Постанова № 74640963, 12.06.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 червня 2018 рокусправа № 804/8615/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Семененко Я.В.

судді: Бишевська Н.А. Добродняк І.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Кязимової Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2018 року (суддя Кононенко О.В., дата складення повного тексту 16.02.2018р.) у справі №804/8615/17 за позовом ОСОБА_1 до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпрофарма» про визнання протиправними дій та зобов’язання вчинити певні дії, -

в с т а н о в и В :

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просила:

визнати протиправними дії Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області щодо не надання товариству з обмеженою відповідальністю “Дніпрофарма” розпорядження прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності: м. Дніпро, вул..Камянська, 40, прим.24, 25, 26, позначення “аптека низьких ц”, що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яке може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі;

зобов’язати Державну службу з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області надати товариству з обмеженою відповідальністю “Дніпрофарма” розпорядження прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності: м. Дніпро, вул..Камянська, 40, прим.24, 25, 26, позначення “аптека низьких ц”, що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яке може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі.

В обґрунтування заявлених вимог посилалась на те, що звернулась до відповідача із заявою щодо порушенням ТОВ “Дніпрофарма” ліцензійних умов, встановлених для здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами, проте відповідачем перевірку за її зверненням проведено формально і результати такої перевірки (її висновки) не узгоджуються з положеннями чинного законодавства.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2018 року у задоволенні позову відмовлено. Вирішуючи спірні правовідносини між сторонами, суд першої інстанції виходив з того, що позначення “аптека низьких ц” є знаком товарів та послуг. Вказаний знак третя особа використовує на підставі ліцензійного договору.Відповідно до п.161 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами,

імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою КМУ від 30.11.2016 року № 929, на вивісці та зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладу дозволяється, крім використання позначення виду аптечного закладу, розміщувати найменування ліцензіата, найменування аптечного закладу та/або знака для товарів і послуг (логотипа), який належить ліцензіату на законних підставах. Судом, за наслідками розгляду справи, зроблено висновок про те, що встановлені у цій справі обставини, а також надані сторонами докази не свідчать про те, що позначення “аптека низьких ц” містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яке може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі. З цього приводу суд вказав на те, що у спірному випадку у відповідача не існувало правових підстав для внесення на адресу ТОВ «Дніпрофарма» розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов, і, як наслідок, вказав на відсутність підстав для задоволення позову.

Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального права, неповне з’ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову. В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилався на наступне. Так, позивач вказує на те, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про правомірність використання ТОВ «Дніпрофарма» позначення “аптека низьких ц” як знаку товару і послуг. З цього приводу заявник апеляційної скарги вказує на те, що на час проведення перевірки вказане позначення не було зареєстровано як знак товару і послуг. Крім цього, за позицією позивача, навіть за умови якщо б на знак товарів і послуг «Аптека низьких ц» було б видано свідоцтво, то використання такого позначення суперечило б вимогам п.161 Ліцензійних умов, яким заборонено використання позначень, які містять: вказівки щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі; інформації, що може вводити споживача в оману, про орієнтованість аптечного закладу на обслуговування певних соціальних груп населення; порівнянь з іншими аптечними закладами. Не погоджується позивач і з висновками суду першої інстанції про те, що під час розгляду справи суду не було надано доказів, які свідчать про неправомірність використання третьою особою позначення «Аптека низьких ц». З цього приводу позивач вказує на те, суду було надано висновки експертних досліджень №19/8-6/12(ІВ)-ЕД/2017 та 19/8-6/11 (ІВ)-ЕД/17, які, за позицією, позивача вказують на такий факт. Крім цього, позивач вказує на те, що і після розгляду справи у суді першої інстанції, він отримав докази, у вигляді експертних висновків, які свідчать про те, що використання знаку товару та послуг «Аптека Низький Ц» на фасаді аптечних закладів є порушенням п.161 Ліцензійних умов.

У відзиві на апеляційні скарги відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін з огляду на його законність і обгрунтованість.

Перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановлені судом обставини справи свідчать про те, що 16.06.2017 року ОСОБА_1 звернулась до Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області з повідомленням про порушення ліцензіатом – ТОВ “Дніпрофарм” вимог Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів).

Зокрема, в зазначеному повідомленні було вказано на те, що ТОВ “Дніпрофарм” використовує позначення на своїй вивісках, які вказують на рівень цін у такому аптечному закладі, а саме в аптечному закладі за адресою: м. Дніпро, вул..Камянська, 40, прим.24, 25, 26 знаходиться зовнішнє позначення “Аптека низьких ц”.

В повідомленні ОСОБА_1 просить відповідача провести позапланову ліцензійну перевірку діяльності ТОВ “Дніпрофарма” за адресою м.Дніпро, вул..Камянська, 40, прим.24, 25, 26 , скласти акт про порушення та видати розпорядження про термінове усунення порушень.

19.07.2017 року Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області склала ОСОБА_2 за результатами проведення позапланового закладу державного нагляду (контролю) щодо додержання ліцензіатом – ТОВ “Дніпрофарм” Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва (виготовлення) лікарських засобів в умовах аптеки, роздрібної торгівлі лікарськими засобами № 27/4-ОР. Зокрема, було перевірено Аптеку за адресою: м. Дніпро, вул..Камянська, 40, прим.24, 25, 26. Під час вказаного заходу, зокрема, було розглянуто питання щодо дотримання ТОВ “Дніпрофарм” абзаців 2-5 п. 161 Ліцензійних умов в частині того, що на вивісці та зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладу відсутня інформація, що містить вказівки щодо рівня або іншої ознаки цін, про орієнтованість аптечного закладу на обслуговування певних соціальних груп населення або порівняння з іншими аптечними закладами та може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів або вводити споживача в оману.

Відповідачем було зазначено, що ТОВ “Дніпрофарм” не дотримано вказаних Ліцензійних умов, а саме – на момент здійснення позапланового заходу на зовнішніх рекламних конструкціях, зокрема, аптечного закладу розміщено вказівку щодо іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача придбати товари у цих закладах, а саме “Ціни як в Internet”.

19.07.2017 року Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області винесла розпорядження № 12/4-ОР “Щодо усунення порушення Ліцензійних умов”, яким зобов’язано ТОВ “Дніпрофарм” забезпечити відсутність на зовнішніх рекламних конструкціях вказівки щодо іншої ознаки цін “ціни як в Internet”.

Також, 20.07.2017 року Державна служба з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області направила ОСОБА_1 лист № 524/02-17, в якому повідомлено, що службою розглянуто звернення позивача та зазначено, що по вказаним у зверненні фактам було проведено позапланову перевірку ТОВ “Дніпрофарм”. Перевіркою встановлено, що порушення, зазначені у зверненні підтверджені частково а саме на зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладіу розміщено вказівки щодо іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача придбати товари у цих закладах “ціни як Internet ”. Стосовно знаку “Аптека низьких ц” повідомлялося, що 23.01.2017 року до Державної служби патентної власності України надано заяву про реєстрацію для товарів і послуг в Україні, а згідно висновку патентного повіреного від 20.01.2017 року позначення “Аптека низьких ц” не може вводити в оману споживача щодо вартості (ціни), оскільки не містить у своїй назві вказівки на ціну товару чи послуг, на рівень або іншу ознаку ціни. Ці позначення не можуть вплинути на намір споживача щодо придбання товарів.

Не погодившись з діями відповідача щодо не застосування до ТОВ “Дніпрофарм” заходів реагування за наслідками проведеної перевірки, в частині зобов’язання прибрати позначення “аптека низьких ц”, що, за позицією позивача, містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яке може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі, ОСОБА_1 звернулася з позовом до суду.

За наслідками перегляду судового рішення, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову з огляду на наступне.

Так встановлені обставини справи свідчать про те, що фактично предметом спору у цій справі є дії відповідача, які за позицією позивача є неправомірними з огляду на те, що відповідачем, за результатами проведеної перевірки, не було видано третій особі розпорядження прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності: м. Дніпро, вул..Камянська, 40, прим.24, 25, 26 позначення “аптека низьких ц”, що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яке може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі.

Таким чином, визначальним у цій справі є встановлення обставин, які б свідчили про правомірність чи неправомірність дій органу державного контролю щодо вжиття заходів реагування за наслідками проведеної перевірки.

Встановлені обставини справи свідчать про те, що за зверненням позивача відповідачем проведено перевірку щодо додержання ліцензіатом – ТОВ “Дніпрофарм” Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва (виготовлення) лікарських засобів в умовах аптеки, роздрібної торгівлі лікарськими засобами.

При цьому, як вбачається з акту перевірки, форма якого затверджена наказом Держлікслужби України від 22.05.2017р. №515, відповідачем проведено позаплановий захід контролю щодо питань, які порушені позивачем у своєму зверненні – п.5 Додатку 5. Із пункту 1.13. Акту вбачається, що перевіркою охоплювалось питання про дотримання п.161 Ліцензійних умов, в частині наявності/відсутності інформації на вивісці та зовнішніх рекламних конструкцій, що містить вказівки, зокрема, про рівень або іншої ознаки цін; інформації, що може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів або вводити споживача в оману.

Отже, твердження позивача про те, що проведеною перевіркою не були охоплені усі питання, які порушенні у зверненні до органу державного контролю, є безпідставними.

За наслідками перевірки, відповідачем також направлено позивачу листа, в якому повідомлено про результати перевірки, зокрема, і про те, що перевіркою не встановлено порушень Ліцензійних вимог, в частині позначення «Аптека низьких ц».

При цьому, той факт, що у самому акті перевірки наявний лише перелік питань, які охоплювалися перевіркою та позначки у відповідних графах про дослідження вказаних питань, без мотивування зроблених висновків, не можуть свідчити про відсутність перевірки цих питань, а обумовлені затвердженою формою акту, що узгоджується з положеннями ч.15 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» якою передбачено, що при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов’язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що відповідачем, під час проведення заходу контролю, досліджувалися питання, які порушені позивачем у його зверненні.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що фактично підставою заявленого позову стала позиція позивача щодо необґрунтованості результатів проведеної перевірки, оскільки, за позицією позивача, у відповідача були відсутні підстави для висновку про відсутність порушення ТОВ “Дніпрофарм” Ліцензійних умов, встановлених для здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами. З огляду на таку позицію, позивачем заявлено вимоги зміст та обсяг яких полягає у визнанні протиправними дій відповідача щодо не надання третій особі розпорядження про усунення порушень вимог чинного законодавства та зобов’язання відповідача надати таке розпорядження. В той же час, заявляючи вимоги такого змісту та у такому обсязі, позивач не врахував, що для вжиття органом державного контролю заходів реагування (видання розпорядження, тощо) є обов’язковим встановлення цим органом факту порушень вимог чинного законодавства підконтрольним суб’єктом. Але, у спірному випадку, таких порушень відповідачем встановлено не було, а отже у відповідача, за результатами перевірки, були відсутні правові підстави для видання ТОВ “Дніпрофарм” розпорядження з вимогою прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності: м.Дніпро, вул..Камянська, 40, прим.24, 25, 26. позначення “аптека низьких ц”, як таке, що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яке може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі. При цьому, інших вимог позивачем у суді першої інстанції заявлено не було, а у відповідності до ч.5 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені у суді першої інстанції.

Таким чином, враховуючи зміст та обсяг заявлених позивачем вимог, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для їх задоволення, оскільки у спірному випадку не можливо стверджувати про неправомірність дій відповідача щодо не надання третій особі розпорядження про усунення порушень вимог чинного законодавства

Щодо доводів заявника апеляційної скарги про необґрунтованість висновків суду першої інстанції, в частині відсутності доказів про неправомірність використання третьою особою позначення «Аптека низьких ц», суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, з оскарженого рішення суду першої інстанції вбачається, що фактично підставою для відмови у задоволенні позову стала відсутність доказів, які б свідчили про неправомірність використання третьою особою позначення «Аптека низьких ц».

З цього приводу судом першої інстанції зазначено, що експертом Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_2 у висновку експертного дослідження від 31.07.2017 року № 19/8-6/12(ІВ)-ЕД/2017, зроблено висновок про схожість позначень “аптека низьких ц” та “аптека експресс-аптека низких цен”, “аптека низких цен”, “аптека низьких OOO”, “низька ціна”, “аптека низьких ці” “аптека низких це” є схожими настільки, що їх можна сплутати зі знаком “аптека низьких цін”.

В той же час, у зазначеному експертному висновку, не досліджувалось питання щодо можливості знаку “аптека низьких ц” ввести в оману споживачів щодо вартості (ціни) чи можливості вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів.

Не досліджувалось вказане питання і під час експертного дослідження від 31.07.2017р. №19/8-6/12(ІВ)-ЕД/2017.

Таким чином, посилання позивача на вказані експертні дослідження, враховуючи підстави заявленого позову, а саме те, що позначення “аптека низьких ц” містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яке може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі, є необґрунтованим, у зв’язку з чим суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності доказів неправомірності використання третьою особою позначення «Аптека низьких ц».

Крім цього, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Відповідно до ч.1, 2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Отже, наявність тих чи інших обставин, що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, можуть бути встановлені судом, зокрема, на підставі висновків експертів.

Відповідно до ч.1 ст.101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно із ч.3 ст.101 КАС України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Отже, вказані норми процесуального права передбачають можливість надання висновку на замовлення учасника справи.

Порядок проведення експертизи на замовлення учасника справи визначено ст..104 КАС України.

У спірному випадку позивачем не було надано висновок експерта, який би був складений на його замовлення як учасника цієї справи.

Надані позивачем висновки експертного дослідження, які долучені як до позову так і до апеляційної скарги, виконані на замовлення інших осіб, а не учасників цієї справи, у зв’язку з чим не можуть розглядатися судом як допустимий доказ під час розгляду цієї справи. При цьому, з вказаних висновків експертного дослідження не вбачається того, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, що прямо передбачено ч.6 ст.104 КАС України.

Таким чином, наведені заявником апеляційної скарги аргументи не спростовують висновки суду першої інстанції щодо відсутності доказів неправомірності використання третьою особою позначення «Аптека низьких ц».

Щодо доводів заявника апеляційної скарги відносно необґрунтованості висновків суду першої інстанції щодо правомірності використання третьою особою позначення «Аптека низьких ц» як знаку товару та послуг.

Так, відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції не вказав того, що Ліцензіат у будь-якому випадку має право на використання знаку товару та послуг.

Суд першої інстанції, з посиланням на положення пункту 161 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою КМУ від 30.11.2016 року № 929, зазначив лише про право ліцензіата розміщувати на зовнішніх конструкціях аптечного закладу, у тому числі, найменування знаку для товарів і послуг.

В той же час, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача про те, що у відповідності до п.161 Ліцензійних умов на вивісці та зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладу дозволяється, крім використання позначення виду аптечного закладу, розміщувати найменування ліцензіата, найменування аптечного закладу та/або знака для товарів і послуг (логотипа), який належить ліцензіату на законних підставах, за умови, що найменування ліцензіата, найменування аптечного закладу та/або знак для товарів та послуг (логотип) не містить:

вказівки щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі;

інформації, що може вводити споживача в оману, про орієнтованість аптечного закладу на обслуговування певних соціальних груп населення;

порівнянь з іншими аптечними закладами.

Таким чином, доводи позивача про обмеження використання знаку товарів та послуг, є обґрунтованими, але доказів наявності умов для обмеження використання товарного знаку у цій справі надано не було.

Таким чином, дослідивши аргументи заявника апеляційної скарги, з якими останній пов’язує незаконність та необґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2018 року у справі №804/8615/17 – без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.329 КАС України.

Вступну та резолютивну частину постанови проголошено 12.06.2018р.

Повний текст постанови складено 13.06.2018р.

Головуючий суддя: Я.В. Семененко

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: І.Ю. Добродняк