Рішення № 74319141, 20.04.2018, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2018 року м.Київ 810/3259/16

Київський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Панової Г.В., суддів: Кушнової А.О., Панченко Н.Д. при секретарі судового засідання: Касьянової О.В.,

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1,

від відповідачів - не з'явились,

від третьої особи - не з'явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_2

до Національної поліції України,

Атестаційної комісії Національної поліції України,

Департаменту захисту економіки Національної поліції України,

Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України

Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України

третя особа, яка не заяляє самостійних вимог на предмет спору:

Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України

про визнання незаконними та скасування атестаційного листа, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_2 з позовом до Національної поліції України (далі - відповідач - 1), Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України (далі - відповідач - 2), Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України (далі - відповідач - 3,), Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі - відповідач - 4), в якому просить суд (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 19.12.2017 та розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу від 20.04.2018):

- визнати протиправним та скасувати атестаційний лист від 07.12.2015 Атестаційної комісії Національної поліції України в частині його звільнення зі служби в поліції України на підставі ст.77 п.1 пп.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- визнати протиправним та скасувати висновок Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 25.01.2016 викладений в його атестаційному листі;

- визнати протиправним та скасувати висновок Центральної апеляційної Атестаційної комісії Національної поліції України від 09.02.2016 про відхилення його скарги, викладений в атестаційному листі від 25.12.2015.

- визнати протиправним та скасувати Наказ Національної поліції України № 569 о/с від 05.08.2016 року в частині його звільнення зі служби в поліції України на підставі ст. 77 п.1 пп.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити його на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

- стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 20.08. 2016 по 20.04.2018, виходячи з розміру його середнього заробітку, що складає 161424,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом Національної поліції України № 569 о/с від 05.08.2016 за наслідками проведеної атестації його було звільнено зі служби в поліції з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Позивач зазначає, що підставою для прийняття вказаного наказу слугував висновок атестаційної комісії від 25.01.2016 (оформлений атестаційним листом), про те, що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню через службову невідповідність.

Звільнення з вказаних підстав позивач вважає незаконним, оскільки його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі Інструкція № 1465) та Закону України "Про Національну поліцію".

Зокрема, позивач стверджує, що атестація його як працівника поліції проведена за відсутності правових підстав, які визначені чинним законодавством, оскільки питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено в момент видання наказу про прийняття його на службу до поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції.

Крім того, позивач також зауважив, що станом на час проведення атестації він відпрацював на цій посаді менше року, а тому відповідно до вимог законодавства підстави для проведення його атестації були відсутні.

Разом із цим, ОСОБА_2 вважає, що рішення про призначення атестації працівника одразу ж після прийняття його на службу в поліцію безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення на вищу посаду або переведення на нижчу) або дисциплінарного провадження є незаконним.

При цьому, позивач акцентував увагу суду, що рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування без якої атестування вважається безпідставним.

Крім того, позивач вважає висновок (рішення) комісії про невідповідність його займаній посаді абсолютно немотивованим, оскільки комісією всупереч вимогам законодавства не було проведено глибокого і всебічного вивчення документів його особової справи, не аналізувалась повнота виконання ним функціональних обов'язків і посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не було враховано і наявність заохочень та відсутність дисциплінарних стягнень тощо. У той же час, висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття його на службу в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання, матеріалами особової справи та відомостями, що викладені в атестаційному листі та характеризують його особу.

Враховуючи, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу та звільнення його з посади стали висновки атестаційного листа протиправної атестації, яка мала лише ознайомлювальний характер, позивач вважає, що такий наказ є незаконним та підлягає скасуванню.

Крім того, 19.12.2018 позивачем було подано до суду заяву про збільшення позовних вимог відповідно до змісту якої позивач додатково пояснив суду, що не погоджуючись із рішенням атестаційної комісії від 25.01.2016 він звернувся зі скаргою до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України. Проте, у порушення вимог Інструкції № 1465 його апеляційна скарга належним чином не розглядалась та комісією було безпідставно прийнято рішення про її відхилення. При цьому, позивач зауважив, що про причини її відхилення комісією не повідомлялось та в атестаційному листі також не зазначено.

Таким чином, відповідач стверджує, що оскаржуваний наказ в частині його звільнення зі служби в поліції ґрунтується на незаконних висновках Атестаційної комісії від 25.01.2016 (та Центральної апеляційної атестаційної комісії від 09.02.2016 (що викладені у атестаційному листі).

Відповідач - 1 (Національна поліція України) позовних вимог не визнав та 18.01.2018 надав до суду відзив на позовну відповідно до змісту якого просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування доводів заперечень пояснив, що ОСОБА_2 самостійно прийняв рішення про проходження ним атестування шляхом реєстрації в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі інтернет. Тобто, відповідач вважає, що позивач, з метою подальшої служби в поліції, особисто виявив бажання пройти атестування на встановлення його відповідності займаній посаді, а також можливого кар'єрного росту.

Разом з цим, відповідач зазначив, що Центральна атестаційна комісія № 2 апарату Національної поліції України була створена та у ході проведення атестування позивача діяла виключно у порядку, межах та спосіб, що встановлені вимогами законодавства, надавши оцінку його діловим, професійним, особистим якостям, освітньому та кваліфікаційному рівням, фізичній підготовці.

Оскаржуваний наказ про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність було видано Головою Національної поліції України у зв'язку із наявністю обов'язку щодо реалізації прийнятого 25.01.2016 атестаційною комісією висновку про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді.

Таким чином, відповідач переконаний, що позивач був звільнений зі служби в поліції правомірно, оскільки за результатами атестації атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді (про що зазначено в атестаційному листі). При цьому, зауважив, що посадові особи відповідача діяли в межах та у спосіб, що передбачені чинним законодавством, а відтак доводи ОСОБА_2 щодо незаконності наказу про його звільнення є необґрунтованими та такими, що не знаходять об'єктивного підтвердження, а також не відповідають нормам матеріального права.

Відповідач - 4 (Департамент захисту економіки Національної поліції України) адміністративного позову також не визнав та просив суд у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити повністю.

В обґрунтування доводів заперечень зазначив, що атестацію позивача було проведено відповідно до частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», у порядку, визначеному Інструкцією та на підставі наказів Національної поліції України: від 20.11.2015 № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» та від 23.11.2015 № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України».

Відповідач вказує, що на підставі Наказу від 23.11.2015 № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» позивач з власної ініціативи, з метою його подальшої служби в поліції, прийняв рішення щодо проходження атестування та зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі, чим і виявив бажання прийняти участь в атестуванні поліцейських, яка проводилася для встановлення відповідності поліцейських займаній посаді, а також для визначення перспектив їх можливого кар'єрного росту.

При цьому, відповідач звертав увагу суду, що перед атестацією та в ході її проведення позивач не ставив під сумнів законність її проведення.

Крім того, Департамент захисту економіки Національної поліції України зазначає, що за результатами професійного тестування ОСОБА_2 набрав лише 28 балів, що свідчить про посередній рівень знань нормативно-правової бази, якою врегульовано професійну діяльність позивача. Разом з цим, у ході проведеної з позивачем співбесіди Центральною атестаційною комісією № 2 Національної поліції України було досліджено атестаційний лист позивача, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, поставлено запитання, які стосувались професійної діяльності позивача, його мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції.

Перелік матеріалів, досліджених атестаційною комісією, свідчить про те, що комісією перевірялась відповідність позивача всім критеріям, вказаним в пункті 16 розділу IV Інструкції.

Зокрема, Комісією було встановлено, що за період служби позивач притягувався три рази до дисциплінарної відповідальності, а за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік позивач з функціональної, вогневої та фізичної підготовок утримав оцінку « 3» (задовільно), що, у свою чергу, вказує на низький рівень його службової - підготовки за вказаними напрямками.

За наведених обставин, відповідач наполягав на тому, що атестаційна комісія дійшла правомірного висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

Крім того, відповідач також зазначив, що рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 09.02.2016 апеляційну скаргу позивача на рішення Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України від 25.01.2016 було відхилено на тій підставі, що ОСОБА_2 «не виявляє розуміння реформи та прагнення до змін».

Таким чином, відповідач переконаний, що наказ Національної поліції України від 05.08.2016 № 569 о/с, яким ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність є законними та обґрунтованим.

У запереченнях проти позовних вимог Департамент захисту економіки Національної поліції України також вказує про те, що у разі поновлення позивача на посаді він матиме право не на середній заробіток за час вимушеного прогулу, а на грошове забезпечення визначене йому на день звільнення (у відповідності до статті 94 Закону України «Про Національну поліцію», а також Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання).

Відповідач вважає, що підстави для застосовування загальних положень трудового законодавства та вирішення питання щодо стягнення на користь позивача (на його вимогу) з Департаменту захисту економіки Національної поліції України грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - відсутні, оскільки сам факт скасування наказу про звільнення та поновлення його на посаді на службі в поліції матиме наслідком виплату йому грошового забезпечення за весь період вимушеного прогулу.

Враховуючи викладене, відповідач - 3 вважає позовні вимоги ОСОБА_2 безпідставними та необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Управлінням захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України до суду було подано лист «Про надання інформації» у якому зазначено, що воно є структурним (відокремленим) підрозділом Департаменту захисту економіки Національної поліції України, а тому Управління повністю підтримує заперечення викладені Департаментом проти позовних вимог ОСОБА_2

У ході судового розгляду справи позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги та просили позов задовольнити. Додатково пояснили суду, що непогашених дисциплінарних стягнень позивач на час проведення атестації не мав.

У свою чергу, представник відповідача - 3 у судовому засіданні (06.12.2018) заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі з підстав викладених у письмових запереченнях та додаткових пояснень до заперечень.

У судове засідання, призначене на 20.04.2018 з'явився уповноважений представник позивача.

Інші учасники судового процесу, були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду справи, проте, явку уповноважених представників до суду не забезпечили.

У свою чергу, судом встановлено, що у матеріалах справи наявні клопотання Департаменту захисту економіки Національної поліції України та Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України про здійснення судового розгляду справи без участі їх представників.

Інші особи, що беруть участь у справі, про причини неявки суду не повідомили та будь-яких заяв або клопотань до суду не надали.

Відповідно до вимог частини 1 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

За наведених обставин, керуючись приписами вказаної норми та враховуючи думку позивача, судом прийнято рішення про здійснення судового розгляду справи за даною явкою.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши подані документи і матеріали, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ України з серпня 1997 року, перебуваючи на різних посадах та підрозділах.

07.11.2015 відповідно до наказу Національної поліції України від 11.11.2015 № 160 о/с "По особовому складу Департаменту захисту економіки" позивач був прийнятий на службу до Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важких справах з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання «підполковник поліції».

20.11.2015 Національною поліцією України прийнято наказ № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві».

Цим наказом вирішено, зокрема: провести атестування поліцейських відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465; створити центральну атестаційну комісію; керівникам структурних підрозділів доручено скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських та інше.

25.01.2016 Центральна атестаційна комісія № 2 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди, а також обговорення більшістю голосів прийняла рішення, оформлене протоколом про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись такими висновками атестаційної комісії, позивач звернувся зі скаргою до Центральної апеляційної атестаційної комісії.

Згідно з даними протоколу ОП № Центральною апеляційною атестаційною комісією 09.02.2016 за результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення було прийнято рішення відхилити скаргу ОСОБА_2, оскільки останній не виявляє розуміння реформи та прагнення до змін.

Наказом Національної поліції України від 05.08.2016 № 569 о/с підполковника поліції ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Як вбачається зі змісту цього Наказу підставою для звільнення позивача слугували висновки Центральної атестаційної комісії від 25.01.2016 та Центральної апеляційної атестаційної комісії від 09.02.2016.

Вважаючи зазначений наказ та висновки атестаційних комісій, що слугували підставою для його прийняття протиправними та такими, що порушують його законні права та інтереси, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає про таке.

2 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України "Про Національну поліцію" (далі Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції та лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним Законом № 580-VІІІ.

Як вже зазначалось, ОСОБА_2 був прийнятий на службу в поліцію на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання «підполковник поліції» на підставі його заяви від 07.11.2015.

Таким чином, судом встановлено, що позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу № 160 о/с від 11.11.2015. При цьому, суд звертає увагу, що зазначеним наказом було вирішено питання щодо відповідності особи позивача вимогам поліцейського (які передбачені в Законі № 580-VІІІ).

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Разом з цим, судом встановлено, що наказ Національної поліції від 11.11.2015 № 160 о/с не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_2 на відповідну посаду.

Суд також звертає увагу, що пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Аналогічний правовий висновок було викладено Пленумом Вищого адміністративного суду в постанові № 11 від 29.09.2016 за результатом аналізу судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестації.

Тобто, з наведеного вбачається, що позивач наказом Національної поліції України від 11.11.2015 № 160 о/с був призначений на посаду поліцейського безстроково та атестації на предмет відповідності посаді не підлягав.

У свою чергу, суд вважає за необхідне зазначити, що згідно з вимогами статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу або для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, або в разі вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з цим, вказані підстави для проведення атестування є вичерпними, про що також зазначено в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду № 11 від 29.09.2016. Аналогічна правова позиція була викладена Верховним судом України у постанові від 20.04.2018 по справі № 823/1541/16. Зокрема, останнім зазначено: « 17. Наведений у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII, а також у пункті 3 розділу І Інструкції № 1465 перелік підстав для проведення атестування поліцейських є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають виключно ті поліцейські, які претендують на вищу посаду, щодо яких вирішується питання про переведення їх на нижчу посаду, або питання щодо звільнення через службову невідповідність. 18. При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна також бути пов'язана з певними передумовами. Зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, має бути зумовлене існуванням реальних причин вважати, що поліцейським допущені відповідні порушення.»

Суд зауважує, що відповідно до приписів частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Поряд із Законом України "Про Національну поліцію" правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників".

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Отже, з наведеного вбачається, що метою проведення атестування з будь-яких зазначених у статті 57 Закону № 580-VІІІ підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з цих трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У свою чергу, судом встановлено, Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Разом з цим, доводи відповідачів про те, що атестування позивача було проведено за його власним бажанням з метою визначення відповідності його займаній посаді та визначення перспективи його службової кар'єри, що, на думку відповідачів, узгоджується з вимогами статті 57 Закону № 580-VІІІ, суд оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійної підстави для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ. При цьому, суд зауважує, що Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Аналогічної позиції дотримується і Верховний Суд України. Так, за результатами розгляду касаційної скарги по справі № 823/1541/16 колегія суддів дійшла таких висновків: « 15. Атестування поліцейських проводиться з метою та за наявності підстав, що визначені у статті 57 Закону № 580-VII, а також у пункті 3 розділу І Інструкції №1465. Мета і підстави проведення атестування поліцейських не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути за наслідками проведення атестування, а підстава - причина, достатній привід для його проведення.

16. Тому, посилання відповідача лише на мету проведення атестування поліцейських, визначену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VIII, як на підставу для його проведення, є необґрунтованим і свідчить про вихід останнього за межі наданих повноважень.

19. Атестування поліцейського після прийняття його на службу в поліцію, окремо від вирішення питань, перелічених у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII (призначення на вищу посаду, переведення на нижчу посаду, звільнення через службову невідповідність) не відповідає меті та завданням атестування поліцейських і суперечить вимогам Закону № 580-VIII.

20. Передбачені частиною 4 статті 57 Закону № 580-VIII повноваження керівника поліції та/або керівників органів (закладів, установ) поліції приймати рішення про проведення атестування поліцейських теж можуть реалізовуватись останніми виключно з підстав і з метою, визначених частинами 1-2 статті 57 Закону №580-VIII.

21. Норми пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII також не закріплювали можливості проведення атестування в якості вимоги для прийняття на службу в поліцію працівників міліції, які виявили таке бажання.»

Водночас, суд зауважує, що жодних доказів про намір призначення позивача на вищу посаду без проведення конкурсу або встановлення факту службової невідповідності позивача та необхідності вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції до початку проведення атестування відповідачами суду не надано.

З огляду на зазначене, судом встановлено, що відповідачами необґрунтовано розцінено закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування як самостійну та достатню підставу для проведення атестування поліцейських (в тому числі і позивача), у той час як конкретні передумови для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачами у такому контексті не доведені.

Крім того, суд також вважає за необхідне зазначити, що Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Тобто, положення частини четвертої статті 57 Закону лише визначає особу, яка, за наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

Таким чином, з наведеного вбачається, що рішення про призначення атестування не є самостійною підставою для проведення атестування.

При цьому, суд звертає увагу, що відповідного рішення керівника поліції про проведення атестування саме ОСОБА_2 з підстав визначених частиною 2 статті 57 Закону відповідачами суду також надано не було.

На підставі наявних у справі доказів, судом встановлено, що рішенням про проведення атестування позивача є наказ від 20.11.2015 № 210 о/с.

Разом з цим, з аналізу вказаного Наказу вбачається, що він носить загальний характер та стосується невизначеного кола осіб, а тому не є рішенням про проведення атестування ОСОБА_2 у розумінні частини 4 статті 57 Закону.

Судом також встановлено, що інших рішень щодо атестування ОСОБА_2 відповідачами не приймалося, заяв на призначення на вищу посаду позивач керівнику не подавав, документальних доказів невиконання або неналежного виконання службових обов'язків позивачем, що потягло б за собою необхідність вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність відповідачем - 1 суду також не надано.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що атестування позивача проводилось без наявності відповідного рішення про проведення атестації та за відсутності підстав визначених частиною 2 статті 57 Закону.

При цьому, суд наголошує, що рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського (рішення органу поліції про затвердження переліку поліцейських, які підлягають атестуванню) із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.

Натомість, відносно посилання відповідачів про те, що ОСОБА_2 самостійно зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі для проходження атестації (тестування та співбесіди), чим власне і виявив бажання пройти атестування суд зазначає, що сама по собі згода поліцейського на проходження реєстрації в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі для подальшого тестування, за відсутності прийнятого відносно нього рішення про проведення атестації та ознайомлення з текстом цього рішення завчасно під підпис, може розцінюватися лише як сприяння в реалізації повноважень керівника поліції, визначених у статті 22 Закону.

Отже, судом встановлено, що позивача було безпідставно включено до списків осіб, що підлягають атестуванню та направлено для його проходження. При цьому, наслідком такого безпідставного включення ОСОБА_2 до списків осіб, що підлягають атестуванню стало протокольне рішення Центральної атестаційної комісії № 2 Апарату НП про невідповідність позивача займаній посаді та його подальше звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

У свою чергу, суд також звертає увагу, що поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14, яка в силу положень Кодексу адміністративного судочинства України, яка має бути врахована судами при застосуванні норм права.

Разом з цим, судом встановлено, що питання про притягнення позивача до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

Крім того, суд також зазначає, шо Порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 передбачено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Судом встановлено, що 25.01.2016 Центральною атестаційною комісією № 2 Апарату НП було проведено співбесіду з ОСОБА_2 результати якої оформлені протоколом ОП № 15.00002202.0003404.

Зі змісту даного протоколу вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи:

- атестаційний лист;

- декларацію про доходи;

- послужний список (форма 1);

- інформаційну довідку;

- висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади";

- інформацію з відкритих джерел.

Згідно з даними протоколу ОП № 15.00002202.0003404 членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. Разом з тим, переліку таких питань та відповідей на них вказаний протокол не містить.

За результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційна комісія прийняла рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому, мотивів за яких Комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді вказане рішення не містить.

Натомість, як вбачається з атестаційного листа, складеного начальником міжрайонного відділу УЗЕ у Київській області ДЗЕ Національної поліції України, ОСОБА_2 за період служби зарекомендував себе позитивно. Відзначається витримкою, цілеспрямованістю, умінням доводити розпочату справу до логічного завершення. Має позитивні результати службової діяльності. Добре знає чинне законодавство та нормативні акти, які регламентують діяльність поліції, вміло керується ними у повсякденній службовій діяльності, впевнено володіє табельною вогнепальною зброєю.

Отже, з атестаційного листа вбачається, що позивач характеризується виключно позитивно та відповідає займаній посаді.

Про належний рівень професіоналізму позивача зазначається і в інших документах наявних в матеріалах справи.

Крім того, з наявних в матеріалах справи доказів, які були предметом дослідження атестаційної комісії, зокрема послужного списку слідує, що позивачу було висловлено подяку «за сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків», нагороджено медалями: «За сумлінну службу», «За сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків», « 15 років сумлінної служби».

При цьому, судом встановлено, що на час проведення атестації дисциплінарні стягнення у позивача були відсутні.

Разом з цим, суд звертає увагу, що про належний рівень професіоналізму позивача свідчить також його тривалий досвід роботи (понад 15 років) в органах МВС.

Таким чином, суд зазначає, що жоден з вказаних матеріалів не дає підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

При цьому, будь-які інші документи, які б могли характеризувати позивача як некомпетентного спеціаліста (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала та відповідачами під час судового розгляду справи суду не надано.

Суд також акцентує увагу, що вказана атестаційною комісія мотивація щодо невідповідності позивача займаній посаді є лише суб'єктивною думкою перевіряючих осіб, оскільки не містить жодного обґрунтування та підтвердження реальними фактами та доказами. При цьому, ці доводи комісії мають оціночний характер та повністю спростовуються наявними у справі доказами.

Крім того, судом також встановлено, що згідно з даними довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", за результатами перевірки не виявлено інформації щодо здійснення ОСОБА_2 заходів, передбачених пунктами 9,10, 11 частини 2 та частини 3 статті 3 Закону України "Про очищення влади". Відповідно до висновку Броварської об'єднаної держаної податкової інспекції ГУ ДФС у Київській області від 11.08.2015 № 428/10/1006-1703 про результати перевірки достовірності відомостей у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік указано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) цієї особи. Установлено, що вартість майна (майнових прав) указаного позивачем в Декларації відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані ОСОБА_2 із законних джерел.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, під час проведення атестації за результатом тестування загальних навичок позивач отримав 39 балів, а за професійне тестування - 28, що разом є більшим за передбачений законодавством мінімальний бал та свідчить про достатній рівень теоретичної та практичної підготовленості поліцейського, його компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості.

Разом з цим суд зауважує, що згідно з положеннями Інструкції № 1465 результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак, вони не мають вирішального значення та повинні оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування. Проте, відповідачі не надали належних і допустимих доказів, які б підтверджували те, що вказана кількість балів свідчить про професійну невідповідність позивача та/або доказів наявності недоліків в роботі позивача.=

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що зміст протоколу ОП № 15.00002202.0003404 від 25.01.2016 та досліджені судом докази не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_2 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Суд також звертає увагу, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів справи, які були детально досліджені судом, неможливо встановити, яким саме критеріям та з яких причин не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

У той же час, вивчені судом матеріали, що були на розгляді атестаційної комісії, характеризують позивача виключно з позитивного боку, свідчать про його високий професійний рівень, достатній рівень теоретичних знань та загальних здібностей і навичок, а також про достовірність даних щодо його матеріального стану.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, оформлене протоколом ОП № 15.00002202.0003404 від 25.01.2016, про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтується на вимогах Інструкції № 1465 та прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, у зв'язку з чим не може бути належною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції.

Щодо доводів відповідачів, про те, що прийняття рішень за результатами атестування поліцейських належить до дискреційних повноважень атестаційних комісій, суд зазначає про таке.

Пунктом 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано. Тобто зі змісту даної норми вбачається, що у відповідній категорії справ суд не лише має право і й зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі "Обермейєр проти Австрії" (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі "Гранд Стівенс проти Італії" (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY).

При цьому, стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156 - 157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства" (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47 - 56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

У свою чергу, суд звертає увагу, що необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли:

відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази;

рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді;

негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів;

набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без зважання на решту доказів;

дані з мережі Інтернет щодо поліцейського були взяті атестаційною комісією до уваги, незважаючи на те, що їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 11.

Отже, з наведеного вбачається, що прийняття рішень за результатами атестування поліцейських дійсно належить до дискреційних повноважень атестаційних комісій, водночас в даному випадку відповідно до норм національного та міжнародного законодавства, суд наділений правом надання правової оцінки щодо законності прийнятого рішення.

З огляду на зазначене, та враховуючи, що рішення (висновок) атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді є необґрунтованим (оскільки не містить доводів щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465) колегія суддів дійшла висновку про необхідність його скасування.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування висновку Центральної апеляційної Атестаційної комісії Національної поліції України від 09.02.2016 про відхилення скарги ОСОБА_2, що викладений в атестаційному листі від 25.12.2015, суд зазначає про таке.

Як було встановлено судом, не погоджуючись з рішенням (висновками) Центральної атестаційної комісії № 2 (яке оформлене протоколом від 25.01.2016) про невідповідність його займаній посаді та визнання таким, що підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, позивач звернувся зі скаргою до Центральної апеляційної атестаційної комісії .

Відповідно до підпункту 1 пункту 1 розділу VI Інструкції № 1465 до повноважень центральних апеляційних атестаційних комісій входить розгляд скарг поліцейських на висновок центральних атестаційних комісій та атестаційних комісій, які були створені в територіальних (міжрегіональних) органах Національної поліції України.

Пунктами 10-13 розділу VI Інструкції № 1465 встановлено, що з метою повного всебічного та об'єктивного розгляду скарги апеляційна атестаційна комісія може прийняти рішення щодо виклику поліцейського, який подав скаргу, на співбесіду.

Якщо поліцейський, який атестувався, не з'явився на співбесіду з апеляційною атестаційною комісією, то комісією приймається висновок без проведення співбесіди за наявними матеріалами, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання комісії.

Апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії.

Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Згідно з даними протоколу ОП № Центральною апеляційною атестаційною комісією 09.02.2016 за результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення було прийнято рішення відхилити скаргу ОСОБА_2, оскільки останній не виявляє розуміння реформи та прагнення до змін.

У свою чергу, суд зазначає, що згідно з вимогами чинного законодавства такі доводи відповідача не можуть бути належною та достатньою підставою для прийняття рішення (висновку) про невідповідність позивача займаній посаді та відхилення його скарги.

Разом із цим, судом встановлено, що Центральною апеляційною атестаційною комісією не було всебічно розглянуто всі матеріали, які були зібрані на позивача, оскільки досліджені судом матеріали, що були на розгляді атестаційної комісії, характеризують ОСОБА_2 виключно з позитивного боку та свідчать про його високий професійний рівень, достатній рівень теоретичних знань та загальних здібностей і навичок, а також про достовірність даних щодо його матеріального стану.

Отже, рішення (висновкок) Центральної атестаційної комісії № 2, яке оформлене протоколом від 25.01.2016, про невідповідність позивача займаній посаді та визнання його таким, що підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є безпідставним та необґрунтованим.

Разом із цим, суд зазначає, що відповідно до пункту 24 Розділу ІV Інструкції № 1465 за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

З аналізу вказаних норм вбачається, що атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії (апеляційної атестаційної комісії) про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про його звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону № 580-VIII.

Отже, атестаційний лист, в якому міститься висновок атестаційної комісії (апеляційної атестаційної комісії) про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Оскільки судом встановлено, що рішення (висновки) Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України та Центральної апеляційної комісії, які стали підставою для видання наказу Національною поліцією України 05.08.2016 № 569 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції, є необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування висновку Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 25.01.2016 та висновку Центральної апеляційної Атестаційної комісії Національної поліції України від 09.02.2016 про відхилення скарги ОСОБА_2, що викладені в атестаційному листі від 25.12.2015; визнання протиправним та скасування атестаційного лист від 25.12.2015 Атестаційної комісії Національної поліції України в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції України на підставі ст. 77 п.1 п.п. 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність), а також визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції України від 05.08.2016 № 569 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 (НОМЕР_1), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Київській області зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Стосовно вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на таке.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи довідки про доходи, виданої Департаментом захисту економіки Національної поліції України 30.01.2017 загальна сума доходу ОСОБА_2 за період з 01.06.2016 по 31.07.2017 за винятком аліментів становить 15930 грн.

При цьому, кількість відпрацьованих позивачем днів за червень-липень 2016 року складає 61 календарний день.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 261,15 грн. (15930 грн./61).

Суд зазначає, що період вимушеного прогулу позивача складає 608 днів та обраховується починаючи з першого дня після звільнення - з 20 серпня 2016 року по дату призначення ОСОБА_2 на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, а саме по 20.04.2018.

Крім того, судом було враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з кількості календарних днів, що минули з 20 серпня 2016 року по 20 квітня 2018 року включно.

Отже, оскільки кількість днів вимушеного прогулу складає 608 днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 158777,70 грн. ((15930 грн./61) х 608).

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 20.08. 2016 по 20.04.2018, виходячи з розміру його середнього заробітку підлягають задоволенню частково, а саме у розмірі 158777,70 грн.

За змістом частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Всупереч викладеним положенням відповідачами, як суб'єктами владних повноважень, належних і достатніх доказів, які б свідчили про наявність підстав для звільнення позивача з підстави його невідповідності займаній посаді, надано не було.

Разом з тим, під час судового розгляду справи судом встановлено, що прийняттю відповідачем протиправного наказу про звільнення позивача з посади через службову невідповідність передувала процедура атестування, законодавчих передумов якої не існувало.

У свою чергу, характер і обставини атестування дають суду обґрунтовані підстави для сумніву у відповідності проведеного атестування його меті, добросовісності виконання членами Центральної атестаційної комісії Національної поліції України своїх повноважень під час оцінки особи позивача критеріям, встановленим пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465, усвідомлення важливості як для суспільства, так і для конкретної особи прийнятих ними рішень та їх наслідків.

Рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді жодним чином не висвітлює мотивів, на яких воно ґрунтується.

Суд зазначає, що діючи всупереч задекларованим у законодавстві принципам відкритості, прозорості та верховенства права, відповідачі, своїми протиправними діями, що виразились у проведенні безпідставної атестації, прийнятті необґрунтованого наказу про звільнення, нівелювали значення реформи та порушили засади правового порядку визначеному Основним законом держави, а також принцип верховенства права.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених в судовому засіданні фактів та обставин, враховуючи, що мотивація та докази, наведені відповідачем під час розгляду адміністративної справи, не дають суду підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд дійшов висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню частково.

Відповідно пункту 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи зазначене, суд вважає за необхідне постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України допустити до негайного виконання.

Оскільки позивач на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір" звільнений від сплати судового збору, питання щодо розподілу судових витрат судом не вирішується.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 242-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати атестаційний лист від 25.12.2015 Атестаційної комісії Національної поліції України в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції України на підставі ст. 77 п.1 п.п. 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

3. Визнати протиправним та скасувати висновок Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 25.01.2016 викладений в атестаційному листі ОСОБА_2.

4. Визнати протиправним та скасувати висновок Центральної апеляційної Атестаційної комісії Національної поліції України від 09.02.2016 про відхилення скарги ОСОБА_2 викладений в атестаційному листі від 25.12.2015.

5. Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 05.08.2016 № 569 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 (НОМЕР_1), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Київській області зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

6. Поновити підполковника поліції ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

7. Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення підполковника поліції ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

8. Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_2 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 20 серпня 2016 року по 19 квітня 2018 рік включно у розмірі 158777 (сто п'ятдесят вісім тисяч сімсот сімдесят сім) грн. 70 коп.

9. Звернути до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_2 суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 7965 (сім тисяч дев'ятсот шістдесят п'ять) грн. 00 коп.

10. У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Київського апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Головуючий - суддя Панова Г. В.

Судді: Кушнова А.О.

Панченко Н.Д.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 20 квітня 2018 р.