Ухвала суду № 74309893, 16.05.2018, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1780/2017 Головуючий в 1 інст.: Білоцерківець О.А.

Доповідач: Сітайло О.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Сітайло О.М.,

суддів Мельника В.В., Юрдиги О.С.,

за участю секретарів Ярмолюк М.І., Базяк Л.В.,

Трутенко А.Ю.,

прокурора Горбаня В.В.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника Нагули О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду клопотання обвинуваченого ОСОБА_2 про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку Печерського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року затверджено угоду від 11 листопада 2017 року між прокурором Київської місцевої прокуратури № 6 м. Києва Мазуриком С.В. та обвинуваченим ОСОБА_2 про визнання винуватості. ОСОБА_2 визнанно винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України, та призначено йому узгоджене покарання у виді обмеження волі строком на один рік; за ч.1 ст. 205 КК України призначено йому узгоджене покарання у виді 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. Відповідно до вимог ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_2 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 1 рік.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_2, 26.06.2015 року, в денний період часу підробив документи ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583)з метою їх використання іншими особами.

Так, для досягнення своєї злочинної мети ОСОБА_2, передав невстановленій слідством особі на ім'я Катерина копію свого паспорту громадянина України та ідентифікаційного податкового номеру, необхідні для складання статутних та реєстраційних документів підприємства, при цьому достовірно знаючи, займатись підприємницькою діяльністю, а також усвідомлюючи, що в подальшому, статутні документи «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583), які надають право на реєстрацію підприємства, проведення підприємницької діяльності та отримання від неї прибутку, будуть використані іншими особами шляхом їх подання у відповідні державні органи, підробив документи за наступних обставин.

26.06.2016, ОСОБА_2, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, бажаючи настання юридичних наслідків з метою прикриття незаконної діяльності, перебуваючи в приміщенні державного реєстратора реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Печерського району Головного управління юстиції у м. Києві за адресою м. Київ, вул. Суворова 19, заповнив, підписав та подав «Реєстраційну карту про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», довіреність від 26.06.2015 та наказ про призначення на посаду директора № 3-К від 26.06.2015, в які внесені неправдиві відомості.

На підставі вказаних документів, Державним реєстратором проведено державну реєстрацію ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583), про внесення змін до установчих документів та змін відомостей про юридичну особу ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583), призначення директором товариства ОСОБА_5, юридична адреса товариства: м. Київ, вул. Червоноармійська 139.

Відповідно до протоколу загальних зборів № 2: друге питання. - ОСОБА_5 призначено на посаду директора, який фактично посаду директора не займав, будь яких організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій не здійснював.

Відповідно до статуту Товариства: п. 1.12. - місцезнаходження Товариства: м. Київ, вул. Червоноармійська 139, однак фактично за місцем реєстрації не знаходиться.

На час підписання довіреність від 26.06.2015 та наказ про призначення на посаду директора № 3-К від 26.06.2015, ОСОБА_2 розумів, що він призначився на посаду директора з метою прикриття незаконної діяльності ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583), оскільки ОСОБА_2 та невстановлена слідством особа на ім'я Катерина, домовились про те, що директором товариства буде призначено ОСОБА_5, і він, в подальшому, до діяльності ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583) не буде мати ніякого відношення, а фінансово-господарською діяльністю з використанням ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583) будуть здійснювати інші особи.

Підроблення ОСОБА_5 офіційного документу ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583), які посвідчувалися підприємством, яке має право видавати та посвідчувати такі документи, дало змогу невстановленій слідством особі здійснювати незаконну діяльність, користуватися печаткою підприємства, прикриваючись фактом державної реєстрації вказаного товариства.

Крім цього, 26.06.2015 року, ОСОБА_2, зустрівся із малознайомою особою на ім'я Катерина поряд із ст.м. Арсенальна, що в Печерському районі м. Києва та запропонував стати формальним директором суб'єкта підприємницької діяльності за грошову винагороду в розмірі 500 (п'ятсот) грн. В зв'язку із скрутним матеріальним становищем, ОСОБА_2 погодився на зазначену пропозицію.

В подальшому, ОСОБА_2, знаходячись в Печерському районі м. Києва у невстановлений слідством час, усвідомлюючи противоправний характер дій запропонованих йому невстановленою слідством особою на ім'я Катерина, з корисливих мотивів, не маючи наміру здійснювати господарську діяльність, погодився на таку пропозицію, та реалізовуючи свій злочинний умисел, з метою прикриття незаконної діяльності, надав копію свого паспорту та ідентифікаційного податкового номеру, невстановленій досудовим розслідуванням особі на ім'я Катерина, який на підставі цих документів виготовив наказ про призначення на посаду директора № 3-К від 26.06.2015, ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583).

Так 26.06.2016, ОСОБА_2, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, бажаючи настання юридичних наслідків з метою прикриття незаконної діяльності, перебуваючи в приміщенні державного реєстратора реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Печерського району Головного управління юстиції у м. Києві за адресою м. Київ, вул. Суворова 19, заповнив, підписав та подав «Реєстраційну карту про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», довіреність від 26.06.2015 та наказ про призначення на посаду директора № 3-К від 26.06.2015, в які внесені неправдиві відомості.

На підставі вказаних документів, Державним реєстратором проведено державну реєстрацію ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583), про внесення змін до установчих документів та змін відомостей про юридичну особу ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583), призначення директором товариства ОСОБА_5, юридична адреса товариства: м. Київ, вул. Червоноармійська 139.

Відповідно до протоколу загальних зборів № 2: друге питання - ОСОБА_5 призначено на посаду директора, який фактично посаду директора не займав, будь яких організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій не здійснював.

Відповідно до статуту Товариства: п. 1.12. - місцезнаходження Товариства: м. Київ, вул. Червоноармійська 139, однак фактично за місцем реєстрації не знаходиться.

На час підписання зазначених документів, ОСОБА_2, розумів, що він призначений на посаду директора ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583) з метою прикриття незаконної діяльності ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583), оскільки ОСОБА_2 та невстановлена слідством особа на ім'я Катерина, домовились про те, що директором товариства буде призначено ОСОБА_2 і він, в подальшому, до діяльності ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583) не буде мати ніякого відношення, а фінансово-господарською діяльністю з використанням ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583) будуть здійснювати інші особи.

Підписання ОСОБА_2 реєстраційних документів ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583)дало змогу невстановленим слідством особам здійснювати незаконну діяльність, користуватися печаткою підприємства, прикриваючись фактом державної реєстрації вказаного товариства.

Дії ОСОБА_2, який призначений на посаду директора ТОВ «НВЦ "Полісервіс"» (код ЄДРПОУ 37506583)здійснювалися в порушення законодавчих актів України, що регулюють діяльність суб'єктів підприємництва, а саме: статті 1 Закону України "Про підприємництво" № 698-ХІІ від 02.07.1991 року, із змінами та доповненнями, яка визначає, що "підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик діяльність з метою виробництва продукції, виконання робіт, чи надання послуг та заняття торгівлею з метою одержання прибутку"; статті 14 Закону України "Про підприємництво" № 698-ХІІ від 02.07.1991 року, із змінами та доповненнями, яка визначає, що управління підприємством здійснюється відповідно до статуту на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна. Власник здійснює свої права по управлінню підприємством безпосередньо, або через уповноважені ним органи; пункту 3 статті 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" № 996-ХІV від 16.07.1999 р., згідно якого власник, або уповноважена ним службова особа підприємства повинні організувати бухгалтерський облік на підприємстві та забезпечити фіксування здійснення всіх господарських операцій у первинних документах; пункту 1 статті 9 Закону України "Про систему оподаткування" №1251-ХІІ від 25.06.1991 р., із змінами та доповненнями, згідно якого підприємство повинно сплачувати до бюджету належні суми податків і зборів (обов'язкових платежів) в установлені законом терміни; статті 81 Цивільного Кодексу України, за якою юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього Кодексу; статті 87 Цивільного кодексу України якою встановлено: для створення юридичної особи її учасники (засновники) розробляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками), якщо законом не встановлений інший порядок їх затвердження.

Установчим документом товариства є затверджений учасниками статут або засновницький договір між учасниками, якщо інше не встановлено законом.

Товариство, створене однією особою, діє на підставі статуту, затвердженого цією особою.

Юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації.

- статті 88 Цивільного кодексу України якою встановлено:

- у засновницькому договорі товариства визначаються … умови передання товариству майна учасників… (по обвинуваченню)

- статті 89 Цивільного кодексу України якою встановлено:

Юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом.

Порушення встановленого законом порядку створення юридичної особи або невідповідність її установчих документів закону є підставою для відмови у державній реєстрації юридичної особи.

- статті 56 Господарського кодексу України якою встановлено, що суб'єкт господарювання може бути утворений за рішенням власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органу.

- статті 57 Господарського кодексу України якою встановлено:

Установчими документами суб'єкта господарювання є рішення про його утворення або засновницький договір, а у випадках, передбачених законом, статут (положення) суб'єкта господарювання.

В установчих документах повинні бути зазначені найменування суб'єкта господарювання, мета і предмет господарської діяльності, склад і компетенція його органів управління, порядок прийняття ними рішень, порядок формування майна, розподілу прибутків та збитків, умови його реорганізації та ліквідації, якщо інше не передбачено законом.

У засновницькому договорі засновники зобов'язуються утворити суб'єкт господарювання, визначають порядок спільної діяльності щодо його утворення, умови передачі йому свого майна, порядок розподілу прибутків і збитків, управління діяльністю суб'єкта господарювання та участі в ньому засновників, порядок вибуття та входження нових засновників, інші умови діяльності суб'єкта господарювання, які передбачені законом, а також порядок його реорганізації та ліквідації відповідно до закону.

Статут суб'єкта господарювання повинен містити відомості про його найменування, мету і предмет діяльності, розмір і порядок утворення статутного та інших фондів, порядок розподілу прибутків і збитків, про органи управління і контролю, їх компетенцію, про умови реорганізації та ліквідації суб'єкта господарювання, а також інші відомості, пов'язані з особливостями організаційної форми суб'єкта господарювання, передбачені законодавством. Статут може містити й інші відомості, що не суперечать законодавству.

- статті 57 Господарського кодексу України, якою встановлено, що суб'єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа - підприємець у порядку, визначеному законом.

- статті 88 Господарського кодексу України якою встановлено, що учасники господарського товариства зобов'язані вносити вклади (оплачувати акції) у розмірі, порядку та коштами (засобами), що передбачені установчими документами, відповідно до цього Кодексу та закону про господарські товариства.

- статті 89 Господарського кодексу України якою встановлено, що управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства.

- статті 8 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» № 755-IV від 15.05.2003 р., якою визначено, що установчі документи (установчий акт, статут або засновницький договір, положення) юридичної особи, які подаються державному реєстратору, повинні містити відомості, передбачені законом.

- пункту 3 статті 8 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» № 755-IV від 15.05.2003 р., відповідальність за відповідність установчих документів законодавству, несуть засновники (учасники) юридичної особи.

- статті 24 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» № 755-IV від 15.05.2003 р., якою визначено, що для проведення державної реєстрації юридичної особи засновник (засновники) або уповноважена ними особа повинні особисто подати державному реєстратору два примірники установчих документів. Частиною 4 цієї ж статті визначено, що у разі державної реєстрації юридичної особи, для якої законом встановлено вимоги щодо формування статутного фонду (статутного або складеного капіталу), крім документів, які передбачені частиною першою цієї статті, додатково подається документ, що підтверджує внесення засновником (засновниками) вкладу (вкладів) до статутного фонду (статутного або складеного капіталу) юридичної особи в розмірі, який встановлено законом.

статті 4 Закону України «Про господарські товариства» N 1576-XII від 19.09.1991 р. якою визначено, що товариства з обмеженою відповідальністю створюються і діють на підставі установчого договору і статуту, їх установчі документи повинні містити відомості про вид товариства, предмет і цілі його діяльності, склад засновників та учасників, найменування та місцезнаходження, розмір та порядок утворення статутного фонду, порядок розподілу прибутків та збитків, склад та компетенцію органів товариства та порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, по яких необхідна кваліфікована більшість голосів, порядок внесення змін до установчих документів та порядок ліквідації і реорганізації товариства.

11 листопада 2016 року між прокурором Київської місцевої прокуратури №6 м. Києва Мазуриком С.В., якому на підставі ст. 37 КПК України надані повноваження прокурора у даному кримінальному провадженні, та обвинуваченим ОСОБА_2 в порядку, передбаченому ст. 468, 469 та 472 КПК України, укладено угоду про визнання винуватості.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням обвинувачений ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування вироку Печерського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року та направлення матеріалів кримінального провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

В апеляційній скарзі посилається на формальне ставлення суду до своїх обов'язків, зокрема в частині перевірки угоди на відповідність її положенням КПК України та КК України; на думку апелянта, суд у порушення вимог ст. 317 КПК України не витребував матеріали кримінального провадження, не перевірив їх та прийняв рішення в підготовчому судовому засіданні виключно на підставі обвинувального акта та угоди про визнання винуватості; не виконав вимоги передбачені ч.ч. 4, 6, 7 ст. 474 КПК України; в матеріалах справи відсутні відомості на підтвердження наявності у нього захисника. Крім того, зазначає, що в судовому засіданні 30.03.2017 року вирок не проголошувався, секретар судового засідання формально відібрала у нього підписку про обов'язок з'явитися до органів з питань пробації та розписку про отримання копії вироку, яка не містить дати коли він отримав копію судового рішення; про зміст ухваленого вироку, дізнався 13.07.2017 року під час ознайомлення з матеріалами справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги поданої апеляційної скарги; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2, провівши дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідност. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 205 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, ґрунтується на зібраних та належним чином перевірених у суді доказах.

Доводи обвинуваченого про те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження повноважень адвоката Долича О.В. брати участь у справі в якості захисника ОСОБА_2 під час досудового розслідування та у суді першої інстанції були предметом перевірки в суді апеляційної інстанції, однак свого підтвердження не знайшли.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що у кримінальному провадженні № 12016100060007301 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 205 КК України, під час досудового розслідування, 11 листопада 2018 року між прокурором Мазурик С.В. та підозрюваним ОСОБА_2 за участю захисника Долича О.В. укладено угоду про визнання винуватості, згідно з якою підозрюваний повністю визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та зобов'язується беззастережно визнати винуватість в обсязі підозри у судовому провадженні; співпрацювати з правоохоронними органами у встановленні та притягненні до кримінальної відповідальності всіх осіб причетних до злочинів.

Після укладення угоди про визнання винуватості з підозрюваним ОСОБА_2 прокурор затвердив обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадження, який вручено як ОСОБА_2 так і його захиснику Доличу О.В. та разом з угодою про визнання винуватості направлено на розгляд до Печерського районного суду м. Києва.

Печерський районний суд м. Києва переконавшись, що угода може бути затверджена, ухвалив вирок, яким затвердив угоду та узгоджену сторонами міру покарання ОСОБА_2

Так, зі змісту угоди про визнання винуватості убачається, що вона укладена за участю підозрюваного ОСОБА_2 та його захисника Долича О.В., якого залучено як захисника на підставі ст.ст. 468, 469, 472 КПК України та діє на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 2824 від 22.02.2007 та договору про надання правової допомоги з ОСОБА_2,

Крім того, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції прокурором надані підтверджуючі документи на повноваження адвоката Долича О.В. захищати у кримінальному провадженні обвинуваченого ОСОБА_2 під час досудового розслідування, а саме: ордер на надання правової допомоги та договір про надання правової допомоги № 11-11/16-п-1 від 11.11.2016, а тому доводи обвинуваченого у цій частині колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Дані про те, що ОСОБА_2 у передбаченому Законом порядку відмовився від захисника Долича О.В., у матеріалах справи відсутні, що і не заперечувалось обвинуваченим.

Разом з цим, з матеріалів справи убачається, що суд першої інстанції затверджуючи угоду за участю сторін угоди, з'ясував у обвинуваченого розуміння ч. 4 ст. 474 КПК України, та, переконавшись, що укладення угоди сторонами є добровільним, перевіривши угоду на відповідність вимогам КПК України, дійшов законного та обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для затвердження зазначеної угоди, а тому доводи обвинуваченого щодо порушення судом першої інстанції положень ст. 474 КПК України, колегія суддів вважає не обґрунтованими.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_2 узгоджене покарання з дотриманням вимог ст. 65 КК України, яке, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При перегляді апеляційним судом вироку суду першої інстанції істотних порушень КПК України, що унеможливлювали би прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, не встановлено.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_2 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування, передбачених ст. 409 КПК України, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 407, 409, 474 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року щодо ОСОБА_2, обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України,- без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

___ ___ ___

Сітайло О.М. МельникВ.В. Юрдига О.С.