Постанова № 74258299, 25.05.2018, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 725/750/18

Головуючий у 1-й інстанції: Стоцька Л.А.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

25 травня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Білої Л.М. Гонтарука В. М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 28 березня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області, ОСОБА_3, за участю третьої особи Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради про визнання протиправною та скасування постанови від 31.01.2018 року,

В С Т А Н О В И В :

В лютому 2018 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області (далі УДАБІ у Чернівецькій області, відповідач 1), ОСОБА_3 (далі відповідач 2), за участю третьої особи Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову про адміністративне правопорушення №5/18/1024-1.20/2-158, якою її визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 96-1 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 8500 гривень.

Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 28 березня 2018 року позов задоволено: скасовано постанову про адміністративне правопорушення №5/18/1024-1.20/2-158 від 31.01.2018 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.96-1 КУпАП, а справу про адміністративне правопорушення-закрито.

Не погодившись з вказаним рішенням, відповідач 1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити позивачу в задоволені позовних вимог.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт вказує на те, що в мотивувальній частині оскаржуваного рішення не зазначено на підставі яких саме доказів, суд дійшов висновку про скасування спірної постанови, а також під час розгляду справи залишено поза увагою той факт, що позивач є посадовою особою суб'єкта владних повноважень, а тому обов'язок доказувати правомірність своїх дій в даному випадку покладається саме на неї.

25.05.2018 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, доводи якого аналогічні тим, які зазначені в позовній заяві.

Сторони та третя особа, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи , в судове засідання не з'явилися.

У відповідності до вимог ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

За правилами п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, що Управлінням ДАБІ у Чернівецькій області в період з 27.11.2017 року по 10.01.2018 року проводилась планова перевірки діяльності управління містобудування та архітектури Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради.

За результатами перевірки, відповідачем 2, 10.01.2018 року складено акт перевірки дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

В той же день, головним інспектором будівельного нагляду УДАБІ у Чернівецькій області ОСОБА_3 на ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.3 ст. 96-1 КпАП України, а 31.01.2018 року винесено постанову у справі про адміністративне правопорушення №5/18/1024-1.2012-158 від 31.01.2018 року, якою останню притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.96-1 КпАП України у вигляді 8500 грн. штрафу.

Зі змісту вищевказаного протоколу та постанови слідує, що заступником директора начальника управління містобудування та архітектури департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради головним архітектором міста ОСОБА_2 видавалися містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, їх склад та зміст; будівельні паспорти забудови земельної ділянки, паспорти прив'язки тимчасової споруди, з порушенням відповідних положень: Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №109 від 07.07.2011 року; Порядку видачі будівельного паспорта забудови земельної ділянки, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України №103 від 05.07.2011 року; Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради №244 від 21.10.2011, чим порушено ст. 29, ч.2 ст.41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

За встановлені правопорушення позивачку притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.96-1 КУпАП, що стало підставою для звернення останньої до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними, а тому підлягають задоволенню.

Надаючи правову оцінку встановленим по справі обставинам та фактам, колегія суддів виходить зі слідуючого.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.41-1 Закону України від 17.02.2011 №3038 «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закон №3038) державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Статтею 10 Закону України від 20.05.1999 № 687-XIV «Про архітектурну діяльність» (далі - Закон №687-XIV) передбачено, що для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Відповідно до абз.5 п.п.2 п.4 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію Україні затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 7 червня 2017 р. № 408), Держархбудінспекція проводить перевірки законності рішень у сфері містобудівні діяльності, прийнятих об'єктами нагляду.

Пунктом 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу (п.6 Порядку).

При цьому, за правилами п.п.15-22 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав.

З матеріалів справи встановлено, що в період з 27.11.2017 року по 10.01.2018 року УДАБІ у Чернівецькій області проводилась планова перевірки діяльності управління містобудування та архітектури Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, за результатами якої 10.01.2018 року складено акт та протокол про адміністративне правопорушення за ч.3 ст. 96-1 КпАП України про порушення посадовою особою ОСОБА_2 ч.3 ст. 96-1 КпАП України.

В подальшому 31.01.2018 року на підставі протоколу про адміністративне правопорушення відносно позивачки винесено постанову у справі про адміністративне правопорушення №5/18/1024-1.2012-158 від 31.01.2018 року про притягнення останньої до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.96-1 КпАП України у вигляді 8500 грн. штрафу.

Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності регламентовано нормами КУпАП.

Так, відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 245 КпАП України встановлено, що завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення, з-поміж іншого, є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Згідно ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право, зокрема: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову у справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

За приписами ст. 278 КпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол (у випадку його складання) та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Разом з цим, статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, як свідчить аналіз вказаних правових норм та вірно зазначено судом першої інстанції особа, яка уповноважена розглядати справу про адміністративне правопорушення зобов'язана встановити склад правопорушення, яким згідно статті 9 КУпАП протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність, дослідити докази та оцінити їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

ОСОБА_4, як підтверджується з матеріалів справи, вказані вимоги закону відповідачами виконані не були.

Зокрема, як слідує з пояснень позивачки, наданих під час розгляду справи в суді першої інстанції 21.01.2018 року вона разом з ОСОБА_5 з'явились до УДАБІ в Чернівецькій області на розгляд справи про адміністративне правопорушення. Однак в визначений самим же відповідачем 2 час, однак розгляд справи не відбувся,в зв'язку з повідомленням начальника УДАБІ ОСОБА_6, що письмові заперечення на протокол про адміністративне правопорушення знаходяться у нього на вивченні, а розгляд справи буде повідомлено в телефонному режимі. Водночас, в той же день, по місцю роботи позивачки, з'явився представник УДАБІ, який вручив їй постанову про адміністративне правопорушення, з якої остання дізналася, що справу розглянуто без її участі.

Вказане також стверджують свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_7, однак дана обставина не спростована відповідачами.

Таким чином, вищезазначене свідчить, що рішення про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності головним інспектором будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування УДАБІ у Чернівецькій області ОСОБА_3 прийняте з порушенням процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення, чим порушено права позивачки, в зв'язку з позбавленням можливості бути присутньою на розгляді справи, надати пояснення з приводу факту адмінправопорушення та за необхідності звернутись з клопотаннями про надання додаткових доказів чи їх витребування.

Відносно змісту виявлених ОСОБА_3 правопорушень, то як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_2, в період з 15.04.2016 року 10.02.2017 року вчинила порушення п.п.2.1, 2.2, 2.4, 3.2, 3.7 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №109 від 07.07.2011 року; п.п.2.1, 2.9, 2.10 Порядку видачі будівельного паспорта забудови земельної ділянки, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України №103 від 05.07.2011 року та п.п. 2.11, 2.23 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради №244 від 21.10.2011, чим порушено ст. 29, ч.2 ст.41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Разом з тим Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 10.01.2018 року на усунення виявлених правопорушень лише вимагає в подальшому видавати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, їх склад та зміст у відповідності до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; видавати будівельні паспорти забудови земельних ділянок у відповідності до вимог Порядку №103 та видавати паспорти прив'язок тимчасових споруд у відповідності до Порядку №244. Тобто на усунення існуючих порушень, зобов'язань припис не містить.

Також, частиною 4 ст.41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об’єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: видавати обов’язкові до виконання об’єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; притягати посадових осіб об’єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; ініціювати притягнення посадових осіб об’єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; вносити подання про звільнення посадової особи об’єкта нагляду до органу, який здійснив його призначення; вносити подання про позбавлення права виконувати певні види робіт посадової особи об’єкта нагляду до органу, яким таке право надавалося; скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об’єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

За невиконання письмових вимог головних інспекторів будівельного нагляду посадові особи об’єктів нагляду несуть відповідальність відповідно до закону.

Про скасування рішень, прийнятих об’єктами нагляду, головний інспектор будівельного нагляду повідомляє голову відповідного органу місцевого самоврядування для прийняття рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності винної особи.

Отже, вказана правова норма визначає тільки повноваження суб'єкта владних повноважень, що здійснює державний архітектурно-будівельний нагляд, у разі виявлення правопорушення та не містить жодних вимог, яких повинна дотримуватися позивачка, а отже-не зрозуміло яке відношення має позивачка до даної норми закону та яким чином чи діями могла порушити її приписи.

Крім того, ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» складається з десяти частин, однак відповідачем не конкретизовано, які саме із них порушені позивачем.

Слід зазначити, що відповідно до редакції частини третьої статті 96-1 КУпАП, що діяла в період з 15.04.2016 року 10.06.2017 року, адміністративна відповідальність передбачена її санкцією наступає у випадку порушення строків надання замовникові висновків (звітів) експертизи проектної та містобудівної документації, надання таких висновків з порушенням установленого порядку, а також вимагання під час проведення експертизи документів, не передбачених законодавством.

Судом встановлено, що лише Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» №1817-VIII від 17.01.2017 року, що набув чинності 10.06.2017 року диспозицію ч. 3 ст.96-1 КУпАП було викладено у новій редакції та було запроваджено адміністративну відповідальність за видачу будівельного паспорта забудови земельної ділянки з порушенням містобудівної документації на місцевому рівні, будівельних норм, стандартів і правил.

Між тим, частина правопорушень, а саме: від 05.04.2016р., 12.04.2016р., 15.04.2016р., 24.05.2016р., 07.06.2016 р., 25.08.2016 р., 29.06.2016 р., 10.10.2016 р., 10.02.2017 р. та 13.04.2017 р. перелічених в протоколі від 10.01.2018 року, який слугував підставою для винесення спірної постанови, вчинені до 10.06.2017 року та відсутні в переліку частини третьої статті 96-1 КУпАП, а тому повинні кваліфікуватись за іншими нормами КУпАП.

Відтак, орган державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду притягнув позивача до відповідальності за дії, які на момент їх вчинення не охоплювались складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.96-1 КУпАП, а отже не були адміністративним правопорушенням (проступком), передбаченим ст.9 КУпАП.

Крім того, як вказано самим же інспектором Лупаштяном І.А. в протоколі, позивачкою вчинено порушення п.8 ч.1 ст.1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а в постанові зазначено адміністративні правопорушення за ст.ст. 29, 41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п.3 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2016 № 672/5 у разі вчинення однією особою кількох окремих адміністративних правопорушень протоколи складаються щодо кожного з вчинених правопорушень.

Однак, не зважаючи на те, що зафіксовані головним інспектором УДАБІ правопорушення вчинені в різний час та кваліфікуються за різними правовими нормами, вони відображені в одному протоколі.

Що стосується окремо кожного з виявлених правопорушень, колегія суддів вказує на таке.

Так, за змістом протоколу про адміністративне правопорушення від 10.01.2018 під час планової перевірки посадовою особою ОСОБА_3 виявлено порушення вимог п.8 ч.1 ст.1 Закону України "Про регулювання містобудівної документації" та п.п.2.1, 2.2, 2.4, 3.2, 3.7 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №109 від 07.07.2011 року Управлінням видано містобудівні умови та обмеження:

-від 15.04.2016 року № 1229/16 на об'єкт "Будівництво індивідуального житлового будинку" за адресою вул. Подільська,5-А м.Чернівці, замовник ОСОБА_8 У складі МУО № 1229/16 відсутні ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі), викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000, черговий кадастровий план (витяг із земельного7 кадастру за умови відсутності містобудівного кадастру), що є порушенням п.2.2., п.3.| Порядку №109;

-від 07.06.2016 №1253/16 на об’єкт "Будівництво індивідуального житлового будинку" за адресою: вул. Димківська, 13, м. Чернівці, замовник: ОСОБА_4 У складі МУО №1253/16 відсутні: ситуаційний план (схема) що місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі), викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000, фотофіксація земельної ділянки (з оточенням), що є порушенням п.2.2., п.3.7. Порядку №109;

-від 25.08.2016 №1292/16 на об’єкт "Будівництво житлового будинку та гаража" за адресою: вул. Путильська, 30, м. Чернівці, замовник: ОСОБА_9 У№ складі МУО №1292/16 відсутні: викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000, в наявності 1:500, що є порушенням п.2.2., п.З Порядку №109;

-від 20.09.2016 №1309/16 на об’єкт "Будівництво індивідуального житлового будинку за адресою: вул. Боярка Олексія, 16, м. Чернівці, замовник: ОСОБА_10 У складі МУО №1309/16 відсутні: викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000, черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру за умови відсутності містобудівного кадастру), фотофіксація земельної ділянки (з оточенням), що є порушенням п.2.2., п.3.7. Порядку №109.

Відповідно до ч. 1 ст.27 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" забудова присадибних, дачних і садових земельних ділянок може здійснюватися на підставі будівельного паспорта забудови земельної ділянки (далі - будівельний паспорт).

Будівельний паспорт визначає комплекс містобудівних та архітектурних вимог до розміщення і будівництва індивідуального (садибного) житлового будинку, садового, дачного будинку не вище двох поверхів (без урахування мансардного поверху) з площею до 300 квадратних метрів, господарських будівель і споруд, гаражів, елементів благоустрою та озеленення земельної ділянки.

Разом з тим, законодавство не містить чіткого визначення процедури надання будівельного паспорту на наміри завершення об'єкта будівництва, а отже враховуючи необхідність обстеження конструкцій об'єкта, що здійснюється тільки у випадку виготовлення робочого проекту будівництва, колегія суддів вважає, що управлінням містобудування та архітектури департаменту правомірно надано містобудівні умови та обмеження № 1229/16, № 1299 та №1309/16.

Також, згідно п. 24 Переліку об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 N 109 (чинного на момент видачі містобудівних умов та обмежень) будівництво садибних (котеджних) житлових будинків, дачних та садових будинків загальною площею до 300 кв.м з числом надземних поверхів не більше двох, в тому числі з господарськими будівлями та спорудами, індивідуальними гаражами в межах відведення земельних ділянок без зміни цільового та функціонального призначення, що визначається будівельним паспортом земельної ділянки, крім проектної документації на будівництво групи будинків (два будинки і більше).

Як слідує з пояснень позивачки, на спростування яких відповідачем не надано жодного доказу, земельна ділянка по вул. Димківській,13 перебуває в орендному користуванні громадян ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12, а управлінням містобудування та архітектури департаменту надано ОСОБА_4 будівельний НОМЕР_1/15 на будівництво індивідуального житлового будинку на цій же земельній ділянці.

Таким чином, зважаючи на те, що житловий будинок, на який видано будівельний НОМЕР_1/15 не був введений в експлуатацію на час розгляду звернення ОСОБА_4 щодо надання містобудівних умов та обмежень, то відповідно позивачка дійшла висновку, що будівництво нової споруди відноситься до групи житлових будинків, які знаходяться на одній земельній ділянці, діяла правомірно.

Щодо порушення вимог п.8 ч.1 ст.1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п.2.4. Порядку №109, то як слідує з протоколу про адмінправопрушення, Управлінням видано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки:

-від 10.02.2017 №1381/17 на об’єкт «Будівництво паливо заправного пункту території автотранспортного підприємства» вул. Ярослава Мудрого, 64-Б, в м. Чернівці, замовник: ТзДВ «Денисівка». Відповідно до Плану зонування м. Чернівці (далі - Зонінг м. Чернівці), земельна ділянка, на якій заплановано розміщення об’єкта будівництва, відноситься до зони КС-4.

Відповідно до п.2.2 Пояснювальної записки Зонінгу м.Чернівці, даний вид об'єкта відноситься до допустимих видів забудови та іншого використання земельних ділянок зони КС-4 зона передбачена для підприємств та споруд IV-V класу шкідливості, які є джерелом шуму, тяжких запахів, пилу, вібрації і інших явищ, які можуть вплинути на навколишнє середовище, для яких вимагається організація санітарно-захисних зон радіусом 50м, яка потребує позитивного висновку організації вказаних в п.1.4.2 Пояснювальної записки. В пакеті наданих документів позитивні висновки відсутні.

-від 10.10.2016 року № 1319/16 на об'єкт "Будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з об'єктами соцкультпобуту та паркінгом" по вул. Руська,236-Г в м.Чернівці.

В ході перевірки виявлено, що в пакеті документів відсутні будь-які позитивні висновки.

За змістом ст.26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва. Суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів.

Згідно п.п. 1 п.1 ст.29 зазначеного Закону, одним із основних складових вихідних даних є містобудівні умови та обмеження, які надаються відповідно до Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого Наказом Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109 (надалі - Порядок №109).

Пунктом 1 ст.25 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що режим забудови територій, визначених для містобудівних потреб, встановлюється у генеральних планах населених пунктів, планах зонування та детальних планах територій (містобудівна документація).

В свою чергу, пунктом 4 ст. 26 вказаного Закону передбачено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Відповідно до Порядку № 109, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

За змістом розділу 2 Порядку №109 та відповідно до пункту 4 ст. 25 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури, які визначають відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечувалося сторонами, містобудівна документація "Корегування Генерального плану міста Чернівці" затверджена рішенням Чернівецької міськради 4 скликання від 27.03.2014 року, а складовою частиною зазначеної документації є план зонування території міста Чернівці.

Оскільки єдиною містобудівною документацією на місцевому рівні є Генеральний план м. Чернівці то видані містобудівні умови повинні відповідати умовам зазначеного плану.

Водночас, колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 2.4 Порядку №109 підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.

Статтями 1,16-19 Закону N3038-VI визначено, що генеральний план, детальний план території та план зонування території є містобудівною документацією.

Отже, на законодавчому рівні передбачена єдина підстава для відмови в наданні містобудівних умов та обмежень.

Зважаючи на те, що на місцевому рівні є лише генеральний план забудови м.Чернівці то для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень, а відповідно і для їх скасування необхідно встановити факт невідповідності намірів забудови земельної ділянки положенням Генерального плану забудови м. Чернівці.

Натомість, як слідує із змісту оскаржуваної постанови, відповідачами не встановлено обставин з приводу невідповідності намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.

Щодо порушення по видачі містобудівних умов та обмежень №1424/17 від 12.05.2017 року на об'єкт «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з приміщеннями громадського призначення» по вул.Південно-Кільцевій,5-Л, а саме: вихідні дані містобудівних умов та обмежень не відповідають документам ескізним пропозиціям, які були підставою для їх видачі то колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що в цьому випадку підлягають застосуванню положення Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №109 від 07.07.2011 року, відповідно до якого у містобудівних умовах та обмеженнях наводяться основні техніко-економічні показники об'єкта будівництва, які можуть бути меншими від запланованих замовником.

Також необхідно зазначити, що даний об'єкт будівництва розташований у зоні багатоповерхової квартирної житлової та громадської забудови. Переважними видами забудови та використання земельних ділянок у цій зоні є житлові будинки до 4-9 поверхів включно, а також у допустимих видах забудови є багатоквартирні житлові будинки без обмеження поверховості, а вимагання подання особами для одержання містобудівних умов та обмежень будь-яких позитивних висновків Законом не передбачено.

Стосовно відсутності у пакеті документів викопіювань з топографо-геодезичного плану М1:2000 позивачем було повідомлено, що на замовлення Департаменту у 2016 році було виготовлено топографо-геодезичний план М1:2000 всієї території міста Чернівці, який перебуває у розпорядженні Департаменту.

Відносно порушення по видачі містобудівних умов та обмежень № 1219 від 05.04.2016 року на об'єкт "Офісні приміщення" по вул. Руська,209 в м.Чернівці.

Як вказано в протоколі від 10.01.2018 року в ході перевірки встановлено, що відповідно до Пояснювальної записки Зонінгу м.Чернівці, до переліку об'єктів які входять до розділів "Переважні види забудови та іншого використання", "Супутні види забудови та іншого використання" та "Допустимі види забудови та іншого використання земельних ділянок" зони Г-5, не входить вид запланованого об'єкту.

Однак, згідно пояснень позивачки, забудова знаходиться в зоні Г-1, а інформація відображена в протоколі не відповідає фактичній, зокрема об'єкт згідно Плану зонування знаходиться в зоні Л-1 озеленені території, про що вказано в містобудівних умовах та обмеженнях. Пояснення позивача не спростовані відповідачем.

Стосовно порушень по видачі містобудівних умов та обмежень № 1224 від 12.04.2016 року на об'єкт "Будівництво комерційного медико-консультативного центру" по вул. Руська,183-А в м.Чернівці.

Зі змісту протоколу вбачається, що відповідно до Пояснювальної записки Зонінгу м.Чернівці, до переліку об'єктів які входять до розділів "Переважні види забудови та іншого використання земельних ділянок" "Допустимі види забудови, та іншого використання земельних ділянок» зони Л-1, не входить вид запланованого об’єкту будівництва (медико-консультативний центр). Крім того, у складі МУО №1224/16 відсутні - ситуаційний план (схема) шодо місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі), викопіювання з містобудівної документації.

Між тим, відповідно до Державного класифікатора будівель і споруд ДК 018-2000, в розділі "Будівлі лікарень та оздоровчих закладів" об'єкт містобудування на який видано МОУ від 12.04.2016 року № 1224 та який вказано в Зонінгу м.Чернівці відноситься до виду будівель зазначених за одним кодом 1264.4-поліклініки, пункти медичного обслуговування та консультації.

Відносно порушень по видачі містобудівних умов та обмежень від 03.04.2017 №1405/17 на об’єкт «Будівництво станції технічного обслуговування, мийки, магазину та кафе» по вул. Ярослава Мудрого, З 7-А, в м. Чернівці то ході перевірки визначено, що земельна ділянка, на якій планується розміщення об’єкту будівництва, відноситься до комунального - складські зони, КС-2 - зона передбачена для розміщення каналізаційних очисних споруд . Відповідно до Пояснювальної записки до Зонінгу м.Чернівці, до переліку об’єктів, які входять до розділів "Переважні види забудови та іншого використання земельних ділянок ", "Супутні види забудови та іншого використання» та «Допустимі види забудови, та іншого використання земельних ділянок» зони КС-2, не входить вид запланованого об'єкту будівьництва (станції технічного обслуговування, мийка, магазин та кафе).

Разом з тим, п.4.17 Державних будівельних норм України ДБН-360-92 "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень" визначено, що на території комунально-складської зони треба розміщувати підприємства і об'єкти харчової (харчосмакової, м'ясної і молочної) промисловості, торгівлі й плодоовочевого господарства: загальнотоварні склади, розподільні холодильники, плодоовочеві бази, сховища картоплі, овочів і фруктів, заготівельні підприємства напівфабрикатів та кулінарних виробів тощо; транспортного господарства: гаражі, станції технічного обслуговування автомашин, автозаправочні станції, трамвайні і тролейбусні депо, автобусні і таксомоторні парки тощо; побутового обслуговування населення: фабрики-пральні, хімічного чищення одягу, ремонту побутової техніки, одягу, меблів; комунального господарства: парки дорожньо-прибиральних машин, бази експлуатації та ремонту жител, інженерних мереж тощо.

А отже вищезазначений об'єкт відноситься до супутних видів забудови та іншого використання земельних ділянок.

Щодо виданих будівельних паспортів №1417/17 від 06.07.2017 року на об'єкт «Будівництво гаража»; №1421/17 від 10.07.2017 року на об'єкт «Будівництво індивідуального житлового будинку»; №1426/17 від 13.07.2017 року на об'єкт «Будівництво індивідуального житлового будинку» то судом першої інстанції під час розгляду справи встановлено, що вони не підписувались позивачем оскільки остання на момент їх видачі, згідно розпорядження Чернівецького міського голови №701-к6 від 16.06.2017 року, перебувала у щорічній оплачуваній відпустці.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а статтею 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, а отже твердження апелянта про те, що обов'язок доказування має бути покладено на позивача, оскільки вона є посадовою особою суб'єкта владних повноважень, є безпідставним.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність відповідачами правомірності спірної постанови.

Разом з тим, судом першої інстанції надано правову оцінку не всім правопорушенням, зазначеним в протоколі про адмінправопорушення та в оскаржуваній постанові.

Відповідно до ст.293 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість винесеної постанови і приймає одне з таких рішень: 1) залишає постанову без зміни, а скаргу без задоволення; 2) скасовує постанову і надсилає справу на новий розгляд; 3) скасовує постанову і закриває справу; 4) змінює захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Пунктом 1 ч.1 ст.317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з’ясування судом обставин, що мають значення для справи.

За правилами частини третьої вказаної статті зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції -зміні в мотивувальній частині.

Керуючись ст.ст.77, 205, 243, 264, 272, 286, 288, 308, 311, 315, 316, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області задовольнити частково.

Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 28 березня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області, ОСОБА_3, за участю третьої особи Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради про визнання протиправною та скасування постанови від 31.01.2018 року змінити в мотивувальній частині доповнивши наведеними висновками.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття і не може бути оскаржена.

Головуючий ОСОБА_1 Судді ОСОБА_13 ОСОБА_14