Окрема думка судді № 74171309, 21.05.2018, Апеляційний суд Запорізької області

"21" травня 2018 р.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

ОКРЕМА ДУМКА

Суддя Апеляційного суду Запорізької області Білоконев В.М.

21 травня 2018 року м. Запоріжжя

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1 – ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, обвинуваченого ОСОБА_4, процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5, представника потерпілого ОСОБА_6, який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_7, захисника ОСОБА_8, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, захисника ОСОБА_10, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок колегії суддів Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2017 року,

Зміст вироку суду першої інстанції.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2017 року визнано винними:

ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст.289, ч.3 ст.357, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна;

за ч.3 ст.289 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяця без конфіскації майна;

за ч.3 ст. 357, ст.101 КК України у вигляді арешту на строк 13 діб;

за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_4 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяця без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 травня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяця без конфіскації майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 – тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили, а строк відбування покарання обчислювати з 16 жовтня 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_4 у строк відбуття покарання, строк його попереднього ув’язнення з 16.10.2015 (включно) по 20.06.2017 (включно) з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а з 21. 06. 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили;

ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст.289, ч.3 ст.357, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності;

за ч.3 ст.289 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 10 місяців з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності;

за ч.3 ст. 357 КК України у вигляді арешту на строк 1 місяць;

за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 10 місяців з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 15 квітня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 – тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили, а строк відбування покарання обчислювати з 16 жовтня 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання, строк його попереднього ув’язнення з 16.10.2015 (включно) по 20.06.2017 (включно) з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а з 21. 06. 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Зміст вимог та узагальнені доводи апеляційних скарг.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить привести вирок у відповідність згідно з вимогами ст. 72 ч.5 КК України - вирішити питання про зарахування строку попереднього ув’язнення з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційний скарзі зі змінами захисник ОСОБА_8, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, вважає, що постановлений судом вирок винесено з порушенням норм матеріального права.

Крім того, ч.5 ст.72 КК України (в редакцій Закону України від 26.11.2015, яка діяла на час вчинення ОСОБА_11 правопорушення та під час його етапування для участі у судовому розгляді) визначено, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, суд першої інстанції мав зарахувати строк попереднього ув'язнення у даному кримінальному провадженні з 16.10.2015 до дня набрання вироком законної сили в строк відбування покарання ОСОБА_11, перевівши його у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Однак, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність (ст.72 КК України) Мелітопольський міськрайонний суд не дотримався та в порушення вимог закону в строк відбування покарання ОСОБА_11 не зарахував строк попереднього ув'язнення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_12 в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 16 жовтня 2015 року (включно) з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили.

Мотивування окремої думки.

З ухвалою Апеляційного суду в частині визначення нормативного акту щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_9 судом першої інстанції строку попереднього ув’язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку, з огляду на наступне.

1) Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За змістом ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

З матеріалів кримінального провадженнявбачається, що за Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2017 року визнано винними:

ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст.289, ч.3 ст.357, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна;

за ч.3 ст.289 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяця без конфіскації майна;

за ч.3 ст. 357, ст.101 КК України у вигляді арешту на строк 13 діб;

за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_4 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяця без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 травня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяця без конфіскації майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 – тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили, а строк відбування покарання обчислювати з 16 жовтня 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_4 у строк відбуття покарання, строк його попереднього ув’язнення з 16.10.2015 (включно) по 20.06.2017 (включно) з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а з 21. 06. 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили;

ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст.289, ч.3 ст.357, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності;

за ч.3 ст.289 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 10 місяців з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності;

за ч.3 ст. 357 КК України у вигляді арешту на строк 1 місяць;

за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 10 місяців з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 15 квітня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 – тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили, а строк відбування покарання обчислювати з 16 жовтня 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання, строк його попереднього ув’язнення з 16.10.2015 (включно) по 20.06.2017 (включно) з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а з 21. 06. 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 21 травня 2018 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_10, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_8, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційні скарги законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1 – ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, обвинуваченого ОСОБА_4, процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5, представника потерпілого адвоката ОСОБА_6, який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_7, залишено без задоволення.

Вирок колегії суддів Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_4 та ОСОБА_9, змінено.

Виключено з мотивувальної частини вироку відносно обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку «повторність» за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

В решті вирок суду залишено без змін.

На час вчинення злочинів ОСОБА_4 та ОСОБА_9, в період з 14.10.2015 року по 16.10.2016 року діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув'язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув'язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув'язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув'язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув'язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

2) Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_13, звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом'якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість". Водночас частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: "Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі".

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м'яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і ОСОБА_14 ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м'які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м'якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

(Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_13 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року N 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв'язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011).

Враховуючи вищевказане, вважаю, що, зарахувавши обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_9 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув'язнення в період із 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день за день суд першої інстанції (з рішенням якого погодився апеляційний суд), допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.

Суддя

Апеляційного суду

Запорізької області ОСОБА_15