Постанова № 74329122, 29.05.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2018 рокуЛьвів№ 876/11774/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Хобор Р.Б.,

суддів: Іщук Л.П., Попка Я.С.

з участю секретаря судового засідання Сідельник Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року, ухвалену суддею Валюх В.М. у м. Луцьку о 14 год. 55 хв. у справі № 803/1083/17 за позовом ОСОБА_1 до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

Позивачка звернулася з позовом до суду, у якому з уточненням позовних вимог просить суд визнати незаконним та скасувати наказ начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №149 від 07.07.2017 року «По особовому складу», яким припинено контракт та звільнено з військової служби в запас за підпунктом «а» (жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» старшого сержанта ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби другої категорії другої групи інспекторів прикордонної служби «Рівне» першої категорії (тип Б) Луцького прикордонного загону; зобов'язати відповідача поновити дію контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України між т.в.о начальника Луцького прикордонного загону полковником Скарвінко М.В., який діє відповідно до п.29 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України з одного боку та громадянкою України ОСОБА_1 з 29.07.2016 року по 28.07.2019 року; поновити на посаді інспектора прикордонної служби другої категорії другої групи інспекторів прикордонної служби другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне» першої категорії (тип Б) Луцького прикордонного загону; стягнути з військової частини 9971 Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України середній заробіток за час вимушеного прогулу; стягнути з військової частини 9971 Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь позивача компенсацію моральної шкоди у розмірі 40000 грн.; визнати незаконним та скасувати наказ начальника Луцького прикордонного загону №162-ос від 24 липня 2017 року «По особовому складу» щодо виключення зі списків частини та усіх видів забезпечення з 24.07.2017 року старшого сержанта ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби другої категорії другої групи інспекторів прикордонної служби другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне» першої категорії (тип Б) Луцького прикордонного загону.

На підтвердження позовних вимог покликається на те, що 05.07.2017 року подала рапорт на звільнення, без зазначення дати звільнення, під психологічним тиском з боку окремих осіб керівництва Луцького прикордонного загону та Північного регіонального управління, яке полягало у повідомленні про необхідність виконувати наказ на переміщення до Чернігівського прикордонного загону. Звернення до органів прокуратури щодо припинення протиправних дій посадових осіб залишилися без належного реагування.

Позивачка також вказує, що станом на момент звільнення 24.07.2017 року була переведена до Чернігівського прикордонного загону, тому наказ на звільнення позивачки міг видати начальник саме Чернігівського прикордонного загону.

Подаючи рапорт на звільнення, позивачка перебувала на лікарняному і не змогла відразу його відкликати, оскільки перебувала у стані сильного душевного хвилювання, тому вирішила відкликати рапорт після прибуття до управління загону 24.07.2017 року, але так цього і не зробила та направила рапорт поштою.

Позивачка вважає, що її безпідставно проти її волі звільнено з військової служби за підпунктом «а» пункту 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» чим порушено право на працю.

Також позивачка звертає увагу, що відповідачем порушено порядок звільнення визначений Положенням № 1115/2009 та не надано за бажанням позивачки щорічної основної відпустки перед звільненням.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року в задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Не погодившись із таким рішенням суду, його оскаржила позивачка ОСОБА_1, яка просить постанову Волинського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт покликається на те, що судом першої інстанції неповно досліджено докази по справі та виходить з мотивів аналогічних тим, які наведені в позовній заяві.

Позиція відповідача зводиться до того, що Луцьким прикордонним загоном була дотримана процедура звільнення позивачки в запас за власним бажанням, будь-який моральний чи інший тиск не вчинявся, а за період процедури звільнення з 07.07.2017 року по 24.07.2017 року позивач жодного разу не звернулася до керівництва загону щодо відкликання рапорту про звільнення. Крім того, оскільки станом на 24.07.2017 року позивачка була в списках особового складу Луцького прикордонного загону, то саме начальник Луцького прикордонного загону мав правові підстави для звільнення та виключення зі списків частини.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

Судом першої інстанції вірно встановлено та сторонами не заперечується те, що 05.07.2017 року ОСОБА_1 звернулася із власноручно написаним рапортом про звільнення в запас, згідно з підпунктом «а» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», додавши копію свідоцтва про народження сина. Рапорт був зареєстрований в Луцькому прикордонному загоні 07.07.2017 року № 9690.

Як свідчить подання до звільнення з дійсної служби в запас від 07.07.2017 року, начальник відділу прикордонної служби «Рівне» ІІІ категорії (тип Б) підполковник Малик Є.І. особисто провів бесіду з старшим сержантом ОСОБА_1 про звільнення її в запас у зв'язку із тим, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці, а саме жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу. З умовами звільнення в запас позивачка згідна, з поданням до звільнення ознайомлена, про що у поданні засвідчено підписом ОСОБА_1 із датою його вчинення 07.07.2017 року.

Відповідно до наказу начальника Луцького прикордонного загону від 07.07.2017 року № 149-ос «По особовому складу», на підставі подання від 07.07.2017 року та рапорту ОСОБА_1 від 05.07.2017 року припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби в запас за підпунктом «а» (жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» старшого сержанта ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби другої категорії другої групи інспекторів прикордонної служби другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне» І категорії (тип Б), без права носіння військової форми одягу.

Наказом начальника Луцького прикордонного загону від 24.07.2017 року № 162-ос «По особовому складу» виключено зі списків частини та усіх видів забезпечення з 24.07.2017 року старшого сержанта ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби другої категорії другої групи інспекторів прикордонної служби другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне» І категорії (тип Б).

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції, виходив з того, що оскільки військовослужбовець ОСОБА_1 особисто звернулася із власноручно написаним письмовим рапортом від 05.07.2017 року про звільнення з військової служби в порядку підпункту «а» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», то начальником Луцького прикордонного загону правомірно прийнято оскаржувані накази.

Апеляційний суд не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.

В пункті 1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009) зазначено, що цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Пунктом 17 Положення № 1115/2009 передбачено, що з громадянином, який вступає на військову службу, укладається контракт - письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган Держприкордонслужби, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Згідно із пунктом 26 Положення № 1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Відповідно до підпункту «а» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.

Днем припинення (розірвання) контракту є: день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (п.27 Положення № 1115/2009).

Згідно з п.37 Положення № 1115/2009 про свій намір щодо дострокового припинення (розірвання) контракту з передбачених законодавством підстав військовослужбовець повинен письмово попередити в порядку підпорядкування посадову особу, уповноважену приймати рішення про його звільнення з військової служби, не пізніше ніж за один місяць до подання ним рапорту про звільнення з військової служби.

Дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи військовослужбовця та його виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби здійснюється у двомісячний строк з моменту подання ним відповідного рапорту.

Як зазначалось вище, позивачка 05.07.2017 року звернулася із власноручно написаним рапортом про звільнення в запас згідно з підпунктом «а» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», додавши копію свідоцтва про народження сина. Рапорт був зареєстрований в Луцькому прикордонному загоні 07.07.2017 року за № 9690.

Як стверджується матеріалами справи, позивачка не попередила в порядку підпорядкування посадову особу, уповноважену приймати рішення про звільнення з військової служби, не пізніше ніж за один місяць до подання нею рапорту про звільнення з військової служби. Позивачка одразу подала рапорт без попередження, а тому ця обставина не може ставитися в вину відповідачу.

В той же час дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи військовослужбовця та його виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби здійснюється у двомісячний строк з моменту подання ним відповідного рапорту.

Наказом начальника Луцького прикордонного загону від 07.07.2017 року № 149-ос «По особовому складу», на підставі подання від 07.07.2017 року та рапорту ОСОБА_1 від 05.07.2017 року, припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби в запас за підпунктом «а» (жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» старшого сержанта ОСОБА_1

Наказом начальника Луцького прикордонного загону від 24.07.2017 року № 162-ос «По особовому складу» виключено зі списків частини та усіх видів забезпечення з 24.07.2017 року.

Як свідчать наведені факти, відповідач припинив контракт з позивачкою в строки передбачені Положенням № 1115/2009.

Згідно із пунктом 292 Положення № 1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу. Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Позивачка в протиправність оскаржуваного наказу Луцького прикордонного загону від 07.07.2017 року № 149-ос «По особовому складу» посилається також на те, що такий прийнято не повноважним суб'єктом.

Однак, такі твердження позивачки не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до пункту 121 Положення № 1115/2009 вибуття військовослужбовця до нового місця служби здійснюється після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу або письмового повідомлення про його призначення на посаду чи зарахування у розпорядження начальника відповідного органу Держприкордонслужби, в тому числі доведеного технічними засобами передачі інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу органу Держприкордонслужби здійснюється після здавання ним посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання органом витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення військовослужбовця по службі. До зазначеного строку не включається час перебування військовослужбовця у відпустці, відрядженні, на лікуванні чи під вартою.

Відтак, суд апеляційної інстанції не бере до уваги доводи позивачки про відсутність у начальника Луцького прикордонного загону повноважень видавати оскаржувані накази від 07.07.2017 року № 149-ос та від 24.07.2017 № 162-ос у зв'язку із прийняттям наказу начальника Північного регіонального управління від 06.04.2017 № 134-ос «По особовому складу», оскільки позивачка не була, як того вимагає пункт 121 Положення № 1115/2009, виключена зі списків особового складу Луцького прикордонного загону та не була зарахована до списків особового складу іншої військової частини.

З приводу відсутності реагування на рапорт про відкликання рапорту про звільнення суд зазначає наступне.

В ході судового розгляду справи судом першої інстанції було встановлено, що згідно із фіскальним чеком, позивачка з відділення поштового зв'язку № 1 міста Любомль 24.07.2017 року о 16:08 скерувала до Луцького прикордонного загону письмові рапорти б/д про прикомандирування до Луцького прикордонного загону на час розгляду справи в суді та від 18.07.2017 року про відкликання рапорту про звільнення з військової служби, які були зареєстровані у відділенні документального забезпечення Луцького прикордонного загону 28.07.2017 року за № № Л-96, Л-97, що також підтверджується записами в журналі реєстрації пропозицій, заяв і скарг громадян. Листом від 03.08.2017 № 14/10356 Луцький прикордонний загін повідомив позивачку, що оскільки на момент надходження вказаних рапортів позивачка перебувала у статусі звільненої з військової служби та виключеної зі списків особового складу військової частини з 24.07.2017 року, то підстави для задоволення вказаних рапортів відсутні.

На переконання суду апеляційної інстанції рапорт позивачки про відкликання рапорту про звільнення надійшов до відповідача після того, як позивачка вже була звільнена з військової служби та виключена зі списків особового складу військової частини, а тому підстави для задоволення такого рапорту були відсутні.

В той же час відповідно до пункту 228 Положення № 1115/2009 у разі звільнення військовослужбовця, який не використав щорічну основну відпустку, із служби, за його бажанням надається невикористана відпустка з наступним звільненням зі служби. Датою звільнення військовослужбовця із служби у такому випадку є останній день відпустки.

Згідно з пунктом 212 Положення № 1115/2009 черговість надання військовослужбовцям щорічних основної та додаткових відпусток визначається графіками, які затверджуються начальниками органів Держприкордонслужби, в яких проходять службу військовослужбовці, і доводиться до відома кожного з них у частині, що його стосується, під підпис. При складанні графіків ураховуються інтереси військової служби (забезпечення виконання покладених на орган Держприкордонслужби чи його підрозділи завдань), особисті інтереси військовослужбовців, наявність у військовослужбовця переваг щодо використання відпустки у зручний час. Графік відпусток на наступний рік затверджується щороку до 1 грудня.

Згідно з графіком відпусток Луцького прикордонного загону на 2017 рік, щорічна основна відпустка ОСОБА_1 запланована на липень 2017 року, про що позивачка була ознайомлена під підпис.

В травні 2017 року до графіку відпусток було внесено зміни, згідно з якими щорічна основна відпустка ОСОБА_1 перенесена на листопад 2017 року, що підтверджується вихідною телеграмою про внесення змін в графік відпусток та рапортом на виконання розпорядження від 15.05.2017 року №Т/30-6542 «Про внесення змін в графік відпусток», яким надано пропозиції про внесення змін в графік відпусток, про те з цими змінами позивачку не було ознайомлено, оскільки в зміненому графіку відпусток відсутній підпис позивачки про ознайомлення.

03 липня 2017 року до Луцького прикордонного загону надійшов рапорт позивачки про надання щорічної основної відпустки, який залишений без відповіді з боку відповідача та 07 липня 2017 року рапорт про звільнення від 05 липня 2017 року.

Подання рапорту про надання щорічної відпустки та після цього рапорту про звільнення зі служби, свідчить про бажання позивачки використати щорічну основну відпустку перед звільненням зі служби, при цьому таке бажання може бути висловлено і в окремому рапорті та не обов'язково у рапорті про звільнення зі служби, як про це вказує відповідач, оскільки таких вимог Положення № 1115/2009 не містить.

При цьому невикористана щорічна основна відпустка, яка може бути використана перед звільнення надається незалежно від моменту її призначення.

Отже, враховуючи вимоги пункту 228 Положення № 1115/2009 звільнення позивачки зі служби повинно бути проведено з наданням щорічної основної відпустки зі звільненням в останній день відпустки.

Відповідачі не врахували вимог пункту 228 Положення № 1115/2009 та рапорту позивачки про бажання використати щорічну основну відпустку, а отже звільнили позивачку з порушенням встановленого цим Положенням порядку звільнення особи з військової служби.

Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції оскаржувані накази про припинення контракту, звільнення з військової служби та виключення зі списків частини підлягають скасуванню як такі, що прийняті з недотриманням при звільненні позивачки за власним бажанням пункту 228 Положення № 1115/2009.

Твердження позивачки про порушення відповідачем гарантій при прийнятті на роботу і заборони звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей встановлені статтею 184 КЗпП не підлягають оцінці, оскільки ці гарантії поширюються на випадки звільнення з ініціативи власника, а не за власним бажанням.

Суд апеляційної інстанції вважає, що позовна вимога про зобов'язання відповідача поновити дію контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України між т.в.о начальника Луцького прикордонного загону полковником Скарвінко М.В., який діє відповідно до п.29 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України з одного боку та громадянкою України ОСОБА_1 є похідною від вимоги про поновлення на раніше займаній посаді та повністю охоплюється нею, а тому на думку суду задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За змістом ч.1 ст.235 КЗпП працівник підлягає поновленню на попередній посаді (роботі) у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи, при цьому суд керується постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 р. № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати».

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Згідно з довідкою №1866 від 28.09.2017 року військової частини 9971 ДПС України середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 становить 265 грн. 30 коп.

Оскільки позивачка виключена зі списків частини та усіх видів забезпечення з 24.07.2017 року, то середньомісячне число робочих днів обчислених з два останніх календарних місяця до звільнення становить 20.

Враховуючи те, що загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати (265 грн. 30 коп.) на середньомісячне число робочих днів (20) у розрахунковому періоді, то її загальний розмір становить 5306,00 грн.

Оскільки час вимушеного прогулу позивачки становить 10 місяців, то загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 53 060,00 грн. (5306,00 х 10 = 53 060,00).

Статтею 1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Згідно з п.3 ч.2 цієї статті моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до частини другої статті 23 ЦК України моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів.

Отже, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Однак, в чому полягає моральна шкода і за якими критеріями вона була оцінена та визначена в грошовому розмірі, позивачка не обґрунтувала.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України (в редакції, чинній після 15 грудня 2017 року) встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Рішення суду першої інстанції цим вимогам не відповідає.

Відповідно до ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги відповідача є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, у зв'язку з чим рішення суду першої інстанції необхідно скасувати та прийняти постанову про часткове задоволення адміністративного позову з вищевикладених мотивів.

Судові витрати відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 253, 308, 310, 326, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2017 року справі №803/1083/17 скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №149 від 07.07.2017 року «По особовому складу», яким припинено контракт та звільнено з військової служби в запас за підпунктом «а» (жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» старшого сержанта ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби другої категорії другої групи інспекторів прикордонної служби «Рівне» першої категорії (тип Б) Луцького прикордонного загону.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №162-ос від 24 липня 2017 року «По особовому складу» щодо виключення зі списків частини та усіх видів забезпечення з 24.07.2017 року старшого сержанта ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби другої категорії другої групи інспекторів прикордонної служби другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне» першої категорії (тип Б) Луцького прикордонного загону.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби другої категорії другої групи інспекторів прикордонної служби другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Рівне» першої категорії (тип Б) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Стягнути з Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 53 060 грн. 00 коп.

Постанову в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8091 грн. 52 коп. допустити до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя Р.Б. Хобор

Судді Л.П. Іщук

Я.С. Попко

Повний текст виготовлено 30.05.2018 року