Рішення № 74261628, 18.05.2018, Приморський районний суд м. Одеси

Провадження № 2-а/522/480/18

Справа № 522/10463/17

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2018 року м. Одеса

Приморського районного суду м. Одеси у складі:

Головуючого судді Домусчі Л.В.

за участю секретаря судового засідання Ткачук В.О.

розглянувши в судовому засідання адміністративну справу за адміністративним позовом ФОП ОСОБА_1 до виконавчого комітету Одеської міської ради, за участю третіх осіб на боці відповідача - ОСОБА_2 розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів про визнання протиправним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В:

Позивач, фізична особа-підприємець ОСОБА_1, у червні 2017 року звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, Виконавчого комітету Одеської міської ради, за участю третьої особи на боці відповідача – ОСОБА_2 розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, за яким просив визнати протиправним та скасувати рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №203 «Про демонтаж тимчасових споруд» від 25 травня 2017 року у частині демонтажу належного ФОП ОСОБА_1 об’єкту, що розташований по вул. Академіка Заболотного, 26 у м. Одесі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він з 2011 року орендує у Комунальної установи «Одеська обласна клінічна лікарня» асфальтований майданчик загальною площею 16,0 кв.м., що знаходиться на території лікарні за адресою: м. Одеса, вул. Ак.Заболотного, 26. Актуальний договір оренди від 11.07.2016 року, що був укладений між Комунальною установою “Одеська обласна клінічна лікарня” та ФОП ОСОБА_1 в порядку Закону України «Про оренду державного та комунального майна», є діючим до 11.06.2019 року.

Як зазначає позивач, йому стало відомо про існування рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради за №203 «Про демонтаж тимчасових споруд» від 25 травня 2017 року, яким його об’єкт включено до переліку тимчасових споруд, що підлягають демонтажу, однак копія вказаного рішення йому не вручалася, не роз’яснювалося інкриміноване правопорушення. Про існування вказаного рішення позивач дізнався з припису ОСОБА_2 розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради №012016 від 31 травня 2017 року, у якому міститься пропозиція добровільно демонтувати тимчасову споруду та посилання на оскаржуване рішення відповідача. Як підставу звернення до суду позивач посилався на порушення порядку прийняття оскаржуваного рішення, що передбачений Правилами розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 року №3961-VІ (надалі – Правила), зазначив, що рішення було прийнято без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та є недобросовісним.

Ухвалою суду від 13.06.2017 року провадження у справі було відкрито.

Ухвалою суду від 13.06.2017 року у задоволенні клопотання позивача про забезпечення позову відмовлено.

Протокольно 14.09.2017 року судом було залучено до участі у справі у якості третьої особи – ОСОБА_2 розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради.

Від представника третьої особи 28.11.2017 року до суду надійшли письмові заперечення, згідно яких позовні вимоги ОСОБА_1 не визнали та просили відмовити за його необґрунтованості. Посилались на те, що тимчасова споруда, належна позивачу, яка знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Заболотного, буд. 26, на підставі договору з КУ «Одеська обласна клінічна лікарня», розташована протиправно. Зазначена споруда розташована без отримання оформленого у встановленому порядку паспорту прив’язки.

До суду 28.11.2017 року надійшли письмові заперечення на позов ФОП ОСОБА_1 від представника відповідача. Згідно заперечень зазначили, що розміщення тимчасової споруди за відсутності оформленого у встановленому порядку паспорту прив’язки є протиправним, у зв’язку з чим така споруда підлягає демонтажу. У свою чергу, у позивача відсутній паспорт прив’язки ТС, розміщеної ним за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Заболотного, буд. 26, тому приписом уповноваженого органу від 11.05.2015 року йому повідомлено про протиправність розміщення ним спірної тимчасової споруди, встановлено строк для проведення її демонтажу – до 13 травня 2017 року. Зазначена вимога позивачем у строк не виконана, у зв’язку з чим тимчасову споруду внесено до переліку тимчасових споруд, що підлягають демонтажу, відповідно до оскаржуваного рішення виконавчого комітету Одеської міської ради. Вимогою уповноваженого органу від 31.05.2017 року №012016 позивачу вказано на необхідність демонтажу спірної ТС вже з урахуванням рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.05.2017 року №203, у строк до 03.06.2017 року, проте вказана вимога позивачем дотепер залишається не виконаною. Вважають, що посилання позивача на договір оренди асфальтного майданчика є безпідставними та не звільняють його від обов’язку дотримання вимог Правил та Порядку розміщення тимчасової споруди. За вказаних обставин вважають, що оскаржуване рішення виконавчого комітету Одеської міської ради в частині, що стосується позивача, прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені законодавством, та є правомірним. Просили відмовити у задоволенні позову.

До суду 28.02.2018 року надійшла відповідь від представника позивача на відзив виконавчого комітету Одеської міської ради, згідно якого представник позивача посилався на те, що відповідачем порушено процедуру підготовки та прийняття оскаржуваного рішення, оскільки таке рішення мало було бути винесене лише у разі невиконання припису ОСОБА_2. Між тим, припис ОСОБА_2 розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів позивачу не вручався. Відповідачем не запитувалось у позивача інформації про наявність в нього паспорту прив’язки та ці обставини ні ОСОБА_2, ні виконавчим комітетом не перевірявся. Зазначив, що Приморський районний суд м. Одеси та Одеський обласний адміністративний суд вже розглядав аналогічну справу (№522/10511/17), предметом в якій було приписи ОСОБА_2 та рішення виконавчого комітету з приводу тимчасової споруди, розташованої на території КУ «ООКЛ» по сусідству з ТС позивача. у даній справі судом апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_2 не зверталось до позивачів з приписом про усунення порушень, а відразу звернулось з приписом про демонтаж, чим позивачі були позбавлені права усунути встановлені порушення. За вказаних обставин просив задовольнити позов.

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_3 (діє на підставі довіреності від 06.06.2017 року) позовні вимоги та обставини, якими вони обґрунтовані, підтримав та просив задовольнити у повному обсязі. Пояснив, що до ФОП ОСОБА_1 службові (посадові) особи, представники відповідача або третьої особи не зверталися для з’ясування факту оформлення ним паспорту прив’язки на тимчасову споруду, зазначив, що тимчасова споруда розміщена на асфальтованому майданчику, площею 16,0 кв.м., що розташований на території Комунальної установи «Одеська обласна клінічна лікарня» за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Заболотного, 26, з 2011 року, в той час як Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Одесі були затверджені рішенням Одеської міської ради №3961-VІ лише 09 жовтня 2013 року. Також представник позивача зазначив, що ОСОБА_2 розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та Виконавчим комітетом Одеської міської ради було порушено процедуру, передбачену Правилами, ОСОБА_2 не зверталося до позивача з приписом про усунення порушень, що повинно передувати рішенню Виконавчого комітету Одеської міської ради, тобто позивач був позбавлений можливості усунути порушення, якщо б воно мало місце.

Представник відповідача – ОСОБА_4 (по довіреності від 20.02.2018 року) у судовому засіданні позовні вимоги не визнав та заперечував проти їх задоволення. Підтримав позицію, викладену у письмових запереченнях проти адміністративного позову від 18.10.2017 року, зазначив, що рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №203 «Про демонтаж тимчасових споруд» від 25 травня 2017 року прийнято у відповідності з Правилами розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 року №3961-VІ, також зазначив, що вимогою (приписом) Уповноваженого органу від 11.05.2017 року за №011650 позивача повідомлено про протиправність розміщення ним тимчасової споруди через відсутність паспорту прив’язки, у зв’язку з чим було прийнято рішення №203 від 25.05.2017 року.

Представник третьої особи ОСОБА_5 (по довіреності від 21.04.2017 року) позовні вимоги позивача не визнав з тих самих підстав, що і відповідач, просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників осіб, що брали участь у справі, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог.

З матеріалів справи судом встановлено наступне:

26 грудня 2011 року між КУ “Одеська обласна клінічна лікарня” та ФОП ОСОБА_1 був укладений договір оренди майна, що був погоджений начальником управління обласної ради з майнових відносин. Згідно п. 1.1 вказаного договору ФОП ОСОБА_1 прийняв у строкове платне користування асфальтований майданчик загальною площею 16,0 кв.м., що розташований біля консультативної поліклініки за адресою: м. Одеса, вул. Ак.Заболотного, 26, з метою розміщення павільйону з продажу продуктів харчування, крім товарів підакцизної групи.

11 липня 2016 року між вказаними особами був укладений аналогічний договір оренди майна з таким самим предметом строком до 11 червня 2019 року (п. 9.1 договору).

25 травня 2017 року Виконавчим комітетом Одеської міської ради було прийняте рішення №203 «Про демонтаж тимчасових споруд», з якого вбачається, що воно прийнято керуючись п. 16 Правил та на підставі складених приписів ОСОБА_2 розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради. Пунктом 23 додатку до рішення №203 від 25.05.2017 року передбачено, що до переліку демонтажу включений належний позивачу об’єкт – тимчасова споруда з посиланням на розміщення без паспорту прив’язки.

Як зазначили в запереченнях та судовому засіданні представники відповідача та третьої особи, оскаржуваному рішенню передувало звернення ОСОБА_2 розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради до відповідача з приписом №011650 від 11 травня 2017 року про демонтаж спірної тимчасової споруди як протиправно розміщеної (без паспорту прив’язки), як це передбачено п. 15.4 Правил, на підтвердження чого надано копію фотокартки (з нечітким зображенням, без оформленої фототаблиці та без зазначення дати) та копії акту обстеження тимчасової споруди від 04.05.2017 року і відривного талону до вимоги (припису) №011650, що складені працівниками третьої особи.

Надаючи належну правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Частиною 2 ст. 2 КАС України передбачено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.

Згідно із п.п.15.1 п. 15 Правил заходи з контролю за дотриманням фізичними та юридичними особами вимог, встановлених законодавством у сфері встановлення, розміщення та експлуатації ТС та елементів торгівлі, здійснюється Уповноваженим органом в межах відповідно покладених на нього повноважень, завдань та функцій в порядку, встановленому цими Правилами.

Відповідно до п.п.15.4 п.15 Правил за результатами проведених Уповноваженим органом інвентаризації та/або обстеження, складається акт, у якому фіксуються виявлені порушення.

За наслідками розгляду акту фіксації та доданих до нього матеріалів Уповноважений орган вправі здійснити наступні дії: звернутися до особи, якою допущено порушення встановленого порядку розміщення та експлуатації ТС та елементу торгівлі з приписом про усунення порушень у визначений Уповноваженим органом термін; звернутись до особи, що порушує вимоги цих Правил з приписом про демонтаж протиправно розміщених ТС та елементів торгівлі; звертатись до інших органів, уповноважених здійснювати контроль за додержанням законодавства про благоустрій населених пунктів.

Суд критично ставиться до копій акту обстеження від 04.05.2017 року та відривного талону до вимоги (припису) №011650, що складені працівниками третьої особи та КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради», оскільки вказані документи не містять жодної інформації про виявлені порушення, їх опис, присутність при складанні вказаних документів позивача або його представника, а в графі акту обстеження «від суб’єкта господарювання» є відмітка «відмова від підписку» без зазначення посади та прізвища, імені, по-батькові особи, що нібито відмовилася від підпису (що передбачено формою акту); те ж саме стосується й відривного талону до вимоги (припису) №011650 від 11.05.2017 року в графі «вимогу (припис) одержав» є відмітка «відмова від підписку» без жодних конкретних посилань.

Суд зазначає, що у вказаних документах є підписи виключно працівників органу місцевого самоврядування та комунального підприємства (структур Одеської міської ради), акт відмови від підпису за участі незалежних осіб не складався, доказів надсилання припису поштою не надано, матеріали фото або відеофіксації в матеріалах справи також відсутні. За таких умов суд констатує, що матеріали справи не містять жодного доказу вручення припису позивачу як це передбачено Правилами.

При цьому, слід зазначити, що відповідач та третя особа зазначали, що вимога (припис) №011650 від 11.05.2017 року стосувалися саме демонтажу об’єкту позивача, а не усунення порушень як це передбачено п.п.15.4 п.15 Правил.

Матеріали справи не містять доказів звернення ОСОБА_2 розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради до позивача з приписами про усунення порушень у визначений термін, а тому позивач був позбавлений можливості (права) усунути нібито виявлені порушення.

Суд наголошує на необхідності надання можливості усунути виявленні порушення у розумні строки, так як звернення з приписом про демонтаж є крайнім заходом, що застосовується до порушників, застосування якого повинно бути належним чином обґрунтовано, більш того можливість звернення з приписом про усунення порушень прямо передбачено п.п.15.4 п.15 Правил.

Крім того, суд відзначає, що відповідачем та третьою особою не доведено прийняття спроб з’ясувати у позивача наявність паспорту прив’язки на спірну тимчасову споруду, про що свідчить відсутність у матеріалах справи доказів звернення до позивача у тому числі засобами зв’язку, пошти тощо.

Отже, оскаржуване рішення Виконавчого комітету ОМР в частині, що стосується позивача, ухвалено із порушенням вимог Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09 жовтня 2013 року №3961-VI, а тому підлягає скасуванню в зазначеній частині.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином, надана разом з клопотанням про приєднання доказів копія листа ОСОБА_2 архітектури та містобудування ОМР від 26.04.2018 року не слугувала підставою для ухвалення оскаржуваного рішення, а отже, відповідно до положень ч. 2 ст. 77 КАС України не підлягає оцінці адміністративним судом та не може бути доказом по даній адміністративній справі.

Більш того, суд зазначає, що матеріали справи не містять жодних доказів з’ясування питання оформлення позивачем паспорту прив’язки до моменту ухвалення рішення, що оскаржується.

Згідно із ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів позивача, оцінивши докази, які містяться в матеріалах справи, суд приходить до висновку, що даний адміністративний позов підлягає задоволенню.

Положеннями ч.1 ст. 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб’єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб’єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки спір вирішено на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, судові витрати (судовий збір), відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, підлягають стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань.

На підставі викладеного та керуючись ст.19 Конституції України, ст. 28 Закону України «Про місцеве самоврядування», ст.ст. 2, 5-15, 19, 20, 22, 43, 49, 54, 72-77, 79, 90, 94, 99, 139 ч.1 ст.205, 241-245, 246, 250 КАС України, суд –

ВИРІШИВ:

Адміністратвиний позов ОСОБА_1 до виконавчого комітету Одеської міської ради, за участю третіх осіб на боці відповідача - ОСОБА_2 розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 04056919, місцезнаходження: 65004, м. Одеса, Думська площа, будинок 1) №203 «Про демонтаж тимчасових споруд» від 25 травня 2017 року у частині демонтажу належного ФОП ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1, адреса: 65111, АДРЕСА_1) об’єкту (тимчасової споруди), що розташований по вул. Академіка Заболотного, 26 у м. Одесі (п. 23 додатку до рішення).

Стягнути з Виконавчого комітету Одеської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 04056919, місцезнаходження: 65004, м. Одеса, Думська площа, будинок 1) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1, адреса: 65111, АДРЕСА_1) сплачений судовий збір у розмірі 640 грн.

Рішення суду може бути оскаржене до Одеського апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси, шляхом подачі апеляційної скарги в тридцятиденний строк після складання судом повного тексту рішення суду (ст.295 КАС України).

Повний текст рішення суду складено 24.05.2018 року.

Суддя: Домусчі Л.В.