Постанова № 74484913, 29.05.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 811/952/15 Суддя суду першої інстанції:

В.В. Гаращенко (головуючий),

Гайдаш В.А., Тимошенко В.П.

ПОСТАНОВА

Іменем України

29 травня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сорочка Є.О.,

суддів Літвіної Н.М.,

Федотова І.В.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_6, Генеральної прокуратури України, прокуратури Черкаської області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15 січня 2018 року, що прийняте о 11 год. 41 хв. у місті Черкаси (повний текст складений 22 січня 2018 року), у справі за адміністративним позовом ОСОБА_6 до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Черкаської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Служба безпеки України про визнання незаконними дій, скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку і моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

- визнати незаконними дії прокуратури Черкаської області щодо: надання необ'єктивної оцінки роботи прокурора Черкаського району ОСОБА_6 за результатами перевірки (доповідна записка від 29.04.2014), що викладено в п.п.1,2 рішення колегії прокуратури Черкаської області від 22.05.2014; направлення 13.08.2014 необ'єктивної інформації Генеральному прокурору щодо оцінки роботи підпорядкованого йому прокурора району ОСОБА_6 та висновків про необхідність застосування заходів дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення без урахування результатів попередньої роботи; направлення подання на звільнення від 13.08.2014 з дискримінаційних підстав;

- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 30.08.2014 №7дк;

- поновити ОСОБА_6 на роботі та зобов'язати відповідачів - Генеральну прокуратуру України та прокуратуру Черкаської області, призначити його на посаду, рівнозначну посаді прокурора Черкаського району, яку він займав до звільнення;

- стягнути з прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_6 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 30.08.2014 по 01.01.2017, виходячи із розміру відкоригованої заробітної плати ОСОБА_6 за розрахунковий період з вересня 2014 року до 01.01.2017; стягнути за час вимушеного прогулу з 01.01.2017 по день поновлення на роботі заробітну плату у розмірі середньо місячної заробітної плати прокурора місцевої прокуратури за посадою, аналогічною посаді ОСОБА_6;

- стягнути з відповідачів 10 000 грн на відшкодування моральної шкоди в рівних частках: 5 000 грн з прокуратури Черкаської області та 5000 грн з Генеральної прокуратури України.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2015 року, позов ОСОБА_6 задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокурори України від 30 серпня 2014 року №7дк «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»;

- поновлено ОСОБА_6 на посаді прокурора Черкаського району Черкаської області з 30 серпня 2014 року;

- стягнуто з прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2014 року по 16 квітня 2015 року в сумі 51 128 (п'ятдесят одну тисячу сто двадцять вісім) гривні;

- стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_6 моральну шкоду в розмірі 1 000 гривень. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 12 липня 2016 року рішення судів першої та апеляційної інстанції скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

У зв'язку із неможливістю утворити склад колегії суддів для розгляду справи, ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2016 року справу передано на розгляд до Черкаського окружного адміністративного суду.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 15 січня 2018 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» №7дк від 30.08.2014;

- зобов'язано Генеральну прокуратуру України та прокуратуру Черкаської області розглянути питання, у відповідності до норм чинного на час прийняття рішення законодавства, про призначення ОСОБА_6 на посаду в органах прокуратури, рівнозначну посаді прокурора Черкаського району, яку він займав до звільнення;

- стягнуто з прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_6 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 271 297 грн 95 коп. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Позивач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення в частині позовних вимог, у задоволенні яких було відмовлено та ухвалити нове, яким позов в цій частині задовольнити, а також змінити оскаржуване рішення в частині позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки вважає, що висновки суду в цій частині рішення не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що оскаржувані дії прокуратури Черкаської області є неправомірними, а тому суд мав задовольнити позов у цій частині. Позивач також наголосив на тому, що його було звільнено з дискримінаційних підстав, на помилковому розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, завданню йому моральної шкоди, а також на тому, що виклад резолютивної частини не дасть змоги ефективно виконати рішення суду в частині поновлення позивача на роботі.

Відповідачі у своїх апеляційних скаргах просять скасувати рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15 січня 2018 року в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, оскільки вважають, що висновки суду в цій частині рішення не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апеляційних скарг відповідачів ґрунтуються на тому, що звільнення позивача було правомірним та обґрунтованим.

Позивач у відзиві на апеляційні скарги відповідачів просить відмовити у їх задоволенні, посилаючись на необґрунтованість їх доводів.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що у період з 14 по 25 квітня 2014 року на виконання розпорядження прокурора Черкаської області від 9 квітня 2014 року № 12, із змінами, внесеними розпорядженням від 16 квітня 2014 року № 16, у прокуратурі Черкаського району проведено комплексну перевірку стану виконання вимог Конституції України, Закону України від 5 листопада 1991 року № 1789-XII «Про прокуратуру» (чинного на час виникнення спірних правовідносин у редакції цього періоду, далі - Закон № 1789-XII), наказів Генерального прокурора України.

За результатами проведення згаданої перевірки, відображеними у доповідній записці від 29 квітня 2014 року, виявлено, що стан організаційної роботи у прокуратурі Черкаського району неповною мірою відповідає вимогам конституції України, Закону № 1789-XII, наказам ГПУ.

Однією з причин такого стану роботи, згідно висновків наведеної доповідної записки, є заорганізованість, зайве паперотворення та формалізм у повсякденній діяльності при послабленні реального контролю з боку керівника прокуратури району, недостатній вплив з його боку на діяльність підлеглих працівників щодо виконання ними своїх службових обов'язків.

Також, у зазначеній доповідній записці запропоновано обговорити результати перевірки на колегії прокуратури Черкаської області за участю працівників прокуратури Черкаського району, членів групи, яка здійснювала таку перевірку. З метою усунення виявлених прокуратурою області недоліків і підвищення ефективності прокурорсько-слідчої діяльності рекомендувати прокурору Черкаського району невідкладно розробити комплекс відповідних дієвих заходів, спрямованих на усунення виявлених недоліків і прорахунків. Про вжиті заходи та їх результати інформувати прокуратуру області до 1 липня 2014 року. Про результати перевірки доповісти прокурору Черкаської області.

За результатами обговорення вищевказаної інформації на розширеному засіданні колегії прокуратури Черкаської області прийнято рішення від 22 травня 2014 року, яким колегія вирішила, зокрема, що прокуратурою Черкаського району не забезпечено повною мірою належне виконання функцій і завдань, покладених Конституцією України, Законом № 1789-XII та наказами ГПУ. Ужиті керівництвом прокуратури району заходи не відповідають вимогам сьогодення та не є адекватними стану законності на території району.

Цим же рішенням колегії прокуратури Черкаської області вирішено за неналежне виконання службових обов'язків, вимог Закону № 1789-XII та галузевих наказів ГПУ, суттєві недоліки в організації діяльності вимогливого контролю за роботою підлеглих, факти викривлення статистичної звітності вважати за доцільне притягнути прокурора Черкаського району ОСОБА_6 та його заступника до дисциплінарної відповідальності.

Окрім цього, у відповідності до статті 23 Закону України від 21 січня 1994 року № 3855-XII «Про державну таємницю» (далі - Закон № 3855-XII), а також на підставі розпорядження Служби безпеки України від 28 серпня 2014 року № 165д позивачу скасовано допуск до державної таємниці.

На підставі викладеного, а також статей 15, пункту 6 частини 2 статті 46-2, статті 48 Закону № 1789-XII, частини 1 статті 8, пункту 5 статті; 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року № 1796-XII (далі - Дисциплінарний статут) Генеральним прокурором України винесено спірний наказ, яким звільнено позивача з займаної ним посади за неналежне виконання службових обов'язків та у зв'язку з виявленою невідповідністю його займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок скасування допуску до державної таємниці, що передбачено пунктом 2 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Не погодившись з такими діями та рішенням, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовом.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що оскаржувані дії прокуратури Черкаської області не порушують прав позивача. Поряд із цим, суд зазначив, що звільнення позивача суперечить вимогам Закону України «Про прокуратуру», Дисциплінарного статуту прокуратури України та є занадто суворим видом дисциплінарного стягнення, відповідачами не надано та не приєднано до матеріалів справи доказів того, що позивачу пропонувались перед звільненням альтернативні посади, які не потребують доступу до державної таємниці. При цьому, суд наголосив, що позивач не навів належних доказів його звільнення з дискримінаційних підстав.

Також суд першої інстанції зазначив, що закон передбачає стягнення саме середнього заробітку обрахованого саме згідно нарахувань заробітної плати, а також те, що у світлі спірних правовідносин належним способом захисту прав позивача є зобов'язати відповідачів розглянути питання про призначення ОСОБА_6 на посаду в органах прокуратури, рівнозначну посаді прокурора Черкаського району, яку він займав до звільнення.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Щодо позовних вимог про визнання незаконними дій прокуратури Черкаської області.

За змістом частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) (у редакції, чинній на час звернення позивача до суду) завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ. Із прийняттям Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII ці завдання адміністративного судочинства не зазнали суттєвих змін.

Згідно частини першої статті 55 Конституції України та пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України № 9-зп від 25.12.1997 (справа за зверненням жителів міста Жовті Води) будь-яка особа має право звернутись до суду, якщо її права порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Тобто, право на захист - це самостійне суб'єктивне право, яке з'являється у володільця регулятивного права лише в момент порушення чи оспорення останнього.

Пунктом 8 частини першої статті 3 КАС (у редакції, чинній на час звернення позивача до суду) та пункту 8 частини першої статті 4 КАС (у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII) позивача визначено, зокрема, як особу, на захист прав, свобод та інтересів якої подано адміністративний позов до адміністративного суду.

Таким чином до адміністративного суду вправі звернутися з позовом особа, яка має суб'єктивне уявлення, особисте переконання в порушенні її прав чи свобод оскаржуваними рішеннями, діями або бездіяльністю суб'єкта владних повноважень. Однак обов'язковою умовою надання правового захисту судом є об'єктивна наявність відповідного порушення права або законного інтересу на момент звернення до суду.

Таким чином, передумовою для захисту права є його порушення. Якщо ж таке право порушеним оскаржуваними рішеннями, діями або бездіяльністю суб'єкта владних повноважень не є, то, відповідно, воно не може бути захищеним (поновленим) судом, що є підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову.

Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що дії прокуратури Черкаської області щодо надання необ'єктивної оцінки роботи позивача, направлення Генеральному прокурору цієї інформації та висновків про необхідність застосування заходів дисциплінарного стягнення, а також дії з направлення подання на звільнення не створюють для позивача жодних прав чи обов'язків, а отже не є такими, що порушують його права.

За змістом частини першої статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Таким чином, метою адміністративного судочинства є ефективний захист порушених суб'єктами владних повноважень прав фізичних та юридичних осіб.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, ЄСПЛ указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, «ефективний засіб правого захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Розкриваючи критерій ефективності способу захисту порушеного права платника, Верховний Суд України у постанові від 16 вересня 2015 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Аскоп-Україна» до Південної митниці Міністерства доходів і зборів України, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області про визнання бездіяльності протиправною та стягнення коштів зазначив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Заявляючи позовні вимоги про визнання незаконними дій прокуратури Черкаської області, позивач фактично намагається поновити своє право на працю, яке було порушене незаконним притягненням його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення. Поряд із цим, задоволення позову у цій частині не зможе поновити право позивача на працю, а отже цей спосіб правового захисту не є цілком ефективним з точки зору частини першої статті 2 КАС та статті 13 Конвенції. Належним способом захисту, у даному випадку, є оскарження позивачем наказу про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення. Окрім того, як зазначалося, вказані дії не порушують прав позивача.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову у цій частині.

Щодо рещти позовних вимог, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до частини першої, пункту 6 частини другої статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 № 1789-XII (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон № 1789-XII) прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.

Прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках: притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України.

Згідно частини третьої статті 48 Закону № 1789-XII за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України.

Згідно статті 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 № 1796-XIІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі - Дисциплінарний статут), дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку "Почесний працівник прокуратури України"; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину (стаття 9 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до статті 11 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Аналіз викладених норм да підстави для висновку, що до прокурорсько-слідчих працівників може бути накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури. Таке стягнення є одним із крайніх заходів, що слідує за позбавленням нагрудного знаку, пониженням в посаді, пониженням в класному чині та доганою, а тому воно може бути застосоване лише у разі встановлення безумовної вини особи у вчиненні достатньо тяжкого проступку, що свідчитиме про неможливість подальшого використання особи на службі.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, з оскаржуваного наказу вбачається, що всі порушення службової дисципліни стосуються розпорядчо-організаційних функцій позивача як керівника очолюваної ним прокуратури та підпорядкованих працівників. При цьому, більшість з формулювань порушень є загальними та не містять вказівки на конкретні порушення норм законодавства чи проступки, які порочать позивача як працівника прокуратури, зокрема: «не приділялась належна увага організації виконанню роботи», «вжиті прокурором району ОСОБА_6 формальні заходи з цих питань не дали очікуваних результатів», «не вживались ефективні заходи координаційного характеру з метою протидії корупції в районі» чи «відсутності дієвого контролю з боку керівника прокуратури», «неефективний прокурорський нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень» та інші.

Наведені у наказі проступки, допущенні позивачем, на переконання колегії суддів не є такими, що порочать його як працівника прокуратури чи є ганебними вчинками у розумінні частини третьої статті 48 Закону № 1789-XII. Поряд із цим, зазначені у наказі обставини можуть бути розцінені як неналежне виконання службових обов'язків.

Проте, беручи до уваги, що характер проступків, за які на позивача накладено дисциплінарне стягнення, пов'язані із його розпорядчо-організаційними функціями як керівника очолюваної ним прокуратури, то суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що допущені позивачем проступки як керівника прокуратури не є співрозмірними із застосованим до нього стягненням у вигляді звільнення. Оскаржуваний наказ не містить мотивації, обґрунтувань чи висновків щодо неможливості застосування до позивача черговості дисциплінарних стягнень, у тому числі пониження в посаді, пониження в класному чині, догани.

Посилання на те, що вибір дисциплінарного стягнення є дискреційним повноваженням Генерального прокурора судом також відхиляється.

Згідно Рекомендацій Кабінету Міністрів Ради Європи № 11(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Кабінетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження адміністративного органу прийняти будь-яке із кількох доступних управлінських рішень. При цьому, у випадку дискреційних повноважень будь-яке із таких рішень має бути правомірним.

Виходячи із положень Дисциплінарного статуту, керівник прокуратури не має у одному і тому ж випадку свободи вибору між різними видами дисциплінарного стягнення, так як застосування того чи іншого стягнення має відповідати як вині особи, що притягається до відповідальності, так і тяжкості скоєного нею проступку. Тобто, застосування стягнення у вигляді звільнення за проступок, який відповідає стягненню у вигляді пониження в посаді (пониження в класному чині, догані) не може бути розцінено як допустиме та правовірне.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з огляду відсутність раніше застосованих та непогашених дисциплінарних стягнень, допущення незначних, як зазначено у поданні прокуратури Черкаської області, «прорахунків у роботі», звільнення позивача є цілком неспіврозмірним видом дисциплінарного стягнення, а тому з цих підстав оскаржуваний наказ підлягає скасуванню.

Як зазначалося, прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю.

Так, як підставу для звільнення в оскаржуваному наказі додатково зазначено скасування позивачу допуску до державної таємниці.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Згідно частини другої статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Отже, невідповідність працівника прокуратури займаній посаді у зв'язку із скасуванням доступу до державної таємниці може вважатись обґрунтованим лише за умови, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно наданої прокуратурою Черкаської області довідки від 11.12.2014 №2а-463вн-14 у номенклатурі посад прокуратури Черкаської області наявні вакантні посади по яких надання доступу до державної таємниці не передбачено.

Поряд із цим, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що відповідачами не надано доказів того, що позивачу пропонувались перед звільненням альтернативні посади, які не потребують доступу до державної таємниці, що, як вірно зазначено судом першої інстанції, вказує на протиправність прийняття оскарженого наказу в частині звільнення позивача з підстав, передбачених пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП.

Доводи про те, що скасування допуску до державної таємниці слугувало не основною, а додатковою підставою для звільнення позивача, не свідчить про те, що на позивача не можуть бути розповсюджені гарантії, передбачені частиною другою статті 40 КЗпП та не відміняє обов'язку роботодавця перевести працівника на іншу роботу.

Враховуючи викладене, оскаржуваний наказ Генерального прокурора України від 30.08.2014 №7дк є протиправним та підлягає скасуванню.

Поряд із цим, посилання позивача на те, що його було звільнено з дискримінаційних підстав колегія суддів відхиляє.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону України « Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06.09.2012 № 5207-VI дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Згідно статті 6 зазначеного Закону відповідно до Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації.

Форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.

Дослідивши оскаржуваний наказ судом апеляційної інстанції не було встановлено жодних ознак звільнення позивача з дискримінаційних підстав за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками. Підстави звільнення, як зазначалося, стосувалися виключно виконання позивачем своїх посадових обов'язків та скасування допуску до державної таємниці.

Відповідно до статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як зазначалося, позивач до звільнення обіймав посаду прокурора Черкаського району Черкаської області.

Поряд із цим, статтею 29 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначено нову систему прокуратури України, яку становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Наказом Генерального прокурора України №95ш від 23.09.2015 у зв'язку з утворенням місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних у містах та міжрайонних прокуратур внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Черкаської області: виключено штатні розписи прокуратур, зокрема, Черкаського району та включено штатний розпис Черкаської місцевої прокуратури.

Тобто орган та посада, яку обіймав позивач на прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення вже не існують.

Перехідними та прикінцевими положеннями Закону №1697-VII визначено, що до 15 квітня 2017 року прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, зокрема, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Відповідно до статті 28 Закону №1697-VII добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим частинами першою та п'ятою статті 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог цього Закону.

Кожен, хто відповідає встановленим вимогам до кандидата на посаду прокурора, має право звернутися до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів із заявою про участь у доборі кандидатів на посаду прокурора.

При цьому, статті 29 Закону №1697-VII врегульовує поетапну процедуру проведення конкурсу на зайняття вакантної посади прокурора.

Тобто, після звільнення позивача, у зв'язку із прийняттям Закону №1697-VII, порядок зайняття посади прокурора змінився.

За таких обставин суд апеляційної інстанції підтримує висновок суду першої інстанції про те, що припинення діяльності прокуратури Черкаського району, а також новий порядок зайняття посади прокурора за конкурсом, унеможливлює поновлення позивача на займаній ним раніше посаді.

З огляду на це, обраний судом спосіб захисту прав позивача шляхом зобов'язання відповідачів розглянути питання про призначення ОСОБА_6 на посаду в органах прокуратури, рівнозначну посаді прокурора Черкаського району, яку він займав до звільнення, є найбільш ефективним із допустимих способів захисту за даних обставин.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом «з» пункту 1 Порядку передбачено, що він застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

За змістом абзацу другого пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладені норми, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Аналогічну позицію було висловлено у постанові Верховного Суду України від 01 березня 2017 року по справі № 635/2084/16-ц.

Згідно наданої прокуратурою Черкаської області довідки від 23.10.2017 №18/245вих17 середньоденний заробіток позивача становить 319,55 грн, а середньомісячний заробіток - 6 710,55 грн.

Таким чином, як вірно розраховано судом першої інстанції, середній заробіток, який підлягає стягненню з прокуратури Черкаської області за період з 01.09.2014 по 15.01.2018 включно, тобто за 40 місяців і 9 робочих днів, складає 271 297 грн 95 коп (6 710,55х40+9х319,55).

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на норми Порядку стверджує, що середній заробіток за час затримки розрахунку має розраховуватись з урахуванням посадового окладу прокурора місцевої прокуратури, що є посадою, аналогічною посаді, яку він обіймав до звільнення.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції звертає увагу, що ні норми Порядку, ні норми будь-якого іншого нормативно-правового акту при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу не допускають можливості застосування розміру заробітної плати за іншою посадою, що відмінна від посади, яку особа займала до звільнення.

Тому доводи апеляційної скарги в цій частині також відхиляються колегією суддів.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційних скарг сторін колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку про їх необґрунтованість та правомірність оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, оскільки гуртуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись статтями 34, 243, 316, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_6, Генеральної прокуратури України, прокуратури Черкаської області залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15 січня 2018 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Є.О. Сорочко

Суддя Н.М. Літвіна

Суддя І.В. Федотов

Повний текст постанови складений 04.06.2018.