Постанова № 74203336, 16.05.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/5666/17

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О. А. Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів – Джабурії О.В.,

- ОСОБА_1,

при секретарі судового засідання – Осіпова М.Ю.,

за участю представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу департаменту Державної архітектурно – будівельної інспекції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року по справі за адміністративним позовом управління капітального будівництва Одеської міської ради до департаменту Державної архітектурно – будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування припису та постанови,-

В С Т А Н О В И Л А :

03 листопада 2017 року управління капітального будівництва Одеської міської ради звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушених вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28 вересня 2017 року, складеного головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_4 та визнати протиправною та скасувати постанову №169/1015-05/5-9428 від 12 жовтня 2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, складену головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_5.

В обґрунтування позовних вимог управління капітального будівництво зазначає, що у відповідача були відсутні повноваження щодо здійснення архітектурно – будівельного контролю за об’єктами будівництва, розташованими на території міста Одеси, оскільки такі повноваження передані управлінню Державного архітектурно – будівельного контролю Одеської міської ради. Крім того, відповідач дійшов помилкового висновку, що перевіряє мий об’єкт належить до V категорії складності, а не до III, як то визначено в декларації про готовність об’єкта до експлуатації.

Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що перевірка дотримання вимог чинного законодавства на об’єкті будівництва є правомірною та такою, що була проведена департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області в межах наданих повноважень.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить зазначену постанову скасувати та прийняту нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Зокрема, апелянт зазначає, що доводи суду першої інстанції про ненадання відповідачем належних доказів на підтвердження віднесення об’єкту будівництва до V категорії складності, є непідтвердженими, та такими, що зроблені без урахування висновку ДП "Укрдержбудекспертиза", викладеного у листі від 01.08.2017 року. Враховуючи, що відповідно до вимог будівельних стандартів і правил зазначене будівництво відноситься до V категорії складності, відповідач мав повноваження для проведення позапланової перевірки управління капітального будівництва Одеської міської ради та вжиття заходів за результатами перевірки. Вказані обставини також залишились поза увагою суду, висновки якого ґрунтуються лише на правовій позиції позивача про порушення управлінням ДАБІ порядку проведення перевірки, а саме, неповідомлення позивача про проведення перевірки, недоведеності повноважності перевіряючих, здійснення перевірки у відсутності позивача тощо, які не відповідають обставинам справи.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

05.09.2017 року департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області прийнято наказ №237П про проведення позапланової перевірки на об’єкті будівництва 8-ми секційного 9-ти поверхового житлового будинку з допоміжними приміщеннями на технічному поверсі, буд.№ 34 мкр.ІІІ-4-2 ж/м ім.Котовського м.Одеса, секції 1,2, замовник - управління капітального будівництва Одеської міської ради.

На підставі вказаного наказу 05.09.2017 року департаменту ДАБІ видано направлення №1207 для проведення перевірки із визначенням строку його дії з 15.09.2017 року по 28.09.2017 року.

28.09.2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу департаменту ДАБІ ОСОБА_4 складений акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених функцій, в якому зазначено, що УКС Одеської міської ради повідомлявся про проведення позапланової перевірки на об'єкті за адресою: будівництво 8-ми секційного 9-ти поверхового житлового будинку з допоміжними приміщеннями на технічному поверсі буд.№34 мкр. ІІІ-4-2 ж/р ім. Котовського, м.Одеса, секції 1,2, що підтверджується листом від 06.09.2017 року №1015-05/18025, який позивач отримав 07.09.2017 року вх. №02-04/1670. В зазначений час представник замовника на об'єкт будівництва не з'явився, жодної проектно-правової документації надано не було. Також, відповідно до листа ДП «УКРДЕРЖБУДЕКСПЕРТИЗА» від 01.08.17 №40-18740 (вх. №4004 від 21.08.17) зазначений об'єкт відноситься до категорії складності не менше рівня V (клас наслідків СС3), за характеристикою можливої небезпеки для здоров'я, життя людей, які постійно перебувають на об'єкті будівництва. В декларації про готовність об'єкта, що належить до І-ІІІ кат. складності від 13.01.17 р. №ОД 143170130286 зазначено категорію складності ІІІ. Виходячи з викладеного, департамент ДАБІ ОМР наведені недостовірні дані в декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ кат. складності від 13.01.17 р. №ОД 143170130286, чим порушено ч.10 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

28.09.2017 року департаментом ДАБІ в Одеській області видано припис, яким УКС Одеської міської ради зобов’язано усунути порушення вимог законодавства до 11.10.2017 р.

У цей же день департаментом ДАБІ в Одеській області складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому докладно зазначено про виявлене порушення, відповідальність за яке передбачена п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Також зазначено, що розгляд справи про правопорушення с сфері містобудівної діяльності відбудеться о 15:00 год. 12.10.2017 року у приміщенні департаменту ДАБІ в Одеській області за адресою: м.Одеса, вул. Канатна, 83, каб. №304.

12.10.2017 року головним інспектором департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_5 складено постанову № 169/1015-05/1-9428 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою УКС Одеської міської ради визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 50520,00 грн. (а.с.30-32).

Листом №1015-05/1-9428 від 12 жовтня 2017 року копія вищевказаної постанови направлена за адресою позивача та отримана останнім 18.10.2017 (а.с.29).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що департамент ДАБІ в Одеській області з часу утворення управління ДАБК Одеської міської ради, тобто з 04.10.2016 року, не уповноважений здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль в межах м.Одеси щодо об’єктів І-ІV категорії складності, до яких відноситься об’єкт будівництва 8-ми секційного 9-ти поверхового житлового будинку з допоміжними приміщеннями на технічному поверсі буд.№34 мкр. ІІІ-4-2 ж/р ім. Котовського, м.Одеса, секції 1,2, замовником будівництва якого є позивач. Також суд вважав, що відповідач здійснив перевірку з процедурними порушеннями, а саме, не надав доказів пред’явлення представнику УКСа направлення на перевірку, виходу фахівця контролюючого органу на перевірку, повідомлення УКС Одеської міської ради про проведення позапланової перевірки, а також повідомлення про час та місце розгляду матеріалів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приписами статей 6, 7 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” № 3038-VI від 17.02.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, зокрема, шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об’єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Згідно з положеннями частини першої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

З наведеного вбачається, що повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Відповідно до п. 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до п.п. 9, 12, 13 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Крім того, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Разом з цим, згідно п.п. 12, 14 Порядку № 553, суб’єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов’язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі відмови суб’єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб’єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб’єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об’єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Згідно до п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності” від 14.10.1994 року № 208/94-ВР суб’єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об’єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що такий захід державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, як позапланова перевірка, повинен здійснюватись в присутності суб'єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом та отримувати примірники цих документів, а також має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Водночас, у разі відмови суб’єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб’єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб’єкта містобудування, якому у визначений Порядком № 553 строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об’єкті під час перевірки, такий суб’єкт містобудування несе відповідальність за наведені дії у вигляді накладення штрафу.

Притягуючи УКС Одеської міської ради до відповідальності, у вигляді штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідач виходив з того, що позивачем не допущено посадових осіб департаменту ДАБІ до проведення позапланової перевірки, про дату і час якої повідомлено листом від 06.09.2017 № 1015-05/18025, який вручено позивачу 07.09.2017 року.

З наведеного вбачається, що підставою для накладення на позивача штрафу стала відсутність посадових осіб позивача на об’єкті будівництва, ненадання проектної документації при належному отриманні повідомлення про проведення перевірки, що визнано відповідачем, як не допуск до перевірки.

Разом з тим, із листа департаменту ДАБІ від 06.09.2017 № 1015-05/18025, який витребуваний від відповідача в ході апеляційного розгляду, вбачається, що позивача повідомлено про проведення позапланової перевірки, яка має відбутися 13 вересня 2017 року о 12:00 год.

Будь-яких доказів про повідомлення позивача щодо проведення перевірки 28 вересня 2017 року, тобто у день складання акту про не допуск до перевірки, відповідачем не надано.

Відповідачем під час розгляду матеріалів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, вказані обставини не враховані та не встановлена відсутність вини суб’єкта містобудування, та як наслідок, відсутність складу правопорушення.

Враховуючи, що позивач не був повідомлений про проведення перевірки 28.09.2017 року, у відповідача не було підстав для складання акту про недопущення посадових осіб останнього до перевірки та відповідно накладати на позивача штраф за вчинення таких дій, та винесення припису про усунення цих порушень.

В ході апеляційного розгляду представник ДАБІ повідомив, що 13.09.2017 УКС Одеської міської ради надав письмові пояснення, в яких заперечував повноваження відповідача щодо здійснення на об’єкті будівництва позапланової перевірки, копії яких залучені апеляційним судом до матеріалів справи. Враховуючи, що УКС Одеської міської ради заперечував проти проведення перевірки, особа департаменту ДАБІ, що мала здійснювати перевірку, вважала за недоцільне виходити на об’єкт будівництва.

На неможливість виходу інспектором департаменту ДАБІ на позапланову перевірку 13.09.2017 вказує і строк її проведення, зазначений у направленні на перевірку, який встановлений з 15.09 по 28.09.2017 (а.с.61).

Судова колегія зазначає, що у відповідача виникає право на проведення перевірки, відповідно до ч.5 ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", лише після пред’явлення посадовою особою органу державного нагляду службового посвідчення та направлення на перевірку.

З наведеного вбачається, що в день коли за повідомленням відповідача мала бути здійснена позапланова перевірка, а саме 13.09.2017, у посадових осіб департаменту ДАБІ були відсутні повноваження на здійснення такої перевірки, а отже відповідачем порушено приписи Порядку № 553 щодо здійснення державного архітектурно – будівельного контролю, а тому і прийнятті оскаржувані припис та постанова є протиправними.

Також суд першої інстанції вірно погодився з доводами позивача про відсутність належних доказів про віднесення об’єкту будівництва - 8-ми секційний 9-ти поверховий житловий будинок з допоміжними приміщеннями на технічному поверсі буд.№34 мкр. ІІІ-4-2 ж/р ім. Котовського, м.Одеса, секції 1,2 до V категорії складності, що дозволяло б відповідачу здійснювати перевірку на такому об’єкті.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для проведення зазначеної позапланової перевірки став лист управління захисту економіки у м.Києві від 10.08.2017 № 7731/39/125/02-17, якій надійшов дорученням ДАБІ України від 19.08.2017 № 40-18780. У зазначеному листі управління захисту економіки у м.Києві міститься прохання визначити фактичну категорію складності об’єкту будівництва - 8-ми секційний 9-ти поверховий житловий будинок з допоміжними приміщеннями на технічному поверсі буд.№34 мкр. ІІІ-4-2 ж/р ім. Котовського, м.Одеса, секції 1,2 (а.с.64). У цьому ж листі міститься інформація про проведення ДП "Укрдержекспертиза" вивчення декларації замовника будівництва - УКС Одеської міської ради про початок виконання будівельних робіт та готовність об’єкту до експлуатації, на підставі якої експертний орган 01.08.2017 зробив припущення про віднесення об’єкту будівництва не менш, ніж до V категорії складності.

Судова колегія враховує, що клас складності об’єкту експлуатації, відповідно до ст.32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) визначається відповідно до державних будівельних норм та стандартів на підставі класу наслідків (відповідальності) такого об'єкта будівництва. Віднесення об'єкта будівництва до тієї чи іншої категорії складності здійснюється проектною організацією і замовником будівництва.

Замовником будівництва - УКСом Одеської міської ради визначена категорія складності - ІІІ, правомірність встановлення якої підтверджується актом перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, який складений спеціалістом управління ДАБК Одеської міської ради 25.10.2016 року.

Департамент ДАБІ, використовуючи лист ДП "Укрдержекспертиза" від 01.08.2017, вважав доведеним віднесення об’єкту будівництва до V категорії складності, та не врахував, що посилання експертної установи на визначення категорії складності за своїм змістом не є висновком та фактично є припущенням, оскільки зроблений без вивчення проектної документації.

Зазначені обставини, на думку судової колегії, підтверджують доводи суду першої інстанції про намагання департаментом ДАБІ провести позапланову перевірку з перевищенням наданих повноважень.

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін.

Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321,322,325, 329 КАС України, судова колегія –

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області – залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2017 року – залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 23 травня 2018 року.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К ОСОБА_6