Постанова № 74172846, 16.05.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/5311/17

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О. А.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів – Джабурії О.В.,

- ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Осіпова М.Ю.,

за участю представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу департаменту Державної архітектурно – будівельної інспекції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року по справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» до департаменту Державної архітектурно – будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанов та припису,

В С Т А Н О В И Л А :

12 жовтня 2017 року товариство з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просило визнати протиправними та скасувати постанови департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (далі - департамент ДАБІ) № 158/1015-05/1-8736 від 25.09.2017 року та № 159/1015-05/1-8736 від 25.09.2017 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності; визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, правил від 11.09.2017 року. В обґрунтування позовних вимог ТОВ «Готель Мілано» зазначало, що департаментом ДАБІ його повідомлено про проведення позапланової перевірки, яка мала відбутися 07 вересня 2017 року об 12:00 год. Позивач забезпечив присутність керівника ОСОБА_4 на об’єкті будівництва у визначений відповідачем час, однак представник відповідача 07.09.2017 року не з’явився. Про проведення перевірки 11 вересня 2017 року відповідач не сповістив позивача, цього дня на об’єкт будівництва представники відповідача не виходили, а тому висновки щодо недопущення посадових осіб відповідача до перевірки ТОВ «Готель Мілано» та притягнення до відповідальності з цих підстав є протиправним.

Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що про дату та час перевірки ТОВ «Готель Мілано» сповіщений листом № 1015-05/1-7798, який вручено 04.09.2017 року, однак позивач не допустив посадових осіб до проведення перевірки на об’єкт будівництва за адресою м.Одеса, вул. Дерибасовська, 23 кут пров. Красний,1.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить зазначену постанову скасувати та прийняту нову, якою відмовити в задоволенні позову. Зокрема, апелянт зазначає, що 07 вересня 2017 року виходив на перевіряємий об’єкт, однак уповноваженої особи позивача на місці не було, що унеможливлювало провести позапланову перевірку. Крім того, єдиним доказом встановлених обставин та виявлених порушень дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності є матеріали перевірки: акт перевірки, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та приписи, у разі їх необхідності. Також апелянт зазначає, що повідомлення про намір проведення позапланових перевірок це право посадової особи, а не його обов’язок.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю “Готель Мілано” (код ЄДРПОУ 38478657) зареєстровано за юридичною адресою 65026, АДРЕСА_1.

Листом від 30.08.2017 року за № 1015-05/1-7798 департамент ДАБІ повідомив позивача про проведення позапланової перевірки на об’єкті будівництва реставрації квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13,13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1 та зазначив про необхідність присутності уповноваженої особи позивача 07 вересня 2017 року о 12:00 год. Зазначений лист отримано позивачем 04.09.2017 року.

Згідно направлення від 06.09.2017 року № 1217 департамент ДАБІ в Одеській області направив головного інспектора Соловей Д.А. для здійснення позапланової перевірки на об’єкті реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13,13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1 щодо дотримання ТОВ «Готель Мілано» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу від 06.09.2017 року № 241П департаменту ДАБІ в Одеській області та для перевірки виконання вимог припису від 03.08.2017 року. Направлення видано строком з 11.09.2017 року по 16.09.2017 року.

11 вересня 2017 року, за результатами перевірки, головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_5 складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об’єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених функцій, де зазначено, що ТОВ “Готель Мілано” не допустив посадових осіб Департаменту до проведення позапланової перевірки за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1 та яким встановлено, що припис від 03.08.2017 не виконано (а.с.22-23).

Того ж дня головним інспектором Соловйом Д.А. видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил яким встановлено, що позивачем не допущено посадових осіб департаменту ДАБІ до проведення перевірки, чим порушено положення п.1 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та що вимоги припису від 03.08.2017 року не виконано, чим порушено п.3 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», та зобов’язано позивача усунути зазначені порушення у строк до 11.10.2017 року (а.с.20-21).

11 вересня 2017 року головним інспектором Соловйом Д.А. складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке встановлено п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», через не допущення посадових осіб відповідача до перевірки та повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 25.09.2017 року.

Цього ж дня головним інспектором Соловйом Д.А. складено другий протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачена п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про правопорушення у сфері містобудівної діяльності», через невиконання позивачем вимог припису департаменту ДАБІ від 03.08.2017 року та повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 25.09.2017 року.

25 вересня 2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_6 винесені постанови:

- № 158/1015-05/1-7483 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ “Готель Мілано” визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.1 ч.6 ст.2 Закону України “Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності” та накладено штраф у розмірі 25260,00 грн.,

- № 159/1015-05/1-7483 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ “Готель Мілано” визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України “Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності” та накладено штраф у розмірі 50520,00 грн. (а.с.14-19).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що притягнення позивача до відповідальності за не допуск до перевірки 11.09.2017 року є протиправним, оскільки ТОВ «Готель Мілано» належним чином не сповіщено про проведення перевірки саме на цією датою. Скасовуючи оскаржуваний припис суд першої інстанції виходив з того, що на дату розгляду адміністративної справи він фактично вичерпав свою дію.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції на підставі наступного.

Приписами статей 6, 7 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” № 3038-VI від 17.02.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною ОСОБА_6 України, Кабінетом Міністрів України, Верховною ОСОБА_6 Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, зокрема, шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об’єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Частиною 1 ст. 41 Закону 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль, як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

З наведеного вбачається, що повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Відповідно до п. 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до п.п. 9, 12, 13 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Крім того, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Разом з цим, згідно п.п. 12, 14 Порядку № 553, суб’єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов’язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі відмови суб’єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб’єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб’єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об’єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Згідно до п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності” від 14.10.1994 року № 208/94-ВР суб’єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об’єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що такий захід державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, як позапланова перевірка, повинен здійснюватись в присутності суб'єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом та отримувати примірники цих документів, а також має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Водночас, у разі відмови суб’єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб’єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб’єкта містобудування, якому у визначений Порядком № 553 строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об’єкті під час перевірки, такий суб’єкт містобудування несе відповідальність за наведені дії у вигляді накладення штрафу.

Притягуючи ТОВ «Готель Мілано» до відповідальності, у вигляді штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідач виходив з того, що позивачем не допущено посадових осіб департаменту ДАБІ до проведення позапланової перевірки, про дату і час якої повідомлено листом № 1015-05/1-7798, який вручено позивачу 04.09.2017 року.

З наведеного вбачається, що підставою для накладення на позивача штрафів стала відсутність посадових осіб позивача на об’єкті будівництва при отриманні повідомлення про проведення перевірки, що визнано відповідачем, як не допуск до перевірки.

Разом з тим, із листа департаменту ДАБІ № 1015-05/1-6542 від 30.08.2017 року вбачається, що позивача повідомлено про проведення позапланової перевірки виконання вимог припису від 03.08.2017 року, яка має відбутися 07 вересня 2017 року о 12:00 год.

Будь-яких доказів про повідомлення позивача щодо проведення перевірки 11 вересня 2017 року, тобто у день складання акту про не допуск до перевірки та протоколів, відповідачем не надано.

Вірними є висновки суду першої інстанції про те, що відповідачем під час розгляду матеріалів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, вказані обставини не враховані та не встановлена відсутність вини суб’єкта містобудування, та як наслідок, відсутність складу правопорушення.

Враховуючи, що позивач не був повідомлений про проведення перевірки 11.09.2017 року, у відповідача не було підстав для складання акту про недопущення посадових осіб останнього до перевірки та відповідно накладати на позивача штраф за вчинення таких дій, та винесення припису про усунення цих порушень.

Апелянт зазначає, що ним здійснювався вихід на об’єкт позивача 07 вересня 2017 року, однак відповідних доказів, як то акт перевірки за 07.09.2017 року, ним не надано.

На неможливість виходу інспектором департаменту ДАБІ на позапланову перевірку 07.09.2017 вказує і строк її проведення, зазначений у направленні на перевірку, який встановлений з 11.09 по 16.09.2017 (а.с.64).

Лише після пред’явлення посадовою особою органу державного нагляду службового посвідчення та направлення на перевірку, відповідно до ч.5 ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", у відповідача виникає право на проведення такої перевірки.

З наведеного вбачається, що в день коли за повідомленням відповідача мала бути здійснена позапланова перевірка вимог припису, а саме 07.09.2017, у посадових осіб департаменту ДАБІ були відсутні повноваження на здійснення такої перевірки, а отже відповідачем порушено приписи Порядку № 553 щодо здійснення державного архітектурно – будівельного контролю, а тому прийнятті оскаржувані припис та постанови є протиправними.

Крім того, заслуговує на увагу і той факт, що за адресою вул.Дерибасівська,23 кут пров.Красний,1 у м.Одесі будівельні роботи не ведуться та працює ресторан і готель, які введені в експлуатацію, що підтверджує доводи позивача про наявність представника підприємства за вказаною адресою кожного дня. Відповідачем не доведено в який спосіб його посадових осіб не було допущено на перевірку та з боку яких осіб здійснювалися перешкоди. Відтак, вірними є доводи суду першої інстанції, що департаментом ДАБІ не надано переконливих доказів виходу його посадових осіб на позапланову перевірку за вказаною адресою 11.09.2017.

Враховуючи викладене, беручі до уваги відсутність складу правопорушення з боку ТОВ "Готель Мілано" у сфері містобудівної діяльності, судова колегія вважає вірним висновок суду про протиправність та незаконність припису про усунення порушень від 11.09.2017 та постанов департаменту ДАБІ № 158/1015-05/1-8736 від 25.09.2017 року та № 159/1015-05/1-8736 від 25.09.2017 про накладення штрафу на ТОВ «Готель Мілано».

Крім того судова колегія враховує, що припис департаменту ДАБІ про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03.08.2017 року, на виконання вимог якого призначалась перевірка 11.09.2017 року, скасований постановою Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року, залишеною без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2018 року у справі № 815/4427/17.

Доводи апелянта щодо протиправної відмови судді Вовченко О.А. в задоволенні клопотання відповідача про відвід, викладеної в ухвалі від 11.12.2017 року, судова колегія вважає неприйнятними.

В обґрунтування своїх доводів апелянт посилається на п.1 ч.1 ст.27 КАС України (в редакції до 15.12.2017 року), яким визначено, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і відводиться якщо він брав участь у розгляді цієї справи або пов’язаної з нею справи як представник, секретар судового засідання, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач.

З огляду на матеріали справи, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав, передбачених ст.27 КАС України (в редакції станом на час вирішення розгляду справи) для відводу судді Вовченко О.А.

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін.

Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321,322,325, 329 КАС України, судова колегія –

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу департаменту Державної архітектурно – будівельної інспекції в Одеській області – залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року – залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 23 травня 2018 року.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К ОСОБА_7