Рішення № 74394948, 25.05.2018, Приморський районний суд м. Одеси

Провадження № 2-а/522/857/18

Справа № 522/737/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2018 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси

у складі: головуючого судді - Домусчі Л.В.,

за участі секретаря судового засідання - Шевчик В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в залі суду у місті ОСОБА_1 адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання дій протиправними та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання дій протиправними та скасування постанови № 690/17 від 28.12.2017 року, щодо стягнення штрафу з ОСОБА_2

В обґрунтування адміністративного позову зазначено, що 13.01.2018 року під особистий підпис у відділенні «Укрпошти» ОСОБА_2 отримано лист від комісії управління ДАБК ОМР від 02.01.2018р. із винесеною постановою про адміністративне правопорушення від 28.12.2017 року за №690/17. Позивач, зазначає, що не повідомивши його про розгляд справи та не взявши до уваги його доводи, які висловлювалися раніше, відповідач знову виніс штрафні санкції у розмірі 6 800 грн., посилаючись на те, що нібито за адресою: м. Одеса, вул. Тимірязєва, 12, розпочаті будівельні роботи з реконструкції частини дачного будинку шляхом прибудови приміщення. Позивач не погоджується з постановою, оскільки він не був ознайомлений з підставами постанови, у постанові відсутнє обґрунтування розміру штрафу. Вважає, що постанова незаконно винесена у приміщенні управління ДАБК та персональний склад комісії було сформовано всупереч вимогам законодавства. Позивач вважає, що під час розгляду його справи керівником не дотриманий принцип безсторонності особи місцевого самоврядування, оскільки його було позбавлено права заявляти відвід голові або членам комісії (не був ознайомлений зі складом комісії при проведені співбесіди, тому не міг заявити відвід). ОСОБА_2 вважає, що було порушено процедуру проведення співбесіди, оскільки з форми одягу не зрозуміло чи то члени комісії чи то прохожі з вулиці. Вказував, що порушено принцип безсторонності, визначений в Рішенні Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_3 проти України та ст.19 Конституції України.

Ухвалою суду від 18.01.2018 року адміністративний позов залишено без руху, у зв’язку з невідповідністю його ст. 160, 161 КАС України.

Після усунення позивачем недоліків позовної заяви ухвалою суду від 02.02.2018 року провадження у справі відкрито.

До суду 07.03.2018 року надійшов відзив на позовну заяву від Управління ДАБК Одеської міської ради, згідно якого відповідач просить відмовити у задоволені позову, виходячи з наступного: 15.12.2017 року Управлінням із залученням головного спеціаліста відділу контролю та моніторингу території району Київської районної адміністрації ОМР ОСОБА_4, складено Акт за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб’єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Під час виїзду на місце 15.12.2017 року за адресою: м. Одеса, вул. Тимірязєва, буд. 12 з візуального огляду встановлено, що ОСОБА_2 вимоги припису №550/17 від 02.10.2017 року не виконані, перебудова об’єкту будівництва не проведена, виконуються будівельні роботи з реконструкції частини домоволодіння шляхом здійснення прибудови додаткового приміщення, а саме: зведені зовнішні стіни прибудови з фасадної частини будинку. Відповідач зазначає, що Протокол про адміністративне правопорушення та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт складений та надісланий з дотриманням вимог законодавства, те, що позивач його отримав 12.12.2017 року не вина Управління. Тож, відповідач, вважає, що постанова №690/17 від 28.12.2017 року винесена на підставі та за результатами всебічного, повного і об’єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

У зв’язку з відпусткою судді розгляд справи відкладено на 25.05.2018р.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до наступного висновку.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. №3038-VI.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень..

Статтею 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Судом встановлено, що 02.10.2017 року посадовою особою Управління ДАБК було проведено позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за адресою: м. Одеса, вул. Тимірязєва, буд. 12. відносно замовника будівництва ОСОБА_2 на підставі наказу №01-13/251ДАБК від 29.06.2017р.

За результатами перевірки головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР ОСОБА_5 02.10.2017 року складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, відповідно до якого ОСОБА_2 було зобов’язано провести перебудову об’єкту будівництва, а саме житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Тимірязєва, буд. 12, шляхом приведення його у відповідності до технічного паспорту від 11.08.2016 року у термін до 02.12.2017 року.

З наданого суду припису вбачається що ОСОБА_2 вказаний припис не отримав, і є відмітка про відмову у його отриманні та його примірник надіслано Укрпоштою 03.10.2017р.

Заступник начальника Управління ОСОБА_6 своїм листом №а-10/375-3Г від 08.12.2017 року повідомив позивача про необхідність його присутності на перевірці, яку призначено на 15.12.2017 року.

Згідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_2 отримав лист управління 12.12.2017 року.

Заступник начальника Управління – начальник інспекційного відділу №1 ОСОБА_6 уповноважений направляти головних спеціалістів на проведення позапланових перевірок, що підтверджується Наказом №01-13/251ДАБК від 29.06.2017 року.

Як вбачається з наданого відповідачем відзиву на позов, за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб’єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт було складено Акт №001335 без дати його складання, згідно якого встановлено, що ОСОБА_2 вимоги припису №550/17 від 02.10.2017 року не виконані, перебудова об’єкту будівництва не проведено, а виконуються будівельні роботи з реконструкції частини домоволодіння за адресою: м. Одеса, вул. Тимірязєва, буд. 12, шляхом здійснення прибудови додаткового приміщення, а саме: зведені зовнішні стіни прибудови з фасадної частини будинку.

Зі змісту акту, вбачається строк його проведення з 04.12.2017р. по 15.12.2017р., що він був складений головним спеціалістом відділу контролю та моніторингу території району Київської райадміністрації ОМР ОСОБА_4 за результатами другої проведеної перевірки (Акт №000967) , оскільки направлення на перевірку №001335 видане 04.12.2017 року, при цьому в Акті зазначено що окрім Акту №000967 від 02.10.2017р. було також складено і протокол про адміністративне правопорушення відповідно до ч.4 ст.96 від 02.10.2017р, та видано припис про усунення порушень вимог законодавства. №550/17 від 02.10.2017р. до 02.12.2017р. та про виїзд на місце 15.12.2017р. та візуальний огляд об’єкту, яким було встановлено що вимоги припису не виконанні.

При цьому з даного Акту №001335 також вбачається що примірник акту забудовником не отримано у зв’язку з його відмовою, та про відправку Акту поштою 18.12.2017р.

Згідно наданого суду копії протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 від 15.12.2017 року складеного гол . спеціалістом інспекційного відділу №1 УДАБК ОМР ОСОБА_5 за порушення ч. 1 ст. 188-42 КпАП України відносно ОСОБА_2 та про призначення розгляду його на 12.00 28.12.2017р. вбачається що підпис ОСОБА_2 про його вручення відсутній, і що останній відмовився від його отримання., та я кий відправлено поштою 18.12.2017р. .№6511303353573.

В той же день 15.12.2017 року винесено Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, відповідач вимагав від позивача зупинити виконання будівельних робіт з 15.12.2017 року, з якого вбачається що підпис ОСОБА_2 про його вручення відсутній, і що останній відмовився від його отримання, та який відправлено поштою 18.12.2017р.№6511303353573.

Вищевказаний припис позивач отримав 10.01.2018 року, про що свідчить його підпис в рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення.

28.12.2017 року за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 виконуючий обов’язки начальника Управління ДАБК Одеської міської ради ОСОБА_1 виніс постанову №690/17, згідно якої притягнув до адміністративної відповідальності за ст. 188-42 КУпАП ОСОБА_2 та наклав на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 грн., при цьому в постанові вказано що позивач на розгляд справи не з’явився.

Зі змісту постанови №690/17 від 28.12.2017 року вбачається, що за результатами позапланової перевірки, проведеної Управлінням за адресою: м. Одеса, вул. Тимірязєва, буд. 12, 02.10.2017 року, відносно замовника будівництва ОСОБА_2 були складені акт, за результатами проведення позапланового заходу державного контролю щодо дотримання суб’єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №000967 від 02.10.2017 року, протокол про адміністративне правопорушення відповідно до ч. 4 ст. 96 від 02.10.2017 року та видано припис про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил №550/17 від 02.10.2017 року з терміном усунення порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 02.12.2017 року, а саме: приведення перебудови об’єкту будівництва шляхом приведення його у відповідність до технічного паспорту від 11.08.2016 року.

Докази, які були надані до суду відповідачем не містять всіх документів, вказаних у Постанові №690/17 від 28.12.2017 року, а саме наявні Припис від 02.10.2017 року, Протокол про адміністративне правопорушення від 15.12.2017 року та Припис від 15.12.2017 року, в свою чергу відсутні Акт від 02.10.2017 року, Протокол про адміністративне правопорушення відповідно до ч. 4 ст. 96 від 02.10.2017 року.

Наявний у матеріалах справи Акт №001335 не містить дати його складання та як зазначалося вище був складений після проведення повторної перевірки.

Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

Згідно пункту 1 Порядку № 553 Державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.

Відповідно до п. 5 Порядку № 533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно до п. п. 7, 9 Порядку № 533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Відповідно до п. 12 Порядку № 533 Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані:

у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами;

ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством;

за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю;

надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку або вручати особисто під розписку керівнику суб'єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

Пунктами 16-20 Порядку № 533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

З аналізу зазначених вище норм законодавства можна зробити висновок, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватись - в присутності суб'єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Відповідно до п. 21 Порядку, якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

З матеріалів справи вбачається, що фактично перевірка, як зазначено в акті №001335, дотримання вимог законодавства стосовно позивача не проводилася, а складені за результатами перевірки акт, припис та протокол про адміністративне правопорушення направлені позивачу поштою.

При цьому, відповідно до вимог ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно з вимогами ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Частиною 1 ст. 2446 КУпАП передбачено, що органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96 1 (крім частин третьої - п'ятої), частини перша та друга статті 188 42).

Згідно абз.2 ч. 2 ст. 2446 КУпАП, від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними (СС1) та середніми (СС2) наслідками, або щодо об'єктів будівництва I, II, III та IV категорій складності, розташованих у межах відповідних населених пунктів (статті 96, 96 1 (крім частин третьої - п'ятої), частини перша та друга статті 188 42) мають право керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад населених пунктів, які є адміністративними центрами областей, міських рад населених пунктів з чисельністю населення понад 50 тисяч, структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Як вказувалося раніше Постанова про адміністративне правопорушення винесена виконуючим обов’язки начальника Управління ДАБК Одеської міської ради ОСОБА_1, тобто в цій частині суд не підтримує посилання позивача, у зв’язку з дотриманням вимог чинного законодавства.

ОСОБА_2 було притягнено до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП.

Відповідно до ч. 1 ст. 188-42 КпАП України невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ст. 285 КУпАП, постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Копія постанови вручається під розписку. У разі якщо копія постанови висилається, про це робиться відповідна відмітка у справі.

У оскаржуваній Постанові дійсно зазначено, що ОСОБА_2 на розгляд справи не з’явився, а копія постанови надіслано Укрпоштою.

Відповідно до ст. 268 КпАП України особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Підпункт 3 пункту 20 Порядку № 244 передбачає, що посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує, зокрема, чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Відповідно до п.21 Порядку № 244 посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, за змістом вище наведених правових норм вбачається, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис та протокол, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу, приймати участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У той же час посадова особа інспекції зобов'язана у разі встановлення під час перевірки порушень містобудівного законодавства скласти акт перевірки та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який надати для підпису суб'єкту містобудування, стосовно якого проведено перевірку, а в разі відмови від його підписання - направити протокол рекомендованим листом з повідомленням, повідомити суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, про час і місце розгляду справи, а при розгляді справи - з'ясувати чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Між тим зазначених вимог відповідачем не виконано.

Як вбачається з всіх наданих до суду документів, які були підставою для притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, жоден з них не підписаний позивачем, також відсутні докази його відмови від їх отримання.

При розгляді справи 18.12.2017 року позивач не був присутній і як вбачається з рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення про розгляд його справи він був повідомлений 10.01.2018 року, в той час як Постанова про адміністративне правопорушення була винесена 28.12.2017 року, що свідчить про неналежне повідомлення ОСОБА_2 та про порушення його прав на захист, дачі пояснень та відповідних доказів.

Проте, як зазначалося вище ОСОБА_2 не з’явився на розгляд справи у зв’язку з тим, що не був належним чином та своєчасно повідомлений про розгляд справи.?

З викладеного слідує, що винесення оскаржуваної постанови було здійснено із порушенням вимог Порядку, оскільки позивача було позбавлено права надати зауваження на протокол, пояснення по суті вказаних у ньому порушень.

Отже, відповідачем не дотримано процедури Порядку, зокрема в частині виконання обов'язків щодо ознайомлення позивача з протоколом, роз'яснення прав та обов'язків, надання можливості надати зауваження на цей протокол, не надано доказів завчасного повідомлення позивача про час та місце розгляду справи. Тобто, відповідач при притягнення позивача до відповідальності за правопорушення діяв не у спосіб, передбачений Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 217 КУпАП, посадові особи, уповноважені розглядати справи про адміністративні правопорушення, можуть накладати адміністративні стягнення, передбачені цим Кодексом, у межах наданих їм повноважень і лише під час виконання службових обов'язків.

Згідно ч. 2 ст. 33 КпАП України при накладенні стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа правопорушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом’якшують і обтяжують відповідальність, крім випадків накладення стягнення за правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксованому в автоматичному режимі.

Суд погоджується з доводами позивача, що відповідач не обґрунтував застосування максимального розміру штрафу, не зрозуміло з яких підстав виходив відповідач накладаючи максимальний розмір штрафу, чи було враховано майновий стан, вину особи та інше.

Позивач вказує на протиправність дій відповідача в частині порушення процедури проведення співбесіди, при тому не зазначає дати проведення співбесіди та не зазначає, яким чином дані зауваження стосуються предмета спору, а саме скасування постанови про адміністративне правопорушення.

Суд не бере до уваги доводи позивача про те, що по формі одягу комісії не зрозуміло це були працівники Управління ДАБК чи прохожі, оскільки такі доводи не стосуються предмету спору.

Серед прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 268 КУпАП не передбачено право заявляти відвід уповноваженій особі на розгляд такої справи.

Позивач в своєму позові вказує на ОСОБА_7, як вірно відзначив відповідач, яка немає назви та номеру. З тексту наданого позивачем з ОСОБА_7 вбачається, що це ОСОБА_7 про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерством внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року.

Отже, вказана позивачем ОСОБА_7 жодним чином не відноситься до відповідної справи та не має бути застосована до правовідносин, які виникли між позивачем та відповідачем.

Позивач просить визнати дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради протиправними, і суд вважає що ця вимога підлягає задоволенню оскільки при розгляду справи за винесення постанови не було дотримані норми законодавства.

Отже, відповідач не забезпечив позивачу можливості скористатися своїми правами, не надав до суду всіх документів, які стали підставою для притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності. Акт складений за результатами позапланової перевірки не містить дати його складання. Відповідачем порушено процедуру складення Постанови про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Проте статтею 68 Конституції України закріплено, що Кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Відповідно до ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Аналіз змісту вказаної правової норми свідчить, що обчислення строку притягнення правопорушника до адміністративної відповідальності за правопорушення розпочинається з моменту вчинення такого порушення.

Так, будівельні роботи, на об'єкті по вул. Тимірязєва, 12 в м. Одесі, було виявлено 02.10.2017р. при проведенні позапланової виїзної документальної перевірки на даному.

На думку суду, на час притягнення позивача до адміністративної відповідальності тобто 28.12.2017р. сплинув встановлений ст. 38 КУпАП строк.

Так, враховуючи вимоги статті 38 КУпАП, адміністративні правопорушення поділяють на: триваючі правопорушення та правопорушення, що мають разовий характер. Обчислення строків адміністративного стягнення залежить від його виду. При цьому статтею 38 КУпАП встановлено строки, після закінчення яких виключається накладення адміністративних стягнень. За цих обставин не може бути розпочато провадження в справі, а розпочате - підлягає закриттю.

Таким чином, для більшості правопорушень перебіг строку притягнення до адміністративної відповідальності починається з дня вчинення правопорушення. КУпАП не містить визначення поняття «триваюче правопорушення». Проте, як зазначено у листі Міністерства юстиції України від 02 серпня 2013 року № 6802-0-4-13/11, в теорії адміністративного права триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов'язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов'язок, або виконує його не повністю чи неналежним чином.

Проаналізувавши обставини справи та суть правопорушення, суд дійшов висновку, що відповідно до розглядуваних правовідносин застосовується двомісячний строк з дня вчинення правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.

На думку суду відповідач не довів правомірність прийнятої постанови від 28.12.2017 року по справі про адміністративне правопорушення, а тому позов обґрунтований і підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Згідно з п.7 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 293 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість винесеної постанови і приймає одне з таких рішень: 1) залишає постанову без зміни, а скаргу без задоволення; 2) скасовує постанову і надсилає справу на новий розгляд; 3) скасовує постанову і закриває справу; 4) змінює захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про протиправність прийняття постанови по справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності позивача та застосування адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800,00 грн. та такою, що прийнята поза межами встановленого статтею 38 КУпАП строку накладення адміністративного стягнення. Відтак, остання має бути скасована із закриттям провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Судом враховується, що Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого додаткового до Конвенції протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету «в інтересах суспільства». Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено «справедливий баланс» між загальними інтересами суспільства та обов'язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі «ОСОБА_8 Греції та інші проти Греції» (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії» (Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року).

Таким чином, з врахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку про часткове задоволення позову ОСОБА_2, зважаючи на те, що не всі підстави позову були обґрунтовані та доведені.

Керуючись ст.ст. 16, 19,55, 63 Конституції України, ст.ст. 2-14, 19-20, 22, 38, 72-77, 118, 227-228, ст.229, 241-246, 250, 286, 294 КАС України, ст. 33, 38, ст. 188-42, 244-6, 268,285 КУпАП суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1, 65038, м. Одеса, вул. Тимірязєва, буд. 12) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 40199728, 65009, м. Одеса, вул. Черняховського, буд. 6) про визнання дій протиправними та скасування постанови – задовольнити .

Визнати дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради при розгляді справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 – протиправними.

Визнати Постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №690/17 від 28.12.2017 року, щодо притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст. 188-42 КпАП України незаконною та скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1, 65038, м. Одеса, вул. Тимірязєва, буд. 12) за правопорушення, передбачене ст. 188-42 КУпАП, згідно постановиУправління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення ради №690/17 від 28.12.2017 року.

Рішення суду може бути оскаржене до Одеського апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси, шляхом подачі апеляційної скарги в десятиденний строк після отримання постанови суду.

Повний текст рішення суду складено 31.05.2018 року.

Суддя Л.В. Домусчі