Ухвала суду № 74314693, 15.05.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 132/605/15-к

Провадження №11-кп/772/66/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Нагорняк Є. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді : Нагорняка Є.П.,

суддів: Мішеніної С.В., Ковальської І.А.,

із секретарем Міхневич І.А.,

за участю прокурора Миколайчука Д.Г.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

та його захисника – адвоката ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_2, апеляційними скаргами захисника – адвоката ОСОБА_3 та прокурора Півнюка С.М. на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 8 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, не працюючий, житель ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимий:

01.03.2006 року Калинівським районним судом Вінницької області за ст.ст.185 ч.3, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

27.05.2009 року Калинівським районним судом Вінницької області за ст.ст.185 ч.2, 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

13.07.2010 року Калинівським районним судом Вінницької області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

18.11.2010 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.296, ст.395, 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; звільнився 13.08.2014 року,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.121 ч.1, 307 ч.2, 185 ч.2, 321 ч.1 КК України з призначенням йому покарання:

-за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

-за ч.1 ст.321 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

-відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю;

обчислений початок строку відбування покарання ОСОБА_2 - з 26 травня 2015 року, тобто з моменту обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою;

-відповідно до ч.5 ст.72 КК України йому зарахований строк попереднього ув’язнення з 26.05.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі;

-стягнуто з обвинуваченого на користь держави 923 грн. 30 коп. процесуальних витрат, пов'язаних із залученням експертів та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні ним наступного.

31 грудня 2014 року ОСОБА_2, перебуваючи біля кафе «Едельвейс», що знаходиться в м. Калинівка, познайомився з ОСОБА_4 Юрієвичем, ІНФОРМАЦІЯ_5, жителем ІНФОРМАЦІЯ_6 та запропонував проїхати до місця проживання його батьків за адресою: м. Калинівка, вул. Возз'єднання, 28/76 та там вжити спиртні напої за знайомство. Викликавши таксі, біля 00:30 год. вони приїхали на вищевказану адресу, та зайшовши у під'їзд будинку, підійшли до дверей квартири № 76, в якій проживають батьки ОСОБА_2 Двері у квартирі були закриті, а тому ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, почав в них гучно стукати та виражатись словами нецензурної лайки. Дана поведінка ОСОБА_4 не сподобалась та він зробив зауваження ОСОБА_2, на зауваження останній відреагував агресивно та між ними зав'язалась бійка. Згодом ОСОБА_2 вибіг із під'їзду будинку на двір, де взяв скляну пляшку, розбив її об поручень та нею спочатку умисно наніс ОСОБА_4 удар в область лівого стегна, а коли той вибив її з рук, ОСОБА_2 з підлоги підняв кусок скла від пляшки та ним вдруге умисно наніс ОСОБА_4 удар в область живота, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого поранення живота із пошкодженням великого чіпця, що виникло від дії колюче - ріжучого предмета та згідно до висновку судово - медичної експертизи № 13 від 30.01.2015 року належать до тяжких тілесних ушкоджень, що було небезпечним в момент заподіяння.

Крім того, 4 березня 2015 року близько 16:00 год. ОСОБА_2, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_5, яке знаходиться за адресою: вул. 9-го Травня, №4, с.Радівка Калинівського району Вінницької області, разом із ОСОБА_5 піднялись на горище його будинку, щоб знайти металобрухт для подальшої здачі на металоприйомний пункт, однак, перебуваючи на горищі будинку, виявили у соломі сухі рослини маку, та знаючи про потребу у придбанні наркотичного засобу ОСОБА_6, ОСОБА_2 зателефонував до останнього та маючи умисел на незаконний збут, запропонував їх придбати.

Отримавши згоду, ОСОБА_2, з корисливих мотивів, назбиравши за згодою господаря на горищі жилого будинку речовину рослинного походження у вигляді макових коробочок та їх стебел, помістив її до поліетиленового мішка, заздалегідь заготовленого ним.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, ОСОБА_2 пішов до свого будинку, який знаходиться за адресою: вул. 9-го Травня, №8, с. Радівка Калинівського району Вінницької області, де на горищі житлового будинку, з метою подальшого збуту, взяв 15 макових коробочок зі стеблами та поклав їх до мішка, в якому знаходився раніше придбаний у будинку ОСОБА_5 наркотичний засіб.

В подальшому ОСОБА_2 з метою незаконного збагачення близько 17 год. 4 березня 2015 року, перебуваючи в с.Радівка, збув ОСОБА_7 суху речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 314 від 23.03.2015 року - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, масою 43,11 гр. (у перерахунку на суху речовину), отримавши в якості оплати продукти харчування та алкогольні напої.

Крім цього, 7 березня 2015 року близько 14:30 год. ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел на крадіжку чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу зайшов на територію не охоронюваного приватного підприємства «Реквієм», яке знаходиться в м.Калинівка по вул. Новій, 20, звідки викрав спортивний велосипед марки «Форт», чим заподіяв ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 2500 грн.

Також, 14 березня 2015 року ОСОБА_2, перебуваючи за місцем свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_7, знайшов у шафі дві пластини пігулок «Димедрол» по 10 штук у кожній, які в подальшому, того ж дня близько 09:30 години, перебуваючи біля кафе «Роксолана», що по вул. Леніна в м. Калинівка, з метою отримання грошових коштів, намагався збути ОСОБА_9 по 50 гривень за пластинку з пігулками «Димедрол», які згідно із висновком судово-хімічної експертизи №344 від 29.03.2015 року містять сильнодіючий лікарський засіб - димедрол загальною масою 0,9899 гр., який згідно переліку отруйних та сильнодіючих лікарських засобів затвердженого Наказом МОЗ України №511 від 31.08.2007 року є сильнодіючим лікарським засобом.

Крім цього, 16 травня 2015 року ОСОБА_2 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_8, жителькою м. Хмільник, вул. І. Богуна, 72, перебуваючи у кафе «Мальва», що знаходиться в м. Калинівка по вул. Леніна, 38, де вживали алкогольні напої, близько 23:30 год. ОСОБА_2Г разом з ОСОБА_10 вийшли на вулицю, де останній на лавці, що знаходиться біля входу до кафе «Мальва», побачивши сумку коричневого кольору та відсутність біля неї сторонніх осіб, запропонував ОСОБА_10 скоїти крадіжку даної сумки, на що остання погодилась.

В подальшому ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, за попередньою змовою із ОСОБА_10 скоїли крадіжку жіночої сумки із шкірозамінника, яка належить ОСОБА_11 вартістю 350 грн. в якій знаходився гаманець із шкірозамінника коричневого кольору вартістю 100 грн, гроші у сумі 350 грн. та 3 банківські картки «Приватбанку», які для ОСОБА_11 не представляли матеріальної цінності, спричинивши своїми діями ОСОБА_11 збитки на загальну суму 800 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_2 – адвокат ОСОБА_3, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок в частині засудження його підзахисного за ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України та за ч.2 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки жіночої сумки у потерпілої ОСОБА_11, а кримінальне провадження в цій частині закрити, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_2 строк перебування під вартою та звільнити його від кримінальної відповідальності за крадіжку велосипеда.

Мотивуючи свої вимоги, зазначає, що використання судом як частини доказової бази письмових пояснень та заяви ОСОБА_2, відібраних працівниками міліції за відсутності захисника, а також аналогічної заяви ОСОБА_10 суперечить вимогам кримінального процесуального закону та практиці Європейського суду з прав людини. Оспорюючи висновки суду про винуватість обвинуваченого у заподіянні ОСОБА_4 тяжкого тілесного ушкодження, захисник посилається на розбіжності в показаннях свідків щодо кількості завданих потерпілому ударів та локалізації слідів крові на його одязі, звертає увагу на протиріччя висновків двох проведених у кримінальному провадженні судово-медичних експертиз щодо знаряддя вчинення кримінального правопорушення і вважає, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях, а це суперечить вимогам ст. 62 Конституції України.

Стосовно доказів винуватості ОСОБА_2 у збуті наркотичного засобу, то вони є недопустимими, оскільки огляд житла проведено незаконно, без дозволу слідчого судді, наркотичний засіб вилучено фактично за відсутності понятих. Крім цього, на думку апелянта, суд не дав належної оцінки показанням у судовому засіданні свідка ОСОБА_12, котрий заперечив причетність ОСОБА_2 до збуту ним макової соломки. Також захисник оспорює посилання суду, як на докази винуватості за цим епізодом та за епізодом крадіжки у ОСОБА_11, на вироки про засудження за цими фактами ОСОБА_12 та ОСОБА_10, оскільки вказані вироки ухвалено в інших кримінальних провадженнях, в межах яких обвинувачення ОСОБА_2 не висувалось. Також скаржник звертає увагу на непроведення допиту ОСОБА_10 та безпідставне відхилення судом початкових показань свідка ОСОБА_9

З аналогічних підстав та через фальсифікацію доказів винуватості, здобутих під примусом працівників органу досудового розслідування, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить постановити таке ж судове рішення, як його захисник.

В апеляційній скарзі прокурора Півнюка С.М. порушується питання про скасування вироку щодо ОСОБА_2 в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та особі обвинуваченого внаслідок м’якості та про ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, за ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 321 КК України такі ж покарання, які призначені судом першої інстанції та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України остаточне – у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що при обранні заходу примусу суд не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_2 вчинив умисні тяжкі злочини, у тому числі, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, раніше неодноразово судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, негативно характеризується.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника – адвоката ОСОБА_3, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора Миколайчука Д.Г., який підтримав апеляційну скаргу прокурора Півнюка С.М. та заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги ОСОБА_2 та його захисника задовольнити частково, а у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

Про доведеність вини ОСОБА_2 у заподіянні потерпілому ОСОБА_4 тяжких тілесних ушкоджень свідчать наступні докази.

Так, потерпілий ОСОБА_4 пояснив, що в ході суперечки з ОСОБА_2, яка переросла в бійку, останній наніс йому розбитою пляшкою удари в ногу та живіт. Свідок ОСОБА_13 був очевидцем суперечки між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 Бачив згодом ОСОБА_4, на руках та штанах якого була кров.

В ході проведення слідчого експерименту з застосуванням відеозйомки за участі ОСОБА_2 він добровільно, без будь-якого примусу повідомив про обставини та показав де та яким чином наніс розбитою пляшкою удар в живіт ОСОБА_4, що підтвердили у судовому засіданні свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які були понятими при проведенні вказаної слідчої дії.

Відповідно до висновку експерта від 22.01.2015 у потерпілого ОСОБА_4 були виявлені тілесні ушкодження, у тому числі, проникаюче поранення живота виникло від дії колючо-ріжучого предмета, що мав такі властивості, можливо від дії скляної розбитої пляшки.

Зазначені висновки не суперечать один одному, про що йдеться в апеляційних скаргах сторони захисту, а, навпаки, є взаємодоповнюючими.

Не викликає сумнівів у суду апеляційної інстанції доведеність вини ОСОБА_2 у збуті ОСОБА_7 наркотичного засобу.

Незважаючи на те, що доводи захисника в частині того, що суд у вироці, як на підтвердження винуватості обвинуваченого, послався на недопустимий доказ, а саме, на вирок стосовно ОСОБА_12, згідно якого ОСОБА_12 придбав наркотичний засіб у ОСОБА_2, що є порушенням вимог ч.1 ст. 337 КПК України щодо здійснення судового розгляду лише щодо особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, є слушними та вірно звернув увагу на проведення огляду житла обвинуваченого з порушенням вимог ч.2 ст. 237 КПК України, якою передбачено проведення огляду житла чи іншого володіння особи згідно з правилами проведення обшуку та ч.3 ст. 233 КПК України без ухвали слідчого судді, однак винуватість ОСОБА_2 доведена іншими належними та допустимими доказами.

Так, свідок ОСОБА_5 пояснив, що ОСОБА_2, виявивши на горищі його нещодавно придбаного будинку пакет з головками маку, одразу зателефонував якомусь чоловіку та домовився про зустріч, під час якої згодом віддав тому мак, отримавши, як винагороду, пляшку горілки та їжу.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що ОСОБА_2 є особою, яка раніше притягалась до кримінальної відповідальності та відносно нього проводились оперативні заходи за фактами крадіжок і причетності до незаконного обігу наркотиків. В ході таких заходів ОСОБА_2 добровільно розповів, де зберігав головки маку ОСОБА_5 та як він збув наркотичну речовину ОСОБА_7 за спиртне і продукти харчування.

Беззаперечним є факт зберігання з метою збуту ОСОБА_2 сильнодіючих лікарських засобів, про що свідчать показання ОСОБА_9, який пояснив, що ОСОБА_2, з яким він давно знайомий, запропонував йому купити дві пластини пігулок «Димидрол», на що він відмовився, повідомивши по телефону про злочинні наміри обвинуваченого працівникам міліції, показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18, які були понятими при вилученні у ОСОБА_2 пігулок «Димедрол», протокол огляду місця події та фототаблиця до нього про виявлення та вилучення у ОСОБА_2 в присутності понятих двох пляшок пігулок «Димедрол», висновок експерта, заява обвинуваченого про надання працівникам міліції дозволу на його особистий огляд тощо.

Поряд з наведеним, апеляційний суд вважає недоведеним вчинення ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_10 належної ОСОБА_11 жіночої сумки.

Так, суд у вироці, як на докази винуватості ОСОБА_2 по даному епізоду крадіжки, послався на показання потерпілої ОСОБА_11, заяви ОСОБА_2 та ОСОБА_10, адресовані начальнику Калинівського райвідділу міліції та на вирок Калинівського районного суду щодо ОСОБА_10, яка засуджена за вчинення вказаної крадіжки разом з ОСОБА_2

Разом з тим, потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що при перегляді відеозапису з кафе «Мальва», поблизу якого викрали її сумку, було видно, що сумку взяла ОСОБА_10, а ОСОБА_2 знаходився лише поруч.

Використання ж заяв обвинуваченого та ОСОБА_10, яка не допитувалась судом, як частини доказової бази, суперечить вимогам ч.4 ст. 95 КПК України, згідно якої суд може обґрунтовувати свої висновки лише на безпосередньо сприйнятих в судовому засіданні показаннях або отриманих в порядку ст. 225 КПК України.

Крім того, хоча вирок суду щодо ОСОБА_10 дійсно містить посилання на участь ОСОБА_2 в крадіжці належної ОСОБА_11 сумки, проте це є грубим порушенням ч.1 ст. 337 КПК України, якою передбачено межі судового розгляду.

Отже, за наведених обставин визнання судом доведеним обвинувачення ОСОБА_2 за даним епізодом підлягає виключенню з вироку.

Враховуючи, що учасниками судового розгляду доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні ним крадіжки належного ОСОБА_8 велосипеда «Форт» не оскаржується, тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом вирок у цій частині не переглядається.

Таким чином, дії ОСОБА_2 за ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України судом кваліфіковані вірно, а призначені йому покарання як за кожен злочин окремо, так і за їх сукупністю у повній мірі відповідають вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_2 та апеляційну скаргу його захисника – адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Півнюка С.М. залишити без задоволення.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 8 серпня 2016 року щодо ОСОБА_2 змінити, виключивши з нього обвинувачення, визнане судом доведеним, по епізоду крадіжки ОСОБА_2 жіночої сумочки, належної потерпілій ОСОБА_11

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_2 – у той же строк з дня отримання ним копії ухвали.

Судді: (підписи)

ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21

Згідно з оригіналом: