. Гріпас