Постанова № 74642452, 12.06.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/4992/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е. А.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду, у складі:

головуючого судді – Запорожана Д.В.,

судді – Яковлєва О.В.,

судді – Танасогло Т.М.

при секретарі: Осіпові М.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 митниці Державної фіскальної служби України, ОСОБА_2 на рішення ОСОБА_1 окружного адміністративного суду від 26 березня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 митниці Державної фіскальної служби України, за участю третьої особи: ОСОБА_2 про визнання дій протиправними та скасування наказу,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 митниці ДФС, за участю третьої особи: ОСОБА_2 про визнання протиправною бездіяльності ОСОБА_1 митниці ДФС України, що виразилась у порушенні строків погодження та видання наказу про призначення позивача на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці Державної фіскальної служби України в порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України; скасування наказу відповідача від 14.09.2017 року; зобов’язання відповідача призначити ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці Державної фіскальної служби України в порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України.

Свої позовні вимоги ОСОБА_3 обґрунтував незаконністю спірних бездіяльності та наказу.

Рішенням ОСОБА_1 окружного адміністративного суду від 26 березня 2018 року позов задоволено частково.

В апеляційних скаргах ОСОБА_1 митниця ДФС, ОСОБА_2 просять скасувати вищенаведене рішення, як таке, що прийняте з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права і прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з часткової обґрунтованості даного позову та наявності підстав для його часткового задоволення.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 20.04.2017 ОСОБА_3 звернувся до керівництва ОСОБА_1 митниці ДФС із заявою дозволити пройти стажування на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці ДФС в термін з 27.04.2017 року по 05.05.2017 року (а.с. 7 Т.1).

20.04.2017 в.о. начальника ОСОБА_1 митниця ДФС ОСОБА_4 повідомив т.в.о Державної служби геології та надр України про погодження питання проходження ОСОБА_3 стажування в ОСОБА_1 митниці ДФС в термін з 27.04.2017 року по 05.05.2017 року.(а.с.8 Т.1).

27.04.2017 року в.о. начальника ОСОБА_1 митниця ДФС ОСОБА_4 наказом ОСОБА_1 митниці ДФС № 364-0 зараховує на стажування ОСОБА_3 в термін з 27.04.2017 року по 05.05.2017 року на посаді начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці ДФС (а.с.9,10 Т.1).

Фактично було погоджено стажування на п'ять робочих днів.

Зарахування на стажування та допуск до стажування відбулись у порушення ст. 48 Закону України «Про державну службу», Порядку стажування державних службовців, затвердженого наказом Національного агентства України з питань державної служби від 03.03.2016 №48 (надалі - Порядок стажування державних службовців), якими передбачено, що з метою підвищення рівня професійної компетентності державного службовця може проводитися його стажування з відривом від служби строком від одного до шести місяців на іншій посаді державної служби в іншому державному органі або за кордоном відповідно до законодавства.

Пунктом 2 Порядку стажування державних службовців передбачено, що стажування державних службовців проводиться з відривом від служби строком від одного до шести місяців на іншій посаді державної служби в іншому державному органі або за кордоном відповідно до законодавства та цього Порядку.

В зазначених нормативних актах відсутнє стажування від одного дня до п'яти днів.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язання діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України(стаття 19 Конституції України).

Необхідно зазначити, що відповідно до частини 2, 3 статті 5 Закону України «Про державну службу» відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом, а вказаний Порядок стажування державних службовців є спеціальним нормативно-правовим актом, який визначає чіткі умови прийняття на стажування державних службовців.

Суди мають враховувати правову позицію Верховного Суду України, викладену у справі за позовом гр. Ж. до Президента України про скасування Указу Президенті України стосовно звільнення та поновлення на посаді, яка полягає у тому, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі (Інформаційний лист Вищого адміністративного суду від 26.05.2010р. №753/11/13-10 «Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби»).

Частиною 3 статті 569 Митного кодексу України від 13.03.2012 №4495-IV передбачено, що правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом. а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Через порушення прав та інтересів третьої особи у сфері публічно-правових відносин. ОСОБА_2 звернувся 23 березня 2018 року до Національного агентства України з питань державної служби зі скаргою щодо порушення прав державного службовця та порушення законодавства про державну службу.

Міжрегіональне управління Національного агентства України з питань державної служби в ОСОБА_1, Миколаївській та Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі здійснило перевірку фактів викладених у зверненні відповідно до положень Наказу Національного агентства України з питань державної служби ви 26.09.2016 № 193 «Про затвердження Порядку проведення Національним агентством України з питань державної служби та його територіальними органами перевірок стану дотримання державними органами Закону України «Про державну службу».

24 квітня 2018 року Міжрегіональне управління Національного агентства України з питань державної служби в ОСОБА_1, Миколаївській та Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі направило вимогу №4 від 24 квітня 2018 року щодо скасування наказу ОСОБА_1 митниці ДФС України від 27 квітня 2017 р. № 364-0 «Про зарахування на стажування» (копія додається до апеляційної скарги).

ОСОБА_1 митницю ДФС України зобов'язано скасувати наказу ОСОБА_1 митниці ДФС України від 27 квітня 2017 р. № 364-0 «Про зарахування на стажування».

Відповідно до ч. 4 ст. 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Оскільки лист Міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби в ОСОБА_1, Миколаївській та Херсонській областях. Автономній Республіці Крим та м. Севастополі №04-04/271-121 від 24.04.2018 року та вимогу №4 від 24 квітня 2018 року щодо скасування наказу ОСОБА_1 митниці ДФС України від 27 квітня 2017 р. № 364-0 «Про зарахування на стажування» було направлено тільки 24 квітня 2018 року, об'єктивної можливості надати дані докази до суду першої інстанції не було.

Зарахування особи на стажування без правових підстав тягне за собою те, що стажування у розумінні ЗУ «Про державну службу» не відбулось.

Відповідно до п. 14 Порядку стажування державних службовців, керівник стажування після подання державним службовцем звіту про результати стажування оформляє висновок про результати стажування, що містить негативну, позитивну або відмінну оцінку виконання державним службовцем індивідуального плану стажування та її обґрунтування. Зазначений висновок подається разом з індивідуальним планом керівнику державної служби в державному органі, де проводилось стажування.

Так, ухвалений висновок ОСОБА_1 митниці ДФС від 10.05.2017 р. про результати стажування ОСОБА_3, проходження якого прямо суперечить законодавству з питань державної служби, не можна брати до уваги.

Загалом питання переведення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці ДФС України було пов'язано з низкою незаконних дій, здійснених у зв'язку з наказом ОСОБА_1 митниці ДФС України від 27 квітня 2017 р. № 364-о «Про зарахування на стажування», а саме - протиправними діями ОСОБА_1 митниці ДФС України щодо направлення листа від 20.04.2017 р. за вх.. №189/9/15-70-04 до Державної служби геології та надр України про погодження питання проходження ОСОБА_3 стажування в ОСОБА_1 митниці ДФС України; протиправними діями ОСОБА_1 митниці ДФС України щодо погодження індивідуального плану стажування ОСОБА_3 у ОСОБА_1 митниці ДФС України від 27 квітня 2017 p.; протиправними діями ОСОБА_1 митниці ДФС України щодо направлення листа від 28.04.2017 за вих.. №620/8/15-70-04 до Департаменту матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Державної фіскальної служби України щодо погодження переведення начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці ДФС України; протиправними діями ОСОБА_1 митниці ДФС України щодо оформлення висновку ОСОБА_1 митниці ДФС про результати стажування ОСОБА_3 від 10.05.2017 p.; протиправними діями ОСОБА_1 митниці ДФС щодо видачі довідки за результатами стажування ОСОБА_3 в ОСОБА_1 митниці ДФС України від 10.05.2017 p.; протиправними діями ОСОБА_1 митниці ДФС України щодо направлення листа вих..№226/9/15-70-04 від 12.05.2017 р. до т.в.о Голови Державної служби геології та надр України.

Таким чином, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що клопотання щодо погодження переведення начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці ДФС України (лист від 28.04.2017 за вих.. №620/8/15-70-04) та лист ОСОБА_1 митниці ДФС України до т.в.о Голови Державної служби геології та надр України №226/9/15-70-04 від 12.05.2017 р. були направлені безпідставно без врахування професійної підготовки ОСОБА_3.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 41 Закону України «Про державну службу» державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 2 Закону України «Про державну службу» керівник державної служби в державному органі - посадова особа, яка займає вищу посаду державної служби в державному органі, до посадових обов'язків якої належить здійснення повноважень з питань державної служби та організації роботи інших працівників у цьому органі.

Керівником ОСОБА_1 митниці ДФС є начальник ОСОБА_1 митниці ДФС.

Згідно з Методичними рекомендаціями щодо оформлення розпорядчих актів із кадрових питань у сфері державної служби, затвердженими Наказом Національного агентства України з питань державної служби від 30.08.2011 №5, «управлінська діяльність органів виконавчої влади здійснюється шляхом видання розпорядчих документів. ... До розпорядчих документів з особового складу належать розпорядження та накази. Розпорядження та накази з особового складу регламентують прийняття громадян на роботу, переведення і переміщення працівників на інші посади та звільнення».

Таким чином, рішенням керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець, може бути тільки письмовий наказ або розпорядження керівника про переведення конкретної особи, на виконання такого наказу або розпорядження може бути направлено до керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, відповідне клопотання про переведення.

Керівником ОСОБА_1 митниці ДФС України не було прийнято рішення щодо запрошення ОСОБА_3 до ОСОБА_1 митниці ДФС України шляхом переведення.

12.05.2017 року в.о. начальника ОСОБА_1 митниці ДФС ОСОБА_5, не зважаючи на невідповідність стажування вимогам Закону України «Про державну службу» та неналежну професійну підготовку, листом № 226\9\15-70-04 до Державної служби геології та надр України пропонував у зв'язку з позитивним вирішенням розглянути питання щодо звільнення в порядку переведення до ОСОБА_1 митниці ДФС начальника Азово-Чорноморського межрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеокадастр України ОСОБА_3 (а.с. 19 Т.1).

ОСОБА_1 митниці ДФС до Державної служби геології та надр України № 226\9\15-70-04 від 12.05.2017 року не має посилань на рішення керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

На відміну від рішення лист ОСОБА_1 митниці ДФС до Державної служби геології та надр України № 226\9\15-70-04 від 12.05.2017 року не створює підстав для переведення державного службовця в порядку пункту 2 частини 1 статті 41 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, 12.05.2017 року ОСОБА_3 безпідставно звільнено з посади начальника Азово-Чорноморського межрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеокадастр України в порядку переведення до ОСОБА_1 митниці ДФС.

Помилковим є застосування п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України віл 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", згідно з яким у разі обґрунтованості позову суд своїм рішенням зобов'язує власника або уповноважений ним орган укласти трудовий договір з особою, запрошеною на роботу в порядку переведення, з першого робочого дня (наступного після дня звільнення з попереднього місця роботи t якщо не було обумовлено іншої дати. З іншими особами договір про прийняття на роботу укладається з дня їх звернення до власника або уповноваженого ним органу.

По-перше, як зазначено вище, керівником ОСОБА_1 митниці ДФС України не було прийнято рішення щодо запрошення ОСОБА_3 до ОСОБА_1 митниці ДФС України шляхом переведення. Тобто не було запрошено ОСОБА_3 на роботу в порядку переведення.

По-друге, порядок переведення державних службовців регулюється спеціальними законами. Відповідно до частини 2, 3 статті 5 Закону України «Про державну службу» відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом. Частиною 3 статті 569 Митного кодексу України передбачено, що правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Суди мають враховувати правову позицію Верховного Суду України, викладену у справі за позовом гр. Ж. до Президента України про скасування Указу Президента України стосовно звільнення та поновлення на посаді, яка полягає у тому, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі (Інформаційний лист Вищого адміністративного суду від 26.05.2010р. №753/11/13-10 «Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби»).

Відповідно до ч.5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи у зв'язку з погодженням проекту призначення ОСОБА_3 на державну службу до ОСОБА_1 митниці ДФС.

13.05.2017 року проект наказу «Про призначення ОСОБА_3В.» направлено на погодження до ГУ ДФС в Одеській області, відповідно до Регламенту ОСОБА_1 митниці ДФС, затвердженого наказом № 578 від 22.12.2016 р. ( а.с.21 Т.1).

Проте, 13 травня 2017 року є вихідним днем що було встановлено судом. Зазначений факт свідчить про невідповідність доказів фактичним обставинам справи.

Згідно з положеннями пункту 3.4.5.1. Регламенту ОСОБА_1 митниці ДФС, затвердженого наказом ОСОБА_1 митниці ДФС від 22.12.2016 № 578, проекти наказів про призначення, переведення, звільнення, відсторонення від виконання службових обов'язків, поновлення, присвоєння спеціальних звань, заохочення (нагородження відомчими відзнаками) притягнення до дисциплінарної відповідальності, дострокове зняття заходів дисциплінарного стягнення погоджуються з керівниками підрозділів: структурного підрозділу-розробника документа, фінансування, бухгалтерського обліку та звітності, юридичного, першим заступником (заступником) начальника Митниці відповідно до розподілу функціональних обов'язків та з підрозділом внутрішньої безпеки відповідного ГУ ДФС.

Пунктом 87 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, ОСОБА_6 міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, яка затверджена постановою Кабінету ОСОБА_6 України від 30.11.2011 № 1242 та була чинною під час виникнення спірних правовідносин, передбачалось, що проекти наказів (розпоряджень) з кадрових питань (особового складу) візуються працівником кадрової служби, який створив документ, та його керівником, а також залежно від видів наказів -посадовими особами структурного підрозділу з питань запобігання, та виявлення корупції, бухгалтерської служби, іншими посадовими особами, яких стосується документ.

Пунктом 66 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, ОСОБА_6 міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчі" влади, яка затверджена постановою Кабінету ОСОБА_6 України від 30.11.2011 № 1242 та була чинною під час виникнення спірних правовідносин, визначалось, що порядок візування певних видів документів зазначається в інструкції установи.

У відповідності до положень Регламенту ОСОБА_1 митниці ДФС, проект наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці ДФС листом від 12.05.2017 №509/15-70-04 направлено на погодження до Управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС в Одеській області.

17.05.2017 до ОСОБА_1 митниці ДФС надійшов лист Управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС в Одеській області від 16.05.2017 № 3128/9/15-32-22-02-06 "Про повернення проекту наказу", яким було повідомлено митницю, що з метою виявлення та запобігання можливим корупційним ризикам запропоновано провести добровільне психофізіологічне інтерв'ю кандидата на посаду ОСОБА_3 із використанням поліграфу. Також цим листом митницю повідомлено про те, що питання щодо погодження проекту наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці ДФС буде вирішено після отримання УВБ ГУ ДФС в Одеській області результатів психофізіологічного інтерв'ю.

Заступник начальника ОСОБА_1 митниці ДФС ОСОБА_7, за дорученням начальника ОСОБА_1 митниці ознайомився з довідкою щодо результатів психофізіологічного тестування з використанням поліграфа ОСОБА_3 (пояснення ОСОБА_1 митниці ДФС від 08.12.2017 р.(а.с.226-232) Інформація, отримана при ознайомлені з довідкою вплинула на формування внутрішнього переконання для здійснення заходів у сфері службової діяльності, а саме неможливості призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці ДФС.

Пунктом 2 розділу III Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі Міністерства доходів і зборів України, яка затверджена наказом Міністерства доходів і зборів України від 02.08.2013 №329, передбачено, що перевірки кандидатів із використанням поліграфа можуть проводитися в процесі вирішення питань щодо прийому особи на роботу (службу) до Міндоходів. його територіальних органів, підпорядкованих установ та організацій.

Частиною 1 статті 570 Митного кодексу України від 13.03.2012 № 4495-УІ передбачено, що на службу до органів доходів і зборів приймаються громадяни України, які досягли 18- річного віку і здатні за своїми діловими та моральними якостями, Звітнім рівнем і станом здоров'я виконувати завдання, покладені на ці органи.

Отже, судом першої інстанції не було враховано того, що у відповідності до положень пункту 87 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, ОСОБА_6 міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, яка затверджена постановою Кабінету ОСОБА_6 України від 30.11.2011 № 1242 та була чинною під час виникнення спірних правовідносин, пунктом 3.4.2, підпунктом 3.4.5.1 пункту 3.4.5 Регламенту ОСОБА_1 митниці ДФС, який затверджений наказом ОСОБА_1 митниці ДФС від 22.12.2016 № 578, проект наказу ОСОБА_1 митниці ДФС про призначення позивача на посаду підлягав обов'язковому погодженню підрозділом внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області, проект наказу ОСОБА_1 митниці ДФС про призначення позивача на посаду був направлений ОСОБА_1 митницею ДФС для погодження до Управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області, а Управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області повідомило митницю про те, що питання щодо погодження проекту наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці ДФС буде вирішено після отримання Управлінням внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області результатів психофізіологічного інтерв'ю.

Таким чином, ОСОБА_1 окружний адміністративний суд неправильно застосував норми матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), а саме - частину 2 ст. 19 Конституції України, пункт 87 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, ОСОБА_6 міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, яка затверджена постановою Кабінету ОСОБА_6 України від 30.11.2011 № 1242 та була чинною під час виникнення спірних правовідносин.

Також не відповідає фактичним обставинам справи твердження суду першої інстанції про те, що начебто направлення ОСОБА_3 для проведення опитування за допомогою поліграфа було здійснене відповідачем - ОСОБА_1 митницею ДФС.

Відтак, твердження про затягування ОСОБА_1 митницею ДФС процесу видання/погодження наказу про його призначення на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці ДФС в порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України не відповідають фактичним обставинам, а відтак є безпідставними та необґрунтованими.

Суд першої інстанції не з'ясував результатів розгляду питання Управлінням внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області щодо погодження проекту наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці ДФС після отримання результатів психофізіологічного інтерв'ю; а також не з'ясував того, чи отримувала ОСОБА_1 митниця ДФС від Управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області інформацію про результати цього питання.

ОСОБА_1 окружний адміністративний суд неправильно застосував норми матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), а саме: частину 1 статті 570 Митного кодексу України від 13.03.2012 № 4495-VI, пункт 2 розділу III Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі Міністерства доходів і зборів України, яка затверджена наказом Міністерства доходів і зборів України від 02.08.2013 №329 (Зареєстрована в Міністерстві юстиції України 11.10.2013 № 1748/24280).

Зазначені у судовому рішенні факти спростовуються іншим доказом, який є у матеріалах справи, а саме листом Головного управління Державної фіскальної служби України в Одеській області від 15.02.2018 № 969/4/15-32-22-02-10, яким повідомлена наступна інформація: «На адресу УВБ ГУ ДФС в Одеській області листом від 12.06.2017р. №541/7/99-99-22-03-02-17 дек з ГУВБ ДФС України надійшла довідка від 08.06.2017р. № 82/99-99-22-03-02-20дск про результати психофізіологічного інтерв'ю з використанням поліграфа ОСОБА_3, з якою ознайомлено заступника начальника ОСОБА_1 митниці ДФС ОСОБА_7». Крім того, відповідно до абзацу другого частини третьої статті 9 Закону України «Про державну службу» наказ (розпорядження) має бути письмовим, а доручення може бути письмовим або усним.

У подальшому зазначену довідку для зберігання відповідно до п.З розділу 7 Інструкції щодо застосуванням комп'ютерних поліграфів у роботі Міністерства доходів і зборів України, затвердженої наказом Міністерства доходів і зборів України, від 02.08.2013 № 329, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 жовтня 2013 року за № 1748/24280 повернуто на адресу ГУВБ ДФС України».

Таким чином, суд першої інстанції невірно встановив обставини справи, що для ознайомлення з результатами психофізіологічного інтерв'ю з використанням поліграфа ОСОБА_3 необхідно були надати суду докази про відрядження ОСОБА_8 у м. Києв. З довідкою від 08.06.2017р. № 82/99-99-22-03-02-20дск про результати психофізіологічного інтерв'ю з використанням поліграфа ОСОБА_3 заступник начальника ОСОБА_1 митниці ДФС ОСОБА_7 ознайомилась на підставі за устного доручення начальника митниці у Головному управлінні Державної фіскальної служби України в Одеській області, яке розташовано в м. Одесі.

Пояснення заступника начальника ОСОБА_1 митниці ДФС ОСОБА_7 від 08.12.2017 року є належними доказами, що підтверджує, що «загальний висновок спеціаліста поліграфа, про те що призначення ОСОБА_3 на зазначену посаду призведе до ймовірності виникнення високого рівня корупційного ризику, вплинула на формування відповідно до п.5 розділу 1 Інструкції, у керівника ОСОБА_1 митниці ДФС внутрішнього переконання, щодо неможливості призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці ДФС».

Суд не наділений повноваженнями призначати на посаду чи звільняти з посади державних службовців. Суд не в праві вирішувати за роботодавця питання відносно добору кандидатів на посади та звільнення з них.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу" суб'єктом призначення є державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.

ОСОБА_1 митниця ДФС є територіальним органом ДФС, що утворений згідно з постановою, Кабінету ОСОБА_6 України від 06.08.2014 №311 "Про утворення територіальних органів державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність деяких актів Кабінету ОСОБА_6 України" та діє на підставі Положення про ОСОБА_1 митницю ДФС, затвердженого наказом ДФС від 27.08.2014 № 81.

Посада начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці ДФС відповідно до п. 2 статті 6 Закону від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу" є посадою державної служби категорії "Б" у державному органі, юрисдикція якого поширюється на територію однієї області, повноваження від імені держави призначати та звільняти з посади начальника управління матеріального, забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці ДФС належить начальнику ОСОБА_1 митниці ДФС, а отже начальник ОСОБА_1 митниці ДФС є суб'єктом призначення.

Згідно зі змістом Рекомендації Комітету ОСОБА_6 Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними - органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом ОСОБА_6 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Суд не вправі втручатись у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень, перебираючи на себе повноваження та функції уповноваженого органу, втручаючись при цьому у внутрішньо - організаційну специфіку роботи останнього.

Помилковим є застосування п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", згідно з яким у разі обґрунтованості позову суд своїм рішенням зобов'язує власника або уповноважений ним орган укласти трудовий договір з особою, запрошеною на роботу в порядку переведення, з першого робочого дня (наступного після дня звільнення з попереднього місця роботи), якщо не було обумовлено іншої дати. З іншими особами договір про прийняття на роботу укладається з дня їх звернення до власника або уповноваженого ним органу.

Порядок переведення державних службовців регулюється спеціальними законами. Відповідно до частини 2, 3 статті 5 Закону України «Про державну службу» відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом. Частиною 3 статті 569 Митного кодексу України передбачено, що правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Суди мають враховувати правову позицію Верховного Суду України, викладену у справі за позовом гр. Ж. до Президента України про скасування Указу Президента України стосовно звільнення та поновлення на посаді, яка полягає у тому, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі (Інформаційний лист Вищого адміністративного суду від 26.05.2010р. №753/11/13-10 «Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби»).

Отже, суд не вправі перебирати на себе функції ОСОБА_1 митниці ДФС щодо вчинення тих дій, які згідно із вказаним законодавством можуть здійснюватися лише за їх розсудом.

Таким чином, судове рішення про зобов'язання ОСОБА_1 митниці ДФС призначити ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці ДФС в порядку переведення з 15.05.2017 суперечить пункту 7 частини першої статті 2 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу", оскільки суд прийняв на себе повноваження іншого державного органу - ОСОБА_1 митниці ДФС.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В Оскаржуваному рішенні не наведено мотивів, передбачених частиною 2 статті 2 КАС України, для скасування наказу ОСОБА_1 митниці Державної фіскальної служби України від 14.09.2017р. №878-о.

Крім того, суд не в праві вирішувати за роботодавця питання відносно добору кандидатів на посади.

Частиною 3 статті 569 Митного кодексу України від 13.03.2012 №4495-IV передбачено, що правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Відповідно до частини 2 статті 5 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІП "Про державну службу" відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Наказом ОСОБА_1 митниці ДФС від 14.09.2017 № 878-0 ОСОБА_2 з 14.09.2017 призначено на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1' митниці ДФС в порядку переведення з Департаменту матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Державної фіскальної служби України.

У відповідності до положень пункту 87 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, ОСОБА_6 міністрів Автономної Республіки "Крим, місцевих органах виконавчої влади, яка затверджена постановою Кабінету ОСОБА_6 України від 30.11.2011 № 1242 та була чинною під час виникнення спірних правовідносин, пунктом 3.4.2, підпунктом 3.4.5.1 пункту 3.4.5 Регламенту ОСОБА_1 митниці ДФС. який затверджений наказом ОСОБА_1 митниці ДФС від 22.12.2016 №578, наказ ОСОБА_1 митниці ДФС від 14.09.2017 № 878-0 погоджений підрозділом внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області.

Отже, переведення ОСОБА_2 з посади у Департаменті матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Державної фіскальної служби України на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці ДФС здійснено у відповідності до положень Закону України "Про державну службу". ОСОБА_9 сумлінно і професійно виконує свої посадові обов'язки і як учасник бойових дій маю право на пільги передбачені законодавством України.

Пунктом 13 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII, із змінами, передбачено, що учасники бойових дій мають переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до пункту п'ятого статті 42 Кодексу законів про працю України переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці мають учасники бойових дій, інваліди війни та особи, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту". Судом, грубо порушено конституційні права третьої особи ОСОБА_2 на державну службу, на працю.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує різні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 23 Загальної Декларації прав людини, прийнятої і проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім'ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.

Тому ОСОБА_1 окружний адміністративний суд прийнявши рішення про визнання протиправним та скасування наказу ОСОБА_1 митниці ДФС від 14.09.2017 року № 878-0 неправильно застосував норми матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), а саме: частину 3 статті 569 Митного кодексу України, частину 2 статті 5 та частину 1 статті 41 Закону України "Про державну службу", пункт 87 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, ОСОБА_6 міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, яка затверджена постановою Кабінету ОСОБА_6 України від 30.11.2011 № 1242.

Отже, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості даного позову та наявності підстав для його задоволення.

Пунктом 4 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив вищенаведені порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення даної справи по суті, внаслідок чого його постанова підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 митниці Державної фіскальної служби України, ОСОБА_2 – задовольнити.

Рішення ОСОБА_1 окружного адміністративного суду від 26 березня 2018 року – скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_1 митниці Державної фіскальної служби України, за участю третьої особи: ОСОБА_2 про визнання протиправною бездіяльності ОСОБА_1 митниці ДФС України, що виразилась у порушенні строків погодження та видання наказу про призначення позивача на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці Державної фіскальної служби України в порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України; скасування наказу відповідача від 14.09.2017 року; зобов’язання відповідача призначити ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 митниці Державної фіскальної служби України в порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України – відмовити в повному обсязі.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.

Головуючий /ОСОБА_10/

Судді /ОСОБА_11 /

/ОСОБА_12/