Постанова № 74513469, 07.06.2018, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/2526/17-а Головуючий у 1-й інстанції: Жданкіна Н.В.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

07 червня 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мельник-Томенко Ж. М.

суддів: Ватаманюка Р.В. Сторчака В. Ю.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 07 березня 2018 року (головуючий суддя Жданкіна Н.В., повний текст рішення виготовлено 16.03.2018 року) у справі №802/2526/17 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Військової частини - А 1619 про визнання бездіяльності неправомірною та зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

В грудні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини - А1619 про визнання бездіяльності відповідача неправомірною та зобов'язання вчинити дії.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивач покликався на те, що відповідач, відмовляючи в наданні йому вихідних днів з можливістю виїзду до місця проживання в м. Вінниця терміном на 30 діб з 16.11.2017 року за виконання службових обов’язків у вихідні, святкові та неробочі дні поза пунктом постійної дислокації військової частини у період з 01.03.2017 року, допустив порушення його прав і свобод, гарантованих Конституцією України.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 07 березня 2018 року адміністративний позов задоволено частково, визнано протиправними дії командира Військової частини А1619 щодо ненадання ОСОБА_2 вихідних днів з можливістю виїзду за місцем проживання сім'ї взамін вихідних, святкових та неробочих днів виконання останнім службових обов'язків поза пунктом постійної дислокації військової частини, згідно рапорту ОСОБА_2 від 14.11.2017 року. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із прийнятим рішенням в частині відмови в задоволенні позовних вимог, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення в цій частині про задоволення позовних вимог. Так, зокрема, апелянт, посилаючись на п. 3 розділу ІІ Інструкції № 27, якою визначено право військовслужбовця на отримання вихідних днів, вказує на помилковість висновків суду першої інстанції про сплив часу, визначеного у рапорті від 14.11.2017 року, зміст якого, на думку суду, спрямований на вчинення дій у часі, що вже минув.

Відповідач не скористався правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу.

У відповідності до положень п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України розгляд справи призначено та здійснено в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач проходить військову службу у Військовій частині А1619 (найменування військової частини на особливий період чи військовий час - військова частина польова пошта В 4050) на посаді начальника зв’язку начальника відділення зв’язку штабу у військовому званні майор.

Постійним місцем дислокації військової частини є вул. 1-го Травня, 64, м. Гайсин, Вінницька область.

02 березня 2017 року згідно наказу командира Військової частини польова пошта В 4050 (по стройовій частині) № 49 від 01.03.2017 року позивач вибув з місця постійної дислокації військової частини для виконання службових обов’язків з організації проведення занять з бойової підготовки до 235 МЦПП, що дислокується в с. Ульянівка Миколаївської області.

В подальшому, 23 травня 2017 року, на виконання вимог наказу командира військової частини польова пошта В4050 (по стройовій частині) №121 від 23 травня 2017 року останній з с.Ульянівка Миколаївської області вибув у складі підрозділу Військової частини польова пошта В 4050 до зони проведення Антитерористичної операції та 30 травня 2017 року наказом командира оперативно-тактичного угруповання "Маріуполь" (по стройовій частині) № 150 був включений до складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, забезпечують її проведення, з метою виконання службових (бойових) завдань у оперативно-тактичному угрупуванню "Маріуполь".

Тобто, наведені обставини свідчать, що в період з 02 березня 2017 року по лютий 2018 року позивач виконував службові обов’язки поза межами пункту постійної дислокації військової частини, у тому числі у вихідні, святкові та неробочі дні. При цьому, відсутність вихідних, святкових та неробочих днів зумовлюється специфікою виконання службових обов’язків в зоні проведення Антитерористичної операції та постійної участі підрозділів військової частини в бойових діях.

14.11.2017 року позивач у встановленому порядку звернувся з рапортом до командування Військової частини польова пошта В 4050, у якому, покликаючись на наказ Міністра оборони України № 27 від 19.01.2016 року, просив надати йому вихідні дні з можливістю виїзду до місця проживання в м. Вінниця терміном на 30 діб з 16.11.2017 року за виконання службових обов’язків у вихідні, святкові та неробочі дні поза пунктом постійної дислокації військової частини у період з 01.03.2017 року по час звернення.

Листом від 20.11.2017 року № 2017/28/3578 командування в/ч А 1619 повідомило позивача про відмову у наданні йому вихідних днів, згідно рапорта від 14.11.2017 року, оскільки статтею 294 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачена можливість реалізації відповідного права лише протягом наступного тижня після дня несення служби у добовому наряді.

Позивач вважаючи, що така бездіяльність командування в/ч А1619 є протиправною та призводить до порушення його прав і свобод гарантованих Конституцією України та виданих в її розвиток законам і підзаконним нормативно-правовим актам, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції частково задовольняючи позовні вимоги, критично оцінив посилання відповідача на положення ст. 294 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, як таких, що не регулюють порядок надання додаткового дня для відпочинку за виконання службових обов’язків у вихідні, святкові та неробочі дні, та дійшов висновку про допущення відповідачем порушення приписів Інструкції № 27, які полягали у не вчиненні будь-яких дій щодо забезпечення реалізації права позивача на отримання днів відпочинку з можливістю виїзду до місця проживання сім'ї.

Визначаючись щодо позовної вимоги про зобов'язання відповідача надати вказані вихідні дні позивачу, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність можливості у її задоволенні, оскільки визначений у рапорті час відпочинку наразі сплив, а зміст самого рапорту ОСОБА_2 від 14.11.2017 року, спрямований на вчинення дій у часі, що вже минув.

Враховуючи, що в межах даного апеляційного провадження рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог не оскаржується, судова колегія надає оцінку останнього лише в частині відмови в задоволенні позовних вимог.

Таким чином, визначаючись щодо підставності та обгрунтованості висновків Вінницького окружного адміністративного суду в частині вирішення питання про зобов'язання відповідача надати ОСОБА_2 вихідні дні з можливістю виїзду за місцем проживання сім’ї взамін вихідних, святкових та неробочих днів виконання останнім службових обов'язків поза пунктом постійної дислокації військової частини, згідно рапорту ОСОБА_2 від 14.11.2017, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Питання соціального захисту військовослужбовців врегульовано Законом України від 20 грудня 1991 року № 2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (далі - Закон №2011-XII).

Відповідно до ст. 1 Закону № 2011-ХІІ, соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі.

Стаття 1-1 Закону №2011-XII визначає, що законодавство про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей базується на Конституції України і складається з цього Закону та інших нормативно-правових актів.

Гарантії соціального і правового захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначенні ст. 1-2 Закону №2011 -XII, згідно якої військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

У зв'язку з особливим характером військової служби, яка пов'язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації (ч. 2 ст. 1-2 Закону №2011-ХІІ).

Статтею 2 Закону №2011-XII передбачено, що ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.

Відповідно ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

В контексті питання, що є предметом розгляду даного апеляційного провадження, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права та відповідати дійсним обставинам.

На думку судової колегії, саме по собі визнання дій командування військової частини протиправними щодо ненадання вихідних днів позивачу згідно поданого ним рапорту, не є ефективним способом захисту його прав та не гарантує досягнення необхідних правових наслідків.

В даному випадку, факт визнання протиправними дій відповідача є лише передумовою повного захисту і відновлення прав позивача, оскільки заявлені ним в межах даної справи вимоги є взаємопов'язаними, адже дії визнанні судом протиправними мають бути виправлені та реалізовані у вірний спосіб.

Умови соціального захисту військовослужбовців, їх права, а також обов’язки командирів щодо захисту цих прав, врегульовано Інструкцією про організацію у Збройних Силах України соціального і правового захисту військовослужбовців, військовозобов'язаних та резервістів, призваних на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, та членів їхніх сімей, працівників Збройних Сил України, затвердженою наказом Міністра оборони України № 27 від 19.01.2016 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 30 березня 2016 року за №478/28608) (далі - Інструкція № 27).

Відповідно до п. 3 розділу II Інструкції № 27 в умовах особливого періоду на військові частини, окрім іншого, додатково покладаються такі завдання: надання військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби та курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів, які виконували службові обов’язки у вихідні, святкові та неробочі дні поза пунктами постійної дислокації військової частини, відповідного часу (іншого дня) для відпочинку, у тому числі з можливістю виїзду до місця проживання сім’ї.

Посадові особи, на яких покладається безпосереднє виконання зазначених вище завдань, зобов’язані не допускати у змісті документів, які видаються військовими частинами, випадків відхилення від передбачених законодавством України формулювань, необхідних за наявності підстав для отримання військовослужбовцями та членами їхніх сімей, працівниками відповідних пільг та соціальних гарантій.

Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо покладення вказаним підзаконним нормативно-правовим актом на військові частини обов’язку в рамках забезпечення гарантії соціального захисту надавати військовослужбовцям, які виконували обов’язки у вихідні, святкові та неробочі дні поза пунктами постійної дислокації військової частини, відповідного часу (іншого дня) для відпочинку, у тому числі з можливістю виїзду до місця проживання сім’ї.

Разом з тим, судова колегія критично ставиться до висновку суду першої інстанції щодо спливу часу відпочинку про який просив позивач та спрямування змісту поданого рапорту на вчинення дій у часі, що вже минув, адже пунктом 3 розділу ІІ Інструкції №27 жодних застережень щодо часу надання та отримання вихідних днів військовослужбовцями не зазначено.

До того ж, надаючи оцінку змісту поданого позивачем рапорту від 14.11.2017 року щодо надання вихідних днів, судова колегія враховує положення Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 26.05.2014 № 333, Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 26.05.2014 № 333 , Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 № 124, якими визначено, що серед вимог до написання рапорту військовослужбовцем обов'язковим є визначення відповідної дати, з якої заявник бажає отримати відпустку (вихідний день) та кількість днів. Оформлення рапорту не у відповідності до керівних документів, є підставою для залишення його без розгляду.

В даному випадку, в розрізі наведеного, рапорт позивача, поданий ним 14.11.2017 року, з проханням надати вихідні дні з можливістю виїзду до місця проживання в м. Вінниця терміном на 30 діб з 16.11.2017 року за виконання службових обов’язків у вихідні, святкові та неробочі дні поза пунктом постійної дислокації військової частини з 01.03.2017 року, не може розцінюватися як волевиявлення реалізувати своє право саме в березні 2017 року, оскільки прохання позивача скеровані на реалізацію вказаного в будь-який можливий вихідний день в найближчому майбутньому з урахуванням критеріїв несення військової служби .

Таким чином, судова колегія приходить до переконання, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог щодо зобов'язання відповідача надати ОСОБА_2 вихідні дні з можливістю виїзду за місцем проживання сім’ї взамін вихідних, святкових та неробочих днів виконання останнім службових обов'язків поза пунктом постійної дислокації військової частини, згідно рапорту ОСОБА_2 від 14.11.2017 року дійшов хибного висновку, який грунтується на невірному тлумаченні норм чинного законодавства, що регулює виниклі між сторонами правовідносини.

В контексті наведеного судова колегія звертає увагу на те, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. Так, при розгляді справи було б неприйнятно враховувати право на ефективний засіб захисту, а саме, запобігання порушенню або припиненню порушення з боку суб'єкта владних повноважень, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права, без його практичного застосування.

Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Практика Європейського суду однозначно свідчить про те, що рішення прийняті в рамках дискреційних повноважень, але з порушенням принципів ефективного захисту прав і свобод громадян, були визнані Європейським судом з прав людини порушенням Європейської Конвенції з прав людини і основних свобод ( наприклад, справа "ОСОБА_3 проти України").

Положеннями п. 4 ч. 2 ст. 245 КАС України визначено, що у разі задоволення позову суд повинен прийняти рішення про визнання бездіяльності суб’єкта владних повноважень протиправною та зобов’язання вчинити певні дії.

Застосовуючи механізм захисту права позивача та його відновлення як порушеного, відповідача необхідно зобов'язати надати ОСОБА_2 вихідні дні з можливістю виїзду за місцем проживання сім’ї взамін вихідних, святкових та неробочих днів виконання останнім службових обов'язків поза пунктом постійної дислокації військової частини, згідно рапорту ОСОБА_2 від 14.11.2017 року.

Судова колегія переконана, що покладення такого обов'язку на відповідача є обов'язковим елементом ефективного механізму захисту порушеного права позивача.

Виходячи з заявлених вимог та враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, що доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для відмови у задоволенні вимог позивача щодо зобов'язання відповідача вчинити дії, остання підлягає задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 07 березня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Військової частини - А 1619 про визнання бездіяльності неправомірною та зобов'язання вчинити дії скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Адміністративний позов ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Визнати протиправною бездіяльність командира військової частини А1619 щодо ненадання ОСОБА_2 вихідних днів з можливістю виїзду за місцем проживання сім'ї взамін вихідних, святкових та неробочих днів виконання останнім службових обов'язків поза пунктом постійної дислокації військової частини, згідно рапорту ОСОБА_2 від 14.11.2017 року.

Зобов'язати командира військової частини А1619 надати ОСОБА_2 вихідні дні з можливістю виїзду за місцем проживання сім'ї взамін вихідних, святкових та неробочих днів виконання останнім службових обов'язків поза пунктом постійної дислокації військової частини, згідно рапорту ОСОБА_2 від 14.11.2017 року.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 07 червня 2018 року.

Головуючий ОСОБА_1 Судді ОСОБА_4 ОСОБА_3