Рішення № 74442291, 31.05.2018, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2018 р. Справа № 911/208/18

Господарський суд Київської області у складі судді Лутак Т.В., за участю секретаря судового засідання Гришко В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АЗБІ ПБК»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАРА-ПАК»

про стягнення 922 717, 96 грн.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1

від відповідача: ОСОБА_2

Обставини справи:

Позивач звернувся до господарського суду Київської області з позовом про стягнення з відповідача 922 717, 96 грн. заборгованості за договором генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017, з яких: 893 961, 68 грн. основного боргу, 26 057, 59 грн. пені та 2 698, 69 грн. 3 % річних.

В обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на неналежне виконання відповідачем своїх договірних зобовязань щодо сплати вартості виконаних будівельних робіт.

Ухвалою господарського суду Київської області від 20.02.2018 відкрито провадження у даній справі, розгляд справи у підготовчому засіданні призначено на 22.03.2018 та витребувано у сторін певні документи.

До господарського суду Київської області від позивача надійшов супровідний лист б/н б/д (вх. № 5611/18 від 20.03.2018), до якого додано документи по справі.

22.03.2018 через канцелярію господарського суду Київської області від відповідача надійшло клопотання б/н від 23.03.2018 (вх. № 5690/18 від 22.03.2018) про відкладення розгляду справи у звязку із зайнятістю його представника в іншому судовому процесі.

Ухвалою господарського суду Київської області від 22.03.2018, у звязку з неявкою в судове засідання представника відповідача, неналежним виконанням сторонами ухвали про відкриття провадження у справі та з метою виконання завдань підготовчого провадження, розгляд справи у підготовчому засіданні відкладено на 29.03.2018.

До господарського суду Київської області від позивача надійшли додаткові письмові пояснення по справі (вх. № 6224/18 від 29.03.2018).

29.03.2018 через канцелярію господарського суду Київської області від відповідача надійшло клопотання б/н від 29.03.2018 (вх. № 6282/18 від 29.03.2018) про відкладення розгляду справи з метою надання можливості подати докази, які підтверджують правову позицію відповідача та забезпечать обєктивний розгляд справи.

Ухвалою господарського суду Київської області від 29.03.2018, у звязку з невиконанням відповідачем ухвали про відкриття провадження у справі та з метою виконання завдань підготовчого провадження, розгляд справи у підготовчому засіданні відкладено на 12.04.2018.

До господарського суду Київської області від відповідача надійшло клопотання б/н від 12.04.2018 (вх. № 7234/18 від 12.04.2018) про долучення до матеріалів справи документів та відзиву на позов, у якому він заперечує проти задоволення позовних вимог.

Ухвалою господарського суду Київської області від 12.04.2018 продовжено строк підготовчого провадження у даній справі на тридцять днів та відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні на 19.04.2018.

17.04.2018 через канцелярію господарського суду Київської області від відповідача надійшли додаткові пояснення до відзиву та висновок експертного дослідження № 100-04/18 за результатами проведення будівельно-технічного дослідження (вх. № 7950/18 від 17.04.2018).

До господарського суду Київської області від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача (вх. № 7701/18 від 19.04.2018).

Ухвалою господарського суду Київської області від 19.04.2018, для виконання мети та завдань підготовчого засідання, розгляд даної справи у підготовчому засіданні відкладено на 11.05.2018.

11.05.2018 через канцелярію господарського суду Київської області від відповідача надійшли додаткові пояснення по справі (вх. № 9030/18 від 11.05.2018).

До господарського суду Київської області від позивача надійшли документи по справі (вх. № 9029/18 від 11.05.2018).

Ухвалою господарського суду Київської області від 11.05.2018 закрито підготовче провадження у даній справі та призначено справу до розгляду по суті у судовому засіданні на 31.05.2018.

Присутній у судовому засіданні 31.05.2018 представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги та просив суд їх задовольнити з підстав викладених у позові.

Представник відповідача у судовому засіданні 31.05.2018 проти задоволення позову заперечив з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

У судовому засіданні 31.05.2018, відповідно до ч. 1 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, присутніх у судовому засіданні, дослідивши докази та оцінивши їх в сукупності, суд

встановив:

26.05.2017 між сторонами укладено договір генерального підряду № 2605/17, за умовами якого позивач зобовязався за завданням відповідача, з використанням своїх та/або наданих відповідачем матеріалів, обладнання та устаткування виконати повний комплекс робіт по обєкту «Реконструкція виробничої бази ТОВ «ТАРА-ПАК» з розширенням за адресою: вул. Новопромислова, 3, м. Вишгород, Київська область» (далі обєкт), відповідно до проектно-кошторисної документації, умов договору та додатків до нього, а відповідач зобовязався надати майданчик, прийняти виконані роботи та оплатити їх в повному обсязі відповідно до умов договору.

Відповідно до п. 3.1 договору відповідач перераховує авансові платежі позивачу протягом 5 робочих днів до початку кожного місяця в розмірах, визначених у Графіку фінансування (додаток № 2 до даного договору).

Згідно з п. 3.2 договору відповідач здійснюватиме передбачені договором розрахунки шляхом перерахування безготівкових сум грошових коштів на поточний рахунок, відповідно до Графіку фінансування. Після підписання актів приймання-передачі виконаних робіт та виставлення рахунків на оплату, відповідач повинен остаточно розрахуватися з позивачем протягом 5 банківських днів.

Сторони погоджуються, що передача-приймання виконаних робіт у відповідності з даним договором оформлюється ними підписанням актів приймання виконаних будівельних робіт (п. 11.2 договору).

Пунктом 15.5 договору передбачено, що даний договір набирає чинності з дня підписання його обома сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобовязань по договору.

Позивач стверджує, що відповідно до умов договору генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017 ним виконано роботи за загальну суму 3 965 432, 83 грн., що підтверджується актами приймання виконаних робіт, дефектними актами та зведеними актами виконаних робіт.

Проте, як зазначає позивач, в порушення своїх договірних зобовязань, відповідач здійснив лише часткову оплату виконаних ним робіт, а саме на суму 3 071 471, 15 грн., у звязку з чим за відповідачем утворилася заборгованість у розмірі 893 961, 68 грн., що і стало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, зазначає, що вимоги позивача щодо сплати відповідачем суми за актами та додатковими угодами, які не підписані з боку відповідача є безпідставними, оскільки додаткові роботи повинні виконуватися позивачем лише на підставі додаткових угод укладених до договору генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017, а підписання дефектних актів не свідчить про погодження сторонами додаткових робіт, так як вказані акти не містять ціни робіт та складаються у разі наявності дефектів в роботі. Крім того, відповідач посилається на наданий ним висновок № 100-04/18 експертного дослідження за результатами проведення будівельно-технічного дослідження та стверджує, що акти виконаних робіт містять завищену вартість робіт.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що договір генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017 за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Аналогічні положення містить і ст. 318 Господарського кодексу України, згідно з нормами якої за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу (частини 1, 3 ст. 843 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Нормами ч. 1 ст. 321 Господарського кодексу України також встановлено, що у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Частина 2 зазначеної статті передбачає визначення вартості робіт за договором підряду (компенсації витрат підрядника та належної йому винагороди) складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Згідно з ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника.

Додатком № 1 до договору генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017 сторонами погодили найменування робіт, одиницю виміру, обєм, ціну та загальну договірну ціну, яка складає 3 910 950, 84 грн.

Відповідно до п. 2.1 договору договірна ціна до цього договору визначена кошторисом, що є додатком до цього договору та є динамічною протягом дії даного договору.

Пунктом 1.4 договору передбачено, що визначення термінів, що зустрічаються у договорі, відповідають визначенням, передбаченим в Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005.

Згідно з п. 3 постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 договірна ціна це визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт; кошторис це зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об'єктні та локальні кошторисні розрахунки, об'єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна. Кошторисна вартість будівництва може визначатися у приблизному або твердому кошторисі.

Приблизна (динамічна) договірна ціна це договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.

Пунктом 22 постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 передбачено, що якщо під час укладання договору підряду через невизначеність витрат чи інші обставини остаточно встановити договірну ціну неможливо, сторони у договорі підряду визначають приблизну договірну ціну, а також порядок її коригування в процесі виконання робіт (будівництва об'єкта). Приблизна договірна ціна може уточнюватися в міру виконання робіт, здійснення витрат підрядника тощо.

Таким чином, з вищезазначеного вбачається, що договором генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017 відповідно до вимог нормативних документів договірна ціна встановлена як динамічна, тобто є відкритою і може уточнюватися протягом всього строку виконання будівельних робіт.

Згідно матеріалів справи, на виконання умов договору позивачем здійснено оформлення та підписання наступних актів виконаних робіт:

- акт № 1 приймання виконаних робіт за жовтень 2017 року на суму 231 552, 06 грн.

- акт додаткових робіт № 1а за жовтень 2017 року на суму 286 873, 91 грн.

- акт № 3 приймання виконаних робіт за жовтень 2017 року на суму 395 697, 56 грн.

- акт № 2 приймання виконаних робіт за жовтень 2017 року на суму 125 476, 88 грн.

- акт № 4 приймання виконаних робіт за жовтень 2017 року на суму 451 790, 57 грн.

- акт № 5 приймання виконаних робіт за листопад 2017 року на суму 563 048, 09 грн.

- акт № 6 приймання виконаних робіт за листопад 2017 року на суму 140 997, 87 грн.

- акт № 7 приймання виконаних робіт за грудень 2017 року на суму 221 029, 02 грн.

- акт додаткових робіт № 1 за листопад 2017 року на суму 32 514, 06 грн.

- акт додаткових робіт № 1 за листопад 2017 року на суму 447 881, 31 грн.

- акт додаткових робіт № 2 за листопад 2017 року на суму 329 947, 21 грн.

- акт додаткових робіт № 3 за листопад 2017 року на суму 399 960, 20 грн.

- акт додаткових робіт № 4 за листопад 2017 року на суму 209 302, 71 грн.

- акт додаткових робіт № 1 за грудень 2017 року на суму 129 361, 38 грн.

Так, з матеріалів справи вбачається, що акт № 1 приймання виконаних робіт за жовтень 2017 року на суму 231 552, 06 грн., акт додаткових робіт № 1а за жовтень 2017 року на суму 286 873, 91 грн. та акт № 3 приймання виконаних робіт за жовтень 2017 року на суму 395 697, 56 грн. підписані як зі сторони позивача так і зі сторони відповідача та скріплені печатками підприємств.

Разом з тим, суд звертає увагу, що акт № 1 приймання виконаних робіт за жовтень 2017 року та акт № 3 приймання виконаних робіт за жовтень 2017 року включають в себе роботи та ціни передбачені динамічною договірною ціною (додаток № 1 до договору), а акт додаткових робіт № 1а за жовтень 2017 року включає в себе додатково виконані позивачем роботи, які не були включені до договірної ціни.

За твердженням сторін, акти № 2 приймання виконаних робіт за жовтень 2017 року на суму 125 476, 88 грн., № 4 приймання виконаних робіт за жовтень 2017 на суму 451 790, 57 грн., № 5 приймання виконаних робіт за листопад 2017 року на суму 563 048, 09 грн., № 6 приймання виконаних робіт за листопад 2017 року на суму 140 997, 87 грн. та № 7 приймання виконаних робіт за грудень 2017 року на суму 221 029, 02 грн. включають в себе роботи передбачені динамічною договірною ціною (додаток № 1 до договору), проте не підписані зі сторони відповідача, в свою чергу акти додаткових робіт № 1 за листопад 2017 року на суму 32 514, 06 грн., додаткових робіт № 1 за листопад 2017 року на суму 447 881, 31 грн., додаткових робіт № 2 за листопад 2017 року на суму 329 947, 21 грн., додаткових робіт № 3 за листопад 2017 року на суму 399 960, 20 грн., додаткових робіт № 4 за листопад 2017 року на суму 209 302, 71 грн. та додаткових робіт № 1 за грудень 2017 року на суму 129 361, 38 грн. включають в себе додатково виконані позивачем роботи і також не підписані зі сторони відповідача.

Таким чином, з вищезазначеного вбачається, що акти виконаних основних та додаткових робіт на суму 914 123, 53 грн. підписані обома сторонами, а акти виконаних основних та додаткових робіт на суму 3 051 309, 30 грн. не підписані зі сторони відповідача. Загальна сума робіт за вказаними актами складає 3 965 432, 83 грн.

Разом з тим, під час виконання позивачем робіт за договором генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017 в період з червня 2017 по листопад 2017 року представниками позивача та відповідача було складено дефектні акти про те, що на обєкті реконструкції виробничої бази ТОВ «ТАРА-ПАК» з розширенням за адресою: вул. Новопромислова, 3 в м. Вишгород Київської області, необхідно виконати додаткові роботи, які не ввійшли в кошторис (додаток № 1 до договору), а саме: дефектний акт № 1 від 01.06.2017, дефектний акт № 2 від 05.06.2017, дефектний акт № 3 від 20.07.2017, дефектний акт № 4 від 30.08.2017, дефектний акт № 5 від 08.09.2017, дефектний акт № 6 від 10.10.2017 та дефектний акт № 7 від 01.11.2017. Вказані дефектні акти підписані зі сторони позивача виконробом ТОВ «АЗБІ ПБК» (ОСОБА_3В.) та інженером ВТВ ТОВ «АЗБІ ПБК» (ОСОБА_4В.), а зі сторони відповідача інженером технагляду ТОВ «ТАРА-ПАК» (ОСОБА_5П.) та технічним директором ТОВ «ТАРА-ПАК» (ОСОБА_6С.).

Також, окрім дефектних актів інженером технагляду ТОВ «ТАРА-ПАК» ОСОБА_5 було підписано зведений акт виконаних робіт (роботи відповідно до основного договору) та зведений акт виконаних додаткових робіт (відповідно до дефектних актів та додаткових угод).

Частиною 1 ст. 849 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Згідно з ч. 1 ст. 320 Господарського кодексу України замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються.

Відповідно до ч. 3 ст. 881 Цивільного кодексу України замовник має право з метою здійснення контролю та нагляду за будівництвом і прийняття від свого імені відповідних рішень укласти договір про надання такого виду послуг із спеціалізованою організацією або спеціалістом.

Пунктом 4 постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 передбачено, що істотною умовою договору підряду є умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт.

Відповідно до п. 29 постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 замовник зобов'язаний забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду будівництва об'єкта в порядку, встановленому законодавством.

Згідно з пунктами 77-80 постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому законодавством. З метою контролю за відповідністю будівельно-монтажних робіт проектній документації замовник забезпечує здійснення авторського нагляду протягом усього періоду будівництва шляхом укладення договору з відповідальним розробником проектної документації (генеральним проектувальником). Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому договором підряду. Для здійснення авторського та технічного нагляду і контролю за виконанням робіт (будівництвом об'єкта) підрядник зобов'язаний на вимогу замовника чи осіб, які відповідно до договорів здійснюють авторський та технічний нагляд, надавати необхідні інформацію та документи.

Пунктами 5.2.13 та 5.2.15 договору передбачено, що відповідач зобовязаний в строк не пізніше пяти робочих днів до дати початку будівельних робіт по даному договору надати позивачу наказ про призначення працівника технічного нагляду відповідача та надати довіреність на вказаних в наказі осіб на підписання актів прихованих робіт, журналу робіт та виконавчої документації, а також організувати авторський нагляд за будівництвом.

Відповідно до п. 10.3 договору з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам відповідач забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому законодавством.

Згідно наказу «Про призначення посадової особи, яка відповідає за здійснення технічного нагляду» № 15/5 від 15.05.2017 відповідачем було призначено інженера технагляду ОСОБА_5 відповідальним за здійснення технічного нагляду по робочому проекту «Реконструкція виробничої бази ТОВ «ТАРА-ПАК» з розширенням за адресою: вул. Новопромислова, 3, м. Вишгород, Київська область».

З огляду на вищезазначене вбачається, що відповідачем на виконання умов договору та вимог законодавства було призначено відповідальну особу - інженера технагляду ОСОБА_5 для здійснення контролю та нагляду за будівництвом і прийняття відповідних рішень, а тому суд вважає, що наявні у матеріалах справи дефектні акти підписані уповноваженою особою зі сторони відповідача.

Пунктом 5.3.2 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 293 від 05.07.2013, передбачено, що при визначенні вартості окремих видів капітальних ремонтів (при поліпшенні окремих показників введених в експлуатацію в установленому порядку обєктів будівництва) кошторисна документація складається за дефектним актом. У дефектному акті визначаються фізичні обєми робіт та умови їх виконання.

Листом Державного комітету з будівництва та архітектури № 7/8-134|4/3-260 від 24.02.2005 «Щодо складу проектно-кошторисної документації на капітальний та поточний ремонт житла, об'єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою, затвердження проектно-кошторисної документації і визначення вартості ремонтів на всіх стадіях їх здійснення» передбачено, що додаткові витрати, що враховують ускладнені умови виконання робіт, кошти на зведення та розбирання тимчасових будівель та споруд, сезонні подорожчання тощо залежно від конкретних умов враховуються в кошторисній вартості ремонту на підставі проекту організації ремонту (ПОР) або, якщо ПОР у складі проектної документації не розробляється, згідно з умовами виконання робіт, зафіксованими у затвердженому замовником (інвестором) дефектному акті.

Зі змісту п. 6.1 наказу ГоловКРУ № 39 від 27.02.2009 «Про затвердження Методичних рекомендацій» вбачається, що всі види ремонтно-будівельних робіт, крім поточного ремонту, потребують наявності проектно-кошторисної документації. Обсяг і вартість поточного ремонту, що виконується господарським способом, може бути визначено на основі дефектних актів і розцінених описів робіт.

Таким чином, суд приходить до висновку, що сторони у вищезазначених дефектних актах погодили виконання додаткових робіт, які не увійшли в кошторис, що у свою чергу свідчить про погодження додаткових витрат на виконання додаткових робіт, які підлягають включенню в кошторис обєкту.

За таких обставин, посилання відповідача на те, що дефектні акти складаються лише у разі наявності дефектів в роботах є необґрунтованим та спростовується матеріалами справи і нормами чинного законодавча.

Разом з тим, умовами договору генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017, зокрема, пунктами 1.2, 2.2, 2.3 та 4.4, передбачено, що якщо під час будівництва виникне потреба у виконанні додаткових робіт та зміни договірної ціни, то сторони укладають додаткові угоди до даного договору.

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивачем було складено та вручено відповідачу 01.12.2017 і 19.12.2017 додаткову угоду № 1 від 28.11.2017 та додаток № 1 до неї (договірна ціна), додаткову угоду № 2 від 29.11.2017 та додатки № 1-4 до неї (договірна ціна), додаткову угоду № 3 від 18.12.2017 та додаток № 1 до неї (договірна ціна). Вказані додаткові угоди були складені відповідно до умов договору та підписаних сторонами дефектних актів на виконання додаткових робіт.

Листами вих. № 29/11/1 від 29.11.2017 та вих. № 04/12-3 від 04.12.2017 відповідач повідомив позивача, що для фінансування додаткових робіт необхідно надати додаткові угоди з кошторисом на виконання робіт, графіком виконання робіт та графіком фінансування до договору генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017.

Листом № 42 від 29.11.2017 позивач направив відповідачу для підписання акт виконаних робіт № 2, акт виконаних робіт № 4, акт виконаних робіт № 5, акт виконаних робіт № 6, додаткову угоду № 1, додаток № 1 до додаткової угоди № 1, акт виконаних робіт № 1 до додаткової угоди № 1, додаткову угоду № 2, додатки № 1, № 2, № 3, № 4 до додаткової угоди № 2 та акти виконаних робіт № 1, № 2, № 3, № 4 до додаткової угоди № 2.

Відповідач листами вих. 04/12-5 від 04.12.2017 та № 06/12-2 від 06.12.2017 повідомив позивача, що додаткова угода та договірні ціни на виконання додаткових робіт не передані, у отриманих чотирьох актах немає підтверджуючих на їх виконання підписів технічного директора та представника технічного нагляду, всі додаткові обєми робіт, які не включені до договору генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017, необхідно оформити додатковою угодою з узгодженням та підписанням кошторису на виконання таких додаткових робіт.

Листом № 45 від 12.12.2012 позивач направив відповідачу для підписання акти виконаних робіт № 2, № 4, № 5 та № 6.

У відповідь на лист № 45 від 12.12.2012 відповідач повідомив позивача, що направленні акти виконаних робіт не підписані співробітником технічного нагляду (лист вих. № 14/12-2 від 14.12.2017).

Листом № 46 від 18.12.2017 позивач звернув увагу відповідача на те, що всі виконані роботи були перевірені та прийнятті інженером з технічного нагляду ОСОБА_5 ще до оформлення актів виконаних робіт.

У відповідь на лист № 46 від 18.12.2017 відповідач повідомив позивача, що акти на виконанні роботи повинні бути погодженні інженером технічного нагляду і це повинно бути підтверджене підписом на акті або окремим листом (лист вих. № 19/12-1 від 19.12.2017).

Листом № 47 від 19.12.2017 позивач направив відповідачу для підписання акт виконаних робіт № 7, додаткову угоду № 3, додаток № 1 до додаткової угоди № 3 та акт виконаних робіт № 1 до додаткової угоди № 3.

Згідно з ч. 1 ст. 878 Цивільного кодексу України замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

Такі зміни вносяться замовником в односторонньому порядку і підрядник не може відмовитися від виконання додаткових робіт, відповідно до таких змін. Проте, щодо таких змін існують обмеження, а саме за вартістю такі додаткові роботи не перевищують десяти відсотків визначеної в кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

Відповідно до п. 5.5.2 та п. 5.57 договору позивач має право на зміну договірної ціни та ініціювати зміни до договору.

Таким чином, вбачається, що позивач, у звязку з необхідністю виконання додаткових робіт, скористався своїм правом на зміну договірної ціни, яка не перевищує десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни, не змінюючи характеру робіт, та ініціював відповідно до умов договору генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017 внести відповідні зміни.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідач відповідно до п. 5.3.4 договору та видаткових накладних надав позивачу матеріали для виконання додаткових робіт та підписав акт додаткових робіт № 1а за жовтень 2017 року, який був оформлений до додаткової угоди № 2, а представники відповідача - інженер технічного нагляду та технічний директор підписали дефекті акти, що свідчить про погодження додаткових робіт.

Пунктами 5.2.2, 5.2.7 та 5.2.8 договору передбачено, що відповідач зобовязався: прийняти виконані роботи та оплати їх; своєчасно повідомити позивача про виявлені недоліки в роботі; після завершення робіт, прийняти виконані роботи по актам приймання виконаних будівельних робіт.

Згідно з пунктами 5.3.1 та 5.3.2 договору відповідач має право здійснювати контроль за якістю виконаних позивачем робіт, додержанням будівельних норм та правил, матеріалів, виробів та конструкцій державним стандартам, технічним умовам, здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність позивача, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю та обсягами виконання робіт.

Відповідно до пунктів 5.4.3 та 5.4.6 договору позивач зобовязаний: забезпечити безперешкодний доступ осіб служби нагляду відповідача; передати відповідачу у порядку, передбаченому законодавством та даним договором, закінчені роботи.

Пунктом 11.3 договору передбачено, що позивач здійснюватиме оформлення, підписання актів виконаних будівельних робіт після чого передаватиме їх на підпис відповідачу. Відповідач бере на себе зобовязання розглянуті дані акти і довідки та повернути позивачу підписані акти і довідки протягом 8 робочих днів з дати їх отримання або в той же термін надати йому письмові зауваження щодо дефектів робіт та строк їх усунення.

Згідно з п. 11.5 договору сторони погоджуються, що у випадку необґрунтованої відмови замовника від підписання акту та/або неповернення акту позивачу протягом 8 робочих днів з дня його одержання, роботи вважатимуться прийнятими відповідачем і відповідно такими, що ведуть до настання обовязку відповідача розрахуватися з позивачем.

За приписами ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

З матеріалів справи вбачається, що представник відповідача здійснював технічний нагляд і контроль за ходом, якістю та обсягами виконання робіт, ним та самим відповідачем будь-яких зауважень щодо якості та кількості виконаних позивачем робіт не надавалося.

Разом з цим, відповідач не подав доказів того, що ним було заявлено про недоліки у виконаних позивачем роботах та доказів в обґрунтування відмови від підписання актів виконаних робіт відповідно до приписів статей 853, 882 Цивільного кодексу України та пунктів 11.3, 11.5 договору генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017.

Таким чином, суд вважає, що відсутність своєчасно заявлених зауважень щодо якості та кількості виконаних робіт свідчить про їх прийняття, а відмова відповідача від підписання актів виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень не звільняє його від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором підряду.

За таких обставин, враховуючи те, що договірна ціна є динамічною, представниками сторін складено та підписано дефекті акти і зведені акти виконання усіх робіт за обєктом, позивач скористався своїм правом на зміну договірної ціни та виконання додаткових робіт, про що відповідач був повідомлений, вартість додаткових робіт не перевищує десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни, роботи були прийняті уповноваженим представником відповідача, будь-яких зауважень щодо якості та кількості виконаних позивачем робіт відповідачем заявлено не було, суд дійшов висновку про наявність у останнього обовязку оплатити виконанні позивачем роботи на підставі договору згідно наявних у справі актів виконаних робіт.

Щодо наданого відповідачем висновку № 100-04/18 експертного дослідження за результатами будівельно-технічного дослідження від 12.04.2018, суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім'я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Згідно з ст. 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Проаналізувавши наданий відповідачем висновок № 100-04/18 експертного дослідження за результатами будівельно-технічного дослідження від 12.04.2018, судом встановлено, що дослідження проводилося методом співставлення наданих відповідачем документів з вимогами нормативних документів, чинних в галузі будівництва на території України на відповідний період.

Зі змісту вказаного висновку, вбачається, що порівняно із наявними у матеріалах даної справи документами, на дослідження не надавалися дефектні акти, зведенні акти виконаних робіт та виконаних додаткових робіт, протоколи погодження цін на матеріали, механізми та послуги, а тому суд дійшов висновку про недостатність поданих експертові об'єктів дослідження.

Разом з тим, суд звертає увагу, що в порушення приписів статей 98, 101 Господарського процесуального кодексу України висновок № 100-04/18 експертного дослідження за результатами будівельно-технічного дослідження від 12.04.2018 не містить зазначення, що він підготовлений для подання до суду та не містить підпису експерта про те, що він попереджений (обізнаний) про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

За таких обставин, суд оцінюючи наявні у матеріалах справи докази, не може вважати наданий відповідачем висновок № 100-04/18 експертного дослідження за результатами будівельно-технічного дослідження від 12.04.2018 належним, допустимим та достатнім доказом, який міг би бути покладений в основу рішення, оскільки вбачається відсутність узгодження експертного висновку з іншими матеріалами справи та порушення вимог законодавства, що встановлені до висновку експерта. Будь-яких клопотань щодо призначення судом експертизи у даній справи сторонами не подавалося та не заявлялося.

Враховуючи встановлені судом обставини щодо того, що: загальна вартість робіт за договором генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017 згідно актів виконаних робіт становить 3 965 432, 83 грн.; договірна ціна відповідно до вказаного договору встановлена як динамічна; відповідно до вимог нормативної будівельно-технічної документації додаткові витрати можуть враховуватися в кошторисній вартості на підставі затвердженого замовником дефектного акту; вартість додаткових робіт не перевищує десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни; акти виконаних робіт врученні відповідачу та не містять обґрунтованих заперечень; відповідачем згідно наявних матеріалів справи частково оплачено виконанні позивачем роботи, а саме на суму 3 071 471, 15 грн., тому суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення з відповідача основного боргу за договором генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017 у розмірі 893 961, 68 грн. є доведеними, обґрунтованими, підтверджені належними доказами і підлягають задоволенню.

Крім того, позивач на підставі п. 13.3 договору та ст. 625 Цивільного кодексу України просить суд стягнути з відповідача пеню у розмірі 26 057, 59 грн. та 3 % річних у розмірі 2 698, 69 грн. за період з 21.12.2017 по 25.01.2018.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобовязаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобовязання.

Згідно з ч. 1 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України).

Частиною 6 ст. 231 Господарського кодексу України передбачено, що штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Відповідно до ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язань, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Згідно з ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Суд, перевіривши нарахування пені та 3 % річних, вважає за необхідне зазначити, що у відповідності до умов договору (пункти 3.2, 11.3, 11.5) у випадку необґрунтованої відмови відповідача від підписання акту та/або неповернення акту позивачу протягом 8 робочих днів з дня його одержання, роботи вважаються прийнятими відповідачем і відповідно такими, що ведуть до настання обовязку відповідача розрахуватися з позивачем протягом 5 банківських днів.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що позивачем невірно визначено порядок та період нарахування пені і 3 % річних, оскільки не враховано встановлені договором умови здійснення розрахунків та початок настання відповідальності у разі невиконання умов договору, а також не враховано вихідні та святкові дні у 2017-2018 роках.

За розрахунком суду, зробленим у межах заявленого позивачем періоду, з урахуванням моменту отримання актів відповідачем, строків кінцевої оплати та вихідних і святкових днів у 2017-2018 роках, пеня та 3 % річних підлягають частковому задоволенню, а саме: пеня у розмірі 11 517, 83 грн. та 3 % річних у розмірі 2 040, 37 грн.

З огляду на вищезазначене, вимоги позивача щодо стягнення з відповідача заборгованості за договором генерального підряду № 2605/17 від 26.05.2017 підлягають частковому задоволенню, а саме у розмірі 907 519, 88 грн., з яких: 893 961, 68 грн. основного боргу, 11 517, 83 грн. пені та 2 040, 37 грн. 3 % річних.

Судовий збір, відповідно приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 2, 73-74, 76-79, 86, 98, 101, 104, 129, 237-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «АЗБІ ПБК» задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАРА-ПАК» (07300, Київська область, Вишгородський район, місто Вишгород, вулиця Новопромислова, будинок 3, ідентифікаційний код - 32214479) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АЗБІ ПБК» (03142, місто Київ, проспект Академіка Палладіна, будинок 32, офіс 422, ідентифікаційний код - 41016263) 893 961 (вісімсот девяносто три тисячі девятсот шістдесят одна) грн. 68 коп. основного боргу, 11 517 (одинадцять тисяч пятсот сімнадцять) грн. 83 коп. пені, 2 040 (дві тисячі сорок) грн. 37 коп. 3 % річних та 13 612 (тринадцять тисяч шістсот дванадцять) грн. 80 коп. судового збору.

3. В іншій частині позовних вимог відмовити.

4. Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Дане рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 256-257 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 05.06.2018.

Суддя Т.В. Лутак