Ухвала суду № 74114108, 14.05.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/112/18 Справа № 712/7368/13-к Категорія: ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурораОСОБА_6,

обвинуваченого ОСОБА_7,

захисника ОСОБА_8,

потерпілого ОСОБА_9,

представника потерпілого – адвоката ОСОБА_10,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9, прокурора у кримінальному провадженні – прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11, адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», маючого на утриманні 4 неповнолітніх дітей, священнослужителя – архієпископа Істинно-Православної Церкви Черкасько-Одеської Єпархії, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч.3 ст.190 КК України на 4 роки позбавлення волі; ч.2 ст.366 КК України на 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки; ч.2 ст.364 КК України на 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки; ч.2 ст.382 КК України на 2 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено обов’язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь:

- держави витрати на залучення експерта в загальній сумі 2 853, 48 грн.;

- ПВКП «Огрант» в сумі 310425 грн. 17 коп. в рахунок задоволення цивільного позову.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він в період часу з 07.07.2007 по 18.11.2009 року, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», незаконно, зловживаючи довірою директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_9, умисно заволодів грошовими коштами в сумі 65704,44 грн., які належали ПВКП «Огрант» на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось», що виразилося в тому, що він, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов'язки, маючи умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, запропонував директору ПВКП «Огрант» ОСОБА_9 укласти договір оренди нежитлових приміщень, які належали ПП «Елтеко-Україна-Рось», між ПВКП «Огрант» та ПП «Елтеко-Україна-Рось», згідно якого ПВКП «Огрант» орендувало нежитлове приміщення за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, загальною площею 76 м2 строком на один рік з оплатою 21 грн. за 1 м2, при цьому ОСОБА_7, умисно ввів в оману ОСОБА_9, не повідомивши останнього про те, що орендовані ним приміщення, за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, які належать ПП «Елтеко-Україна-Рось» знаходиться згідно іпотечного договору №02-17178/07 від 16.05.2007 в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси та не мав права у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином відчужувати та передавати в користування, уклав з ОСОБА_9 договір оренди нежитлових приміщень № 34 від 01.07.2008 та в подальшому, користуючись довірою ОСОБА_9, попросив останнього перерахувати на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось» річну плату за оренду приміщень в сумі 19 152 грн., а також невизначену суму в рахунок майбутніх платежів, завідомо знаючи, що орендоване приміщення знаходиться в заставі та буде реалізовано ПАТ «Промінвестбанк» на торгах в рахунок погашення кредиту, отримав від директора ПВКП «Огрант» гроші в сумі 52 223,44 грн. на розрахунковий рахунок та гроші в сумі 31 037 грн. готівкою за виконання капітального ремонту в орендованих приміщеннях, як однієї з обов'язкових умов укладеного між ними договору оренди, заволодів ними, чим спричинив матеріальну шкоду ПВКП «Огрант» на загальну суму 65704, 44 грн., що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Так, ОСОБА_7 01.07.2008, знаходячись в службовому приміщенні ПП «Елтеко-Україна-Рось», розташованому за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, переслідуючи намір шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ПВКП «Огрант», засновником та директором якого є ОСОБА_9, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», будучи службовою особою, уклав з останнім договір оренди нежитлових приміщень, № 34 від 01.07.2008, що є офіційним документом, оскільки засвідчує юридичні факти, тобто встановив, змінив права та обов'язки для обох сторін та в який він попередньо умисно частково вніс неправдиві відомості про те, що нежитлові приміщення, розташовані за зазначеною вище адресою, які стали предметом договору оренди не обтяжені, а також будь-яких прав у третіх осіб щодо приміщень немає, достовірно знаючи про те, що вони, згідно іпотечного договору №02-17170/07 від 16.07.2007, знаходяться в заставі ПАТ «Промінвестбанку» в м. Черкаси та не мають у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином передаватися в користування, а також неправдиву інформацію про те, що в разі відчуження нежитлових приміщень - орендарі, одним з яких є ПВКП «Огрант» мають переважне право на купівлю вказаних приміщень, чим остаточно переконав директора ПВКП «Огрант», ОСОБА_9, погодитися на укладення договору оренди та, засвідчивши своїм підписом у графах «ПП ОСОБА_7М.», в договорі оренди нежитлових приміщень та «ПП ОСОБА_7М.» в додатках до договору та скріпивши печаткою ПП «Елтеко-Україна-Рось», уклав з директором ПВКП «Огрант» ОСОБА_9 договір оренди, на підставі якого отримав на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось» грошові кошти в сумі 65704,44 грн., що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_7, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, в період часу з 07.07.2008 року по 18.11.2009 року незаконно, зловживаючи довірою директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_9, умисно заволодів грошовими коштами в сумі 65704,44 гривень, які належали ПВКП «Огрант» на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось» та виразилося в тому, що він, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов'язки, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, запропонував ПВКП «Огрант» ОСОБА_9, укласти договір оренди нежитлових приміщень, які належать ПП «Елтеко-Україна-Рось», між ПВКП «Огрант» та ПП «Елтеко-Україна-Рось», згідно якого ПВКП «Огрант» орендувало нежитлове приміщення за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, загальною площею 76 м2 строком на один рік, з оплатою 21.00 грн. за 1 м2, при цьому ОСОБА_7, умисно ввів в оману ОСОБА_9, не повідомивши останнього про те, що орендовані ним приміщення, за зазначеною вище адресою, які належать ПП "Елтеко-Україна-Рось" знаходиться згідно іпотечного договору № 02-17178/07 від 16.05.2007 року в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси та не мають права у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, тобто будь-яким чином відчужуватися та передаватися в користування, уклав з ОСОБА_9, договір оренди нежитлових приміщень №34 від 01.07.2008 та в подальшому, користуючись довірою ОСОБА_9, попросив остатнього перерахувати на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось» річну плату за оренду приміщень в сумі 19152 грн., а також невизначену суму в рахунок майбутніх платежів завідомо знаючи, що орендоване приміщення знаходиться в заставі та буде реалізоване ПАТ «Промінвестбанк» на торгах в рахунок погашення кредиту, отримав від директора ПВКП «Огрант» гроші в сумі 52 223, 44 грн. на розрахунковий рахунок та гроші в сумі 31 037 грн. готівкою за виконання капітального ремонту в орендованих приміщеннях як однієї з обов'язкових умов укладеного між ними договору оренди, заволодів ними, чим спричини: матеріальну шкоду ПВКП "Огрант" на загальну суму в розмірі 65704,44 грн., що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

ОСОБА_7, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул.. Сумгаїтська 8, будучи службовою особою, умисно не виконує постанови суду, що набрала законної сили та виразилося в тому, що останні, достовірно знаючи про те, що Господарський суд Черкаської області виніс наказ про примусове виконання рішення від 13.09.2010 на виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду 02 серпня 2010 року про стягнення з ПП «Елтеко-Україна-Рось», що розташоване за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, (код ЄДРПОУ 24559548) на користь ПВКП «Огрант», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, офіс 225 (код ЄДРПОУ 25208842) 34 667.44 грн. безпідставно набутих грошових коштів, 520 грн. втрат на сплату державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, усвідомлюючи свій обов'язок перерахувати вищевказані грошові кошти відповідним суб'єктам, умисно, шляхом бездіяльності ухиляється від його виконання.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступіню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м’якості, просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК України і, на підставі ч. 2 ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання у межах максимального строку, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України у виді восьми років позбавлення волі.

Апелянт, посилаючись на роз’яснення, що містяться в п. 1 та 3 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, зазначає, що підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, відсутні, оскільки визначаючи останньому остаточне покарання мав виходити з приписів ч. 2 ст. 70 КК України про те, що якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким, остаточне покарання за сукупністю злочинів призначається у межах максимального строку, встановленого до даного виду покарання, в даному випадку в межах санкції ч. 3 ст. 190 КК України.

Звертає увагу, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не прийняв до уваги тяжкість скоєних ним кримінальних правопорушень, наявність в діях суспільно-небезпечного характеру і той факт, що вини у вчиненому він не визнав, не розкаявся, майнову шкоду завдану злочинами не відшкодував, а навпаки вживає заходів з метою уникнення відповідальності.

На думку потерпілого, сукупність зазначених обставин свідчить про антисоціальну спрямованість ОСОБА_7 і характеризують його як особу, схильну до систематичного вчинення нових злочинів.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальної його частини посилання на те, що ч. 2 ст. 364 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості. Вважає за необхідне доповнити резолютивну та мотивувальну частини вироку редакцією статті, чинної на момент скоєння злочину та вважати ОСОБА_7 засудженим за: ч. 3 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 1 рік 6 місяців; ч.2 ст.364 КК України в редакції 15.04.2008 на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки; ч.2 ст.382 КК України на 2 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки. Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України звільнити обвинуваченого від основного та додаткового покарання, призначеного за ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК України в зв’язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України. На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за ч. 3 ст. 190 та ч. 2 ст. 364 КК України в редакції 15.04.2008, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки, без подальшого звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Апелянт, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що судом першої інстанції при ухваленні судового рішення було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, зазначає, що оскільки ОСОБА_7 як директор ПП «Елтеко-Україна-Рось» був уповноважений на виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010 та наказом господарського суду від 13.10.2010 прийнято рішення про примусове виконання зазначеної вище постанови, тому, за даних обставин, датою вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України необхідно рахувати дату не раніше 02.08.2010. Виходячи з наведеного, на думку прокурора, обвинуваченому необхідно призначити покарання із застосуванням положень ч. 3 ст. 49 КК України за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 382 та ч. 2 ст. 366 КК України.

Крім того, стверджує, що суд, всупереч вимог ч. 1 ст. 5 КК України, правового висновку ВСУ щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі, ст. 458 КПК України, призначаючи обвинуваченому покарання за ст. 364 та ст. 366 КК України не зазначив редакцію закону, за яким ОСОБА_7 засуджено і яка діяла на час їх вчинення.

Також, звертає увагу на те, що судом помилково здійснено посилання на вчинення обвинуваченим середньої тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки санкцією вказаної статті передбачалось покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

Прокурор ставить під сумнів можливість застосування щодо обвинуваченого, при призначенні остаточного покарання за ст. 70 КК України, принципу часткового їх складання, оскільки таке покарання має бути більш суворим ніж будь-яке покарання, призначене за окремі злочини.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через порушення кримінального процесуального закону, неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження просить закрити, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України, у зв’язку з відсутністю в діянні складу кримінальних правопорушень та відмовити в задоволенні цивільного позову в повному обсязі.

Апелянт зазначає, що судом, в порушенні вимог ч. 1 ст. 89 КПК України не вирішено заявлене стороною захисту клопотання про визнання ряду доказів недопустимими, тобто такими, що зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, що також не знайшло своє відображення в мотивувальній частині судового рішення.

Зокрема вказує, що без належного реагування суду залишились доводи сторони захисту про проведення досудового розслідування щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України без внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Також, звертає увагу на те, що досудове розслідування по кримінальному провадженню № 12012250040000218 від 29.11.2012, в порушення вимог ч. 65 ст. 214 КПК України, без повідомлення прокурора про його початок, що викликає сумнів у сторони захисту в законності здійснення досудового розслідування та належності зібраних в ньому доказів. Крім того, вказує, що стороною обвинувачення не надано витяг з ЄРДР про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 382 КК України на ч. 2 ст. 366 та ч. 2 ст. 382 КК України.

Також, посилається на те, що судом у судовому рішенні здійснено посилання на докази, які не були предметом дослідження в судових засіданнях, тобто які не досліджувались безпосередньо, зокрема на протоколи очних ставок між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 від 10.08.2010, між ОСОБА_9 та ОСОБА_7М від 10.08.2010, між ОСОБА_9 та ОСОБА_13, між ОСОБА_13 та ОСОБА_7, між ОСОБА_14 та ОСОБА_7, між ОСОБА_9 та ОСОБА_14, між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 від 30.08.2012.

Вказує, що судом не дана правова оцінка постанові про закриття кримінального провадження відносно окремої особи від 19.08.2010, відповідно до якої слідчий прийняв рішення про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, а також не наведено підстав ігнорування висновків Апеляційного суду Черкаської області, викладених в постановлених ухвалах під час розгляду скарги останнього на постанову слідчого про порушення кримінальної справи за ст. 366 КК України.

На думку сторони захисту, в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, зокрема його суб’єктивної сторони, оскільки останній, укладаючи договір оренди від 01.07.2008 був впевнений в законності своїх дій, оскільки мав необхідний обсяг повноважень на укладання договору та був переконаний в можливості виконання з свого боку цього договору оренди. Крім того, зазначає про відсутність обов’язкової умови наявності даного виду злочину – наявність потерпілого, при цьому, звертає увагу що ПВКП «Огрант» із заявою про визнання його потерпілим не звертався, хоча є цивільним позивачем. Також, вважає безпідставними посилання сторони обвинувачення та суду щодо наявності суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди у великих розмірах, оскільки не зазначає жодних доказів про придбання ОСОБА_9 або ПВКВ «Огрант» товарно-матеріальних цінностей для проведення ремонту на загальну суму 31037 грн.

Звертає також увагу на відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, оскільки, на думку захисту, відсутній предмет злочину, зокрема договір оренди від 01.07.2008 не відноситься до категорії «офіційного документу» в розумінні диспозиції даної статті. Крім того, вказує на відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого і ч. 1 ст. 364 КК України, оскільки суб’єктом даного злочину може виступати тільки службова особа, поняття якої визначено в примітці 1 до ст. 364 КК України, якою ОСОБА_7 не являвся, так як був директором приватного підприємства, а не державної або комунальної власності.

Також, апелянт ставить під сумнів кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 382 КК України, визнаючи факт невиконання останнім постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2018, однак, зазначаючи про те, що її невиконання пов’язане з об’єктивними підставами – відсутність на підприємстві коштів, достатніх для виконання судового наказу.

Крім того, звертає увагу на те, що зазначеною вище постановою з ПП «Елтеко-Україна-Рось» вже стягнуто на користь ПВКП «Огрант» 34667, 44 грн. як безпідставно набутих грошових коштів, а повторне стягнення на користь останнього вказаної суми коштів є безпідставним та призведе до незаконного збагачення.

Що стосується вимог позивача про стягнення інфляційних витрат, 3% річних від суми заборгованості та пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, на думку апелянта, це є неправомірним та суперечить листу ВССУ від 16.01.2013 № 10-74/0/4-13 «Про деякі питання застосування статті 625 ЦК України» та листу ВСУ від 01.07.2014 «Аналіз практики застосування ст. 625 Цивільного кодексу України в цивільному судочинстві».

Апелянт ставить під сумнів висновок експерта за результатами експертного економічного дослідження від 19.05.2015 № ЕД 2015/059, вважаючи його неналежним доказом визначення розміру нібито спричиненої ПВКП «Огрант» шкоди, оскільки експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих висновків. Крім того, даний висновок стосується спричиненої шкоди ПВКП з боку ПП «Елтеко-Україна-Рось», а не безпосередньо ОСОБА_7. Звертає увагу, що експерт, в ході проведення експертизи, не оглядала оригінали документів та керувалась скасованими нормативно-правовими актами, а також вироком Апеляційного суду Черкаської області, який на даний час скасований.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення сторона захисту також просить повторно дослідити наступні докази в кримінальному провадженні, зокрема допитати свідків ОСОБА_14, ОСОБА_12, ОСОБА_15, а також дослідити надані прокурором матеріали кримінального провадження.

На апеляційну скаргу сторони захисту потерпілим ОСОБА_9 подані заперечення, які зводяться до безпідставності заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника – адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги сторони захисту та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог потерпілого та прокурора, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_9 і залишення без задоволення апеляційних вимог захисника ОСОБА_8, потерпілого ОСОБА_9 та його представника – адвоката ОСОБА_10 в підтримку апеляційних вимог потерпілого та прокурора і залишення без задоволення апеляційних вимог сторони захисту, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність в його діях ознак інкримінованих йому кримінальних правопорушень, провівши, на виконання ч. 3 ст. 404 КПК України, повторне дослідження доказів в обсязі заявленому захисником та задоволеному судом апеляційної інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9, прокурора у кримінальному провадженні – прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11, адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі та оцінених відповідно до ст. 94 КПК України.

Під час судового слідства так і в ході апеляційного розгляду провадження обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість в пред’явленому йому обвинуваченні не визнав та показав, що між ним та потерпілим ОСОБА_9В, існували і існують по теперішній час цивільно-правові відносини, а інкримінованих йому органом досудового розслідування злочинів він не вчиняв. Зазначив, що йому відомо про рішення Господарського суду Черкаської області, яким винесено наказ про примусове виконання рішення від 13.09.2010 на виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду 02.08.2010 про стягнення з ПП «Елтеко-Україна-Рось», на користь ПВКП «Огрант», 34667,44 грн. безпідставно набутих грошових коштів, однак, за відсутності коштів на підприємстві, він не мав можливості його виконати.

При цьому, обвинувачений просив його виправдати та в повному обсязі заперечив позовні вимоги ПВКП «Огрант».

Не зважаючи на зайняту обвинуваченим ОСОБА_7 позицію щодо невизнання своєї винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_9, допитаного судом першої інстанції, про те, що між ним в інтересах ПВКП «Огрант» та ОСОБА_7М, який діяв в інтересах ПП «Елтеко-Україна-Рось» укладено договір оренди нежилого приміщення, розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, загальною площею 76 м2 строком на один рік. Обвинувачений ОСОБА_7 шахрайським шляхом отримав від нього гроші в загальній сумі 65 704 грн. 44 коп., зокрема 34, 667 грн. 44 коп. орендної плати та 31037 грн. на проведення капітального ремонту, які не повернув. При цьому, ОСОБА_7 умисно ввів його в оману, не повідомивши про те, що орендоване ним приміщення за зазначеною вище адресою знаходиться в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси згідно іпотечного договору № С2-17178/07 від 16.05.2007 та буде реалізоване на торгах в рахунок погашення кредиту, а в подальшому уклав з ним зазначений договір оренди нежилих приміщень № 34 від 01.07.2008 та отримав від нього гроші. Просив також задовольнити заявлений ним в інтересах ПВКП «Огрант» цивільний позов і стягнути із обвинуваченого ОСОБА_7 310 425,17 грн.

Як вбачається з показань допитаної судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_12 про те, що вона виписувала нульовий рахунок, тобто фактично надала реквізити ПП «Елтеко-Україна-Рось» потерпілому. За даним рахунком потерпілий повинен був сплатити гроші за орендну плату. Незабаром, на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось» були перераховані гроші. В якій сумі надходили кошти, вона вже точно не пам’ятає. Згідно укладеного договору оренди потерпілий за власний рахунок повинен був зробити капітальний ремонт орендованих приміщень, витрати за який повинні були зараховуватися в рахунок орендної плати. Потерпілий самостійно наймав людей для здійснення ремонту приміщення та готівкою розраховувався за виконані роботи. Акти виконаних робіт та квитанції про оплату капітального ремонту до неї не надходили. Хто саме виконував роботи їй не відомо. Печатка ПП «Елтеко-Україна-Рось» знаходилася у неї у «сейфі» і вона на деяких документах проставляла її відтиск. Про те, що приміщення знаходилося у заставі, їй відомо не було. Про зазначене вона дізналася в ході досудового розслідування. Всі угоди по оренді приміщення підготовляв ОСОБА_14, а підписував ОСОБА_7

Згідно показань свідка ОСОБА_14, даних суду першої інстанції про те, що він виготовляв угоди про оренду приміщення за вказівкою ОСОБА_7, а потім віддавав йому на підпис. В кожній угоді було зазначено, що орендоване приміщення не знаходиться під буд-якими обтяженнями. Також, у кожну підготовлену ним угоду він вносив окремий пункт щодо здійснення ремонтних робіт у орендованому приміщенні безпосередньо орендарями і про зарахування понесених витрат в рахунок орендної плати. Про те, що приміщення знаходилося в іпотеці, він не знав. Подібних угод з орендарями було укладено вісім.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показав, що він уклав угоду оренди із ПП «Елтеко-Україна-Рось» раніше ніж це зробив потерпілий ОСОБА_9, та рекомендував останньому також укласти угоди з даним підприємством. Підтвердив, що обов'язковою умовою договору оренди нежитлового приміщення було здійснення орендарями ремонту орендованих приміщень за власний рахунок, а понесені за це витрати мали зараховуватися в рахунок орендної плати. Щодо внесення платежів за оренду та здійснення ремонту орендованих приміщень, у нього не залишилося ніяких документів, тому він не судився з ПП «Елтеко-Україна-Рось» в порядку цивільного судочинства та не писав заяв до правоохоронних органів. Понесені ним збитки були більшими ніж у потерпілого ОСОБА_9, однак він пробачив борг ОСОБА_7.

Безпосередньо допитаний місцевим судом свідок ОСОБА_17 показала, що з 2005 року по 2008 рік вона працювала бухгалтером на ПП «Елтеко-Україна-Рось». Про кредит отриманий ПП «Елтеко-Україна-Рось» в ПАТ «Промінвестбанк» вона знала і про це знав також і директор. Гроші на ПП «Елтеко-Україна-Рось» не заходили, на них було придбано обладнання. Куди пішли кошти перераховані за оренду приміщення, вона не пам'ятає. Контроль по придбаним орендарями матеріалів під час ремонту орендованих приміщень у її обов'язки ніхто не покладав. Акти виконаних робіт ПП «Огрант» їй не надавались.

Як показав свідок ОСОБА_18 суду першої інстанції, він проводив ремонтні роботи для потерпілого уклавши угоду з ним. Вартісна оцінка проведених ним робіт до готовності приміщення розміром 76 кв. м., крім проведення робіт пов’язаних із електрикою, сягала 15000 грн.

Крім того, винуватість ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та частково дослідженими судом апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження.

Так, згідно договору оренди нежилого приміщення № 34 від 01.07.2008 та додатку до нього, ПП «Елтеко-Україна-Рось» в особі директора ОСОБА_7, який діє на підставі статуту (орендодавець), однієї сторони та ПВКП «Огрант» в особі директора ОСОБА_9 (орендар), з іншої сторони , уклали договір оренди, за яким ОСОБА_7 зобов’язувався передати ОСОБА_9 в строкове платне користування нежиле приміщення по вул. Сумгаїтська, 8 в м. Черкаси загальною площею 76 м2, а останній зобов’язувався прийняти приміщення, своєчасно сплачувати орендну плату та після припинення дії договору повернути орендоване приміщення в належному стані. При цьому, ОСОБА_9 зобов’язувався здійснити капітальний ремонт приміщення за власний рахунок. Сторони домовились, що вартість капітального ремонту приміщення буде враховуватись в орендну плату. В свою чергу ОСОБА_7 засвідчив той факт що дані приміщення не надані в оренду, користування іншим особам (орендодавцям) та про відсутність обмежень, а також будь-яких прав у третіх осіб на нього (Том. 1, а.п. 10-12).

У відповідності до висновку судово-технічної експертизи документів №343 від 29.08.2010, відтиск печатки в договорі оренди нежилого приміщення № 34 від 01.07.2008 та в додатках до нього нанесений печаткою ПП «Елтеко-Україна-Рось», експериментальні відтиски якої надані на експертизу.

За змістом висновків судово-почеркознавчої експертизи №78 від 17.03.2011, №342 від 29.08.2010, підписи в графах: «ПП ОСОБА_7М.» в договорі оренди нежилого приміщення та «ПП ОСОБА_7М.» в додатках до договору, які знаходяться в договорі нежилого приміщення № 34 від 01.07.2008 року, виконані ОСОБА_7;

Як вбачається з акту прийому-передачі нежитлового приміщення від 01.08.2008, на підставі розпорядження керівництва ПП «Елтеко-Україна-Рось» та підписаного Договору оренди, орендареві в особі ОСОБА_9 передано належне ПП «Елтеко-Україна-Рось» нежитлове приміщення загальною площею 76 м2, розташоване в м. Черкаси по вул. Сумгаїтська, 8. В графі здав якого мається підпис ОСОБА_14 від імені ПП «Елтеко-Україна-Рось» та ОСОБА_9 як представника ПВКП «Огрант».

З даних іпотечного договору № 102-178/07 від 20.05.2007 вбачається, що вказаного числа ОСОБА_7 в особі директора ПП «Елтеко-Україна-Рось» отримав у «Промінвестбанку» кредит в сумі 13000000 грн. та зобов’язався не відчужувати предмет іпотеки – частину будівлі адміністративно-побутового корпусу, розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 8, у будь-який спосіб та не обтяжувати його зобов’язаннями з боку третіх осіб (не передавати його в оренду та не заставляти предмет іпотеки) без попередньої письмової згоди іпотеко держателя. (Том 1, а.п.56-59).

Згідно протоколу виїмки від 13.10.2010, в приміщенні «Промінвестбанку», розташованого за адресою: м. Черкаси, вул. Леніна, 33, вилучений оригінал картки підписів ПП «Елтеко-Україна-Рось». Огляд картки підписів ПП «Елтеко-Україна-Рось», вилученої протоколом виїмки від 13.10.2010 зафіксовано протоколом огляду предметів від 13.10.2010, а постановою від 13.10.2010 визнано речовим доказом та приєднання до матеріалів кримінальної справи в якості речового доказу.

За змістом акту звірки взаємних розрахунків за 01.07.2008-01.09.2009, згідно якого в результаті перевірки взаємних розрахунків, заборгованість на користь ПВКП «Огрант» станом на 01.09.2009 становить 34 667 грн. 44 коп. (Том 1, а.п. 25).

Як слідує з висновку судово-почеркознавчої експертизи № 369 від 10.09.2012, в рахунку-фактурі № 01-0000123 від 02.07.2008 наданому ПП «Елтеко-Україна - Рось» ОСОБА_9 про сплату коштів в рахунок майбутньої оренди за приміщення за договором № 34, підпис виконаний від імені ОСОБА_12, в графі «Виписав(ла)», виконаний ОСОБА_12

За змістом постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010 року вбачається про прийняття рішення про стягнення з ПП «Елтеко-Україна - Рось» на користь ПВКП «Огрант» 34667,44 грн. безпідставно набутих грошових коштів, 520 грн. витрат на сплату державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Відповідно до наказу про примусове виконання рішення від 13.09.2010 в справі № 05/117, на виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010 стягнуто з ПП «Елтеко-Україна - Рось» на користь ПВКП «Огрант» 34667,44 грн. безпідставно набутих грошових коштів.

Як вбачається з даних подань державних виконавців Соснівського ВДВС Черкаського МУЮ адресованих в Прокуратуру м. Черкаси про злісне ухиляння боржника – ПП «Елтеко-Україна-Рось» від виконання наказу Господарського суду Черкаської області № 05/117 від 13.09.2010 та доцільність вирішення питання про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ст. 382 КК України - невиконання судового рішення.

Крім того, на виконання ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції повторно досліджено докази, які були предметом перевірки судом першої інстанції, яким, на думку сторони захисту, дана неправильна правова оцінка, зокрема дані:

- постанови прокурора Соснівського району м. Черкаси ОСОБА_19 від 08.07.2010, якою порушено кримінальну справу по факту привласнення грошових коштів ПВКП «Огрант» службовими особами ПП «Елтеко-Україна-Рось» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України (Том 1, а.п. 1);

- листа директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_9, адресованого директору ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_7 від 03.09.2009 № 24, з проханням про повернення ОСОБА_7 на розрахунковий рахунок ПВКП невикористаних коштів за оренду площі приміщення за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 8, оф. 223 в сумі 34 667, 44 грн. (Том 1, а.п. 13);

- постанови ст. слідчого СВ Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_20 від 19.08.2010, якою злочинні дії посадових осіб ПП «Елтеко-Україна-Рось» перекваліфіковано з ч. 2 ст. 191 на ч. 3 ст. 190 КК України (Том 2, а.п. 21);

- постанови ст. слідчим СВ Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_20 від 19.08.2010 про закриття кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України (Том 2, а.п. 24);

- постанови ст. слідчим СВ Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_20 від 16.09.2012 про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_7 за фактом службового підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та прийняття до свого провадження. (Том 4, а.п. 43), яка скасована постановою Соснівського районного суду м. Черкаси від 06.02.2013 (Том 4, а.п. 73) та вступила в законну силу 05.03.2013 у зв’язку з її залишенням без змін ухвалою Апеляційного суду Черкаської області (Том 4, а.п. 74-75);

- витягу з кримінального провадження 12013250040000596 за заявою потерпілого ОСОБА_21, згідно якого слідчим Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_22 12.02.2013 внесено відомості до ЄРДР без визначення правової кваліфікації (Том 4, а.п. 76) та повідомлено прокурора м. Черкаси про початок досудового розслідування (Том 4, а.п. 82);

- витягу з кримінального провадження 12013250040000596 за заявою потерпілого ОСОБА_9, згідно якого слідчим Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_20 12.02.2013 внесено відомості до ЄРДР з правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 366 КК України (Том 4, а.п. 85);

- постанови заступника прокурора м. Черкаси від 16.05.2013 ОСОБА_23, якою прокурором у кримінальному провадженні 12013250040000596 від 12.02.2013 призначено прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_11 (Том 4, а.п. 88);

- витягу з кримінального провадження 12013250040000596 за заявою потерпілого ОСОБА_21, згідно якого слідчим Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_22 12.02.2013 внесено відомості до ЄРДР без визначення правової кваліфікації (Том 4, а.п. 89) та повідомлено прокурора м. Черкаси про початок досудового розслідування (Том 4, а.п. 100);

- постанови заступника прокурора м. Черкаси від 16.05.2013 ОСОБА_23, якою прокурором у кримінальному провадженні 12013250040000596 від 12.02.2013 призначено прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_11 (Том 4, а.п. 168);

- витягу з кримінального провадження 12012250040000066 за заявою потерпілого ОСОБА_9, згідно якого слідчим Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_20 23.11.2012 внесено відомості до ЄРДР з правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 364 КК України (Том 4, а.п. 179) та повідомлено прокурора м. Черкаси про початок досудового розслідування (Том 4, а.п. 183).

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегія суддів прийшла до висновку, що наведені докази в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду першої інстанції, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений і його дії за: ч. 3 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах; ч. 2 ст. 366 КК України як вчинення службового підроблення, а саме внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки; ч. 2 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло шкоду інтересам юридичної особи та спричинило тяжкі наслідки; ч. 2 ст. 382 КК України як умисне невиконання постанови суду, що набрала законної сили, вчинене службовою особою.

Зокрема винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за якими він засуджений, як це вірно зазначено судом першої інстанції, підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9, безпосередньо допитаних свідків ОСОБА_14, ОСОБА_24, ОСОБА_17, ОСОБА_12, ОСОБА_18 та письмовими доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Що стосується посилань сторони захисту на відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно диспозиції ч. 3 ст. 190 КК України кримінальна відповідальність настає за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене, зокрема, у великих розмірах.

З суб’єктивної сторони даний злочин характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. При цьому, психічне ставлення винного до завданої ним потерпілому шкоди може бути як умисним, так і необережним.

Відповідно до п. 19 постанови Пленум Верховного Суду України від 25.12.199, № "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності", отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов'язання може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов'язання - не виконувати.

Згідно доводів сторони захисту викладених в апеляційній скарзі та пояснень обвинуваченого ОСОБА_7, укладаючи договір оренди від 01.07.2008 він був впевнений в законності своїх дій, оскільки мав необхідний обсяг повноважень на укладання договору та був переконаний в можливості виконання зі свого боку цього договору оренди, а припинення виконання договору оренди сталося внаслідок продажу об’єкту оренди на прилюдних торгах, тобто з незалежних від нього обставин, які на момент укладення договору він не передбачав.

Разом з цим, доводи сторони захисту про відсутність умислу у ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, на увагу не заслуговують.

Матеріали кримінального провадження містять дані про те, що ОСОБА_7, мав умисел направлений на заволодіння грошовими коштами ПВКП «Огрант» в сумі 65704, 44 грн., які отримав шляхом обману та зловживання довірою його директора ОСОБА_9, на виконання договору оренди нежитлового приміщення, завідомо знаючи, що надане в оренду приміщення знаходиться в заставі та буде реалізовано ПАТ «Промінвестбанк» на торгах в рахунок погашення кредиту.

Зокрема, ОСОБА_7 достеменно знаючи, що нежитлове приміщення, належне ПП «Елтеко-Україна-Рось» і розташоване за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська 8, знаходиться в заставі ПАТ «Промінвестбанк» в м. Черкаси на підставі укладеного іпотечного договору №02-17178/07 від 16.05.2007 та усвідомлюючи наявність прямої заборони щодо неможливості обтяження предмету іпотеки у будь-який спосіб, в тому числі шляхом його відчуження чи передання в користування, маючи необхідний обсяг повноважень на укладання договору та умисел направлений на заволодіння грошових коштів ПВКП «Огрант», запропонував директору ОСОБА_9 укласти, а в подальшому уклав договір оренди нежитлового приміщення строком на один рік, не повідомивши його про наявні обтяження предмету договору, розуміючи, що вказаний договір в будь-який момент може бути припинений у зв’язку з реалізацією орендованого приміщення ПАТ «Промінвестбанк» в рахунок погашення кредитних зобов’язань. В подальшому, користуючись довірою ОСОБА_9, попросив останнього перерахувати на рахунок ПП «Елтеко-Україна-Рось» річну плату за оренду приміщень в сумі 19 152 грн., а також невизначену суму в рахунок майбутніх платежів та отримав від ОСОБА_9 гроші в сумі 52 223,44 грн. на розрахунковий рахунок та гроші в сумі 31 037 грн. готівкою за виконання капітального ремонту в орендованих приміщеннях, як однієї з обов'язкових умов укладеного між ними договору оренди, заволодівши грошовими коштами ПВКП «Огрант» на загальну суму 65704, 44 грн.

Наявність умислу ОСОБА_25 спрямованого на заволодіння грошовими коштами ПВКП «Огрант» шляхом обману та зловживання довірою також підтверджується подальшими його діями, оскільки при наявності претензій майнового характеру у потерпілого ОСОБА_9 та його звернень про повернення сплачених ним грошових коштів, обвинувачений їх не повернув, безпідставно посилаючись на відсутність таких коштів.

При цьому, визнаються недоречними і посилання сторони захисту на відсутність обов’язкової умови наявності складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України – наявність потерпілого, оскільки ПВКП «Огрант» із заявою про визнання його потерпілим не звертався.

За змістом ч.1 та ч. 2 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов’язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

В основі набуття фізичною чи юридичною особою статусу потерпілого у кримінальному провадженні лежить одночасна сукупність таких умов: фактичної (завдання кримінальним правопорушенням відповідної шкоди) та формальної (подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого). Права і обов’язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Цей момент може збігатися з початком кримінального провадження або мати місце після його початку.

Як вбачається з витягу з кримінального провадження, відомості до ЄРДР внесені за заявою потерпілого ОСОБА_9 з правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 190 КК Україна. Разом з цим, ОСОБА_9 являється директором ПВКП «Огрант», якому злочинними діями ОСОБА_7 завдано майнової шкоди в сумі 65 704, 44 грн.

З огляну на наведене, оскільки на підставі повідомлення ОСОБА_9 слідчим було внесено відомості до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, а в даному провадженні ОСОБА_9 являється, в тому числі, представником цивільного позивача ПВКП «Огрант», то додаткове звернення ПВКП «Огрант» із заявою про визнання потерпілим, чинним процесуальним законом не передбачено.

Твердження захисника про недоведеність ОСОБА_9 або ПВКВ «Огрант» придбання товарно-матеріальних цінностей для проведення ремонту на загальну суму 31037 грн., тобто наявність суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення ОСОБА_7 майнової шкоди у великих розмірах, спростовується матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_9 та змісту платіжних доручень, останнім були придбані будматеріали для проведення ремонту орендованого приміщення на виконання договору оренди нежилого приміщення № 34 від 01.07.2008. Факт проведення ОСОБА_9 ремонту орендованого приміщення не заперечував і сам обвинувачений ОСОБА_7, а також свідок ОСОБА_12, яка зазначала про те, що потерпілий самостійно наймав людей для здійснення ремонту орендованого приміщення та готівкою розраховувався за виконані роботи.

Крім того, згідно наявних розписок будівельників про отримання грошових коштів (готівки), потерпілим сплачувались кошти за їх працю пов’язану з виконанням будівельних робіт приміщень, які орендував ПВКП «Огрант» у ПП «Елтеко-Україна-Рось», а кошторисами будівельників підтверджується факт виконання вказаних робіт.

Що стосується посилання сторони захисту на наявність постанови про закриття кримінального провадження відносно окремої особи від 19.08.2010, якою слідчий прийняв рішення про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, то колегія суддів виходить з того, що вказана постанова ст. слідчого СВ Соснівського РВ УМВС України ОСОБА_20 скасована постановою заступника прокурора Соснівського району м. Черкаси ОСОБА_26 від 23.08.2010.

Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.

Предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, є офіційний документ.

Згідно примітки до ст. 358 КК України, під офіційним документом у статтях 357 і 366 КК України слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи – докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноваженими (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об’єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі само зайнятими особами, яким законом надано право у зв’язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Тому, при встановлені ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися, зокрема, критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер – підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов’язків.

Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

Дослідивши зміст договору оренди нежитлових приміщень № 34 від 01.07.2008, укладеного ПП «Елтеко-Україна - Рось» в особі директора ОСОБА_7 та ПВКП «Огрант» в особі директора ОСОБА_9, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що він є офіційним документом, оскільки відповідає критеріям, встановленим у примітці до ст. 358 КК України.

Зокрема договір оренди нежитлових приміщень № 34 від 01.07.2008, являється предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України та офіційним документом, з огляду на те, що він посвідчений відповідною службовою особою в межах її компетенції - директором ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_7 за визначеною законом формою, містить належні реквізити та засвідчує юридичні факти, тобто встановив, змінив права та обов'язки для обох сторін.

Внісши до офіційного документу - договору оренди нежитлових приміщень № 34 від 01.07.2008 відомостей, які частково не відповідають дійсності, зокрема про те, що нежитлові приміщення, які становлять предмет договору оренди не обтяжені, а у третіх осіб відсутні будь-які права на них, а також неправдиву інформацію про те, що в разі відчуження нежитлових приміщень - орендарі, зокрема ПВКП «Огрант» мають переважне право на купівлю вказаних приміщень, достовірно знаючи, що згідно іпотечного договору №02-17170/07 від 16.07.2007 вони знаходяться в заставі ПАТ «Промінвестбанку» в м. Черкаси та не мають у будь-який спосіб обтяжувати предмет іпотеки, засвідчив власним підписом договір оренди нежитлових приміщень та додаток до нього, які скріпив печаткою ПП «Елтеко-Україна-Рось», чим уклав з директором ПВКП «Огрант» ОСОБА_9 договір оренди, на підставі якого отримав на користь ПП «Елтеко-Україна-Рось» грошові кошти в сумі 65704,44 грн., зокрема 34, 667 грн. 44 коп. в рахунок плати за оренду та 31 037 грн. за проведення капітального ремонту, ОСОБА_7 як службова особа – директор ПП «Елтеко-Україна-Рось» вчинив дії, що охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 366 КК України

Що стосується посилання сторони захисту на наявність постанови Соснівського районного суду м. Черкаси, яка залишена в силі судом апеляційної інстанції, якою скасовано постанову слідчого про порушення щодо ОСОБА_7 кримінальної справи за ч. 1 ст. 366 КК України, то колегія суддів виходить з того, що при наявності зазначених судових рішень, матеріали кримінального провадження містять дані про внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 366 КК України.

Колегія суддів визнає безпідставними посилання сторони захисту на те, що обвинувачений не являвся службовою особою, тому не є суб’єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Так, диспозиція ч. 2 ст. 364 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 передбачала відповідальність за службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України є службова особа. Поняття службової особи розкривається у примітці 1 до вказаної статті, згідно якої службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

Згідно статуту ПП «Елтеко-Україна-Рось» зі змінами та доповненнями до нього, керівництво підприємством здійснюється директором, в особі засновника або найманого директора. Директор здійснює підбір кадрів, укладає контракти, видає накази та розпорядження, обов’язкові для всіх працівників підприємства. Керівником юридичної особи ПП «Елтеко-Україна-Рось», відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, є ОСОБА_7

З огляду на наведене, ОСОБА_7, відповідно примітки 1 до ст. 364 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008, є службовою особою, тобто особою, яка наділена уповноваженою особою – засновником ПП «Елтеко-Україна-Рось», організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Колегія суддів визнає безпідставними сумніви сторони захисту щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 382 КК України, оскільки сам обвинувачений як суду першої інстанції, в своїх показаннях, так в суду апеляційної інстанції - в поясненнях зазначав про те, що йому відомо про прийняте рішення Господарським судом Черкаської області за яким винесено наказ про примусове виконання рішення від 13.09.2010 на виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2018 про стягнення з ПП «Елтеко-Україна - Рось» на користь ПВКП «Огрант» безпідставно набутих грошових коштів, однак виконати його не мав можливості за відсутності коштів на підприємстві.

Разом з цим, вказані посилання сторони захисту щодо відсутності умислу ОСОБА_7 на невиконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2018, що набрала законної сили та її невиконання з об’єктивних підстав – відсутність на підприємстві коштів, достатніх для виконання судового наказу, спростовуються даними матеріалів кримінального провадження, якими підтверджується факт здійснення фінансово-господарської діяльності ПП «Елтеко-Україна - Рось», яке очолював ОСОБА_7 Зокрема, як слідує з відповіді ДПІ у м. Черкаси, розмір отриманого ПП «Елтеко-Україна - Рось» доходу відповідно до поданої податкової звітності за 2010 рік становив 368,2 тис. грн., а за 2011 – 86,2 тис. грн.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права – є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

На думку колегії суддів, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував тяжкість вчинених ним злочинів, данні про особу винуватого, який по місцю проживання та адміністрацією Істинно-Православної Церкви Черкасько-Одеської Єпархії характеризується позитивно, на утриманні має чотирьох неповнолітніх дітей, при невстановленні обставин що пом’якшують призначене покарання та відсутності обставин, що його обтяжує і обгрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкцій частин статтей КК України за кожен злочин окремо, а остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на певний строк.

При цьому, колегія суддів цілком погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 із звільненням від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з урахуванням встановлених в провадженні обставин в їх сукупності та даних про особу винуватого, вважаючи, що суд правильно прийшов до висновку, що така форма відбування покарання без ізоляції від суспільства забезпечить виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, і є справедливим, та виваженим заходом примусу.

Посилання потерпілого ОСОБА_9 та прокурора про безпідставність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та наявність обгрунтованих підстав для призначення останньому визначеного вироком суду покарання в умовах ізоляції від суспільства, спростовуються вище наведеними доводами та суперечать положенням ч. 3 ст. 439 КПК України.

Зокрема, за змістом частини 3 наведеної статті КПК України, після скасування судового рішення судом касаційної інстанції при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв’язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області від 20.03.2015 скасовано вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17.04.2014 щодо ОСОБА_7 у зв’язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалено новий вирок, яким визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 382 КК України та призначено остаточне покарання за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на п’ять років з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки, із звільненням від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.09.2015 вирок Апеляційного суду Черкаської області від 20.03.2015 скасовано та призначено новий розгля кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Оскільки вирок суду апеляційної інстанції скасовано Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ не за м’якістю призначеного ОСОБА_7 покарання, то доводи потерпілого та прокурора про признаяення обвинуваченому покарання без застосування положень ст. 75 КК України, є необгрунтованими.

Колегія суддів визнає доречними посилання сторони обвинувачення про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Так, згідно п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п’ять років – у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

За змістом ч. 2 ст. 49 КК України, перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з’явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п’ятнадцять років. Частиною 3 передбачено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Як вбачається з формулювання обвинувачення ОСОБА_7, яке визнано доведеним судом першої інстанції, останній, 01.07.2018, перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», являючись службовою особою вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, тобто діяння передбачене ч. 2 ст. 366 КК України. Даний злочин є злочином з формальним складом і визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених дій, що охоплюють його об’єктивну сторону.

Крім того, ОСОБА_7, являючись службовою особою умисно не виконав постанову суду, що набрала законної сили, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 382 КК України. Даний склад злочину є формальним, а його об’єктивна сторона вичерпується діянням, з моменту вчинення якого злочин визначається закінченим. Для визначення моменту закінчення злочину важливим є встановлення моменту надходження судового рішення до службової особи, яка повинна його виконувати і строку його виконання, який встановлено законом або судом.

Як встановлено судом першої інстанції, що знайшло своє об’єктивне підтвердження і в суді апеляційної інстанції, постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду 02.08.2010 ПП «Елтеко-Україна-Рось» в особі його директора ОСОБА_7 зобов’язано повернути на користь ПВКП «Огрант» 34 667.44 грн. безпідставно набутих грошових коштів. Дана постанова набрала чинності з дня її винесення, тобто 02.08.2010 і з цієї дати ОСОБА_7 ухилився від її виконання.

Відповідно до ст. 12 КК України злочини, передбачені ч. 2 ст. 366 та ч. 2 ст. 382 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості.

Тобто на момент розгляду кримінального провадження та винесення судового рішення, суд першої інстанції мав би звільнити ОСОБА_7 відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України від основного та додаткового покарання, призначеного за ч. 2 ст. 366 та ч. 2 ст. 382 КК України у зв’язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Виходячи з наведеного, судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 підлягає звільненню від основного та додаткового покарання, призначеного вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.10.2017 за ч. 2 ст. 366 та ч. 2 ст. 382 КК України у зв’язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, зокрема п’яти років для злочинів середньої тяжкості.

Колегія суддів також вважає обґрунтованими доводи прокурора про необхідність доповнення, на виконання вимог ч. 1 ст. 5 КК України та правового висновку Верховного Суду України щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі, резолютивної і мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.10.2017 щодо ОСОБА_7 редакцією статті, чинної на момент скоєння злочину.

При цьому, колегія суддів виходить з того, що на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в порівнянні з діючою редакцією не було передбачено додаткового покарання у виді штрафу та спеціальної конфіскації. Оскільки, законодавцем посилено відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, тому у вироку суду першої інстанції належить здійснювати посилання на ч. 2 ст. 364 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008.

Крім того, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.10.2017 посилання на класифікацію злочину, вчиненого ОСОБА_7 та передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, як на злочин середньої тяжкості, оскільки санкція даної статті передбачає покарання до 6 років позбавлення волі, що, з огляду на класифікацію злочинів, яка міститься в ст. 12 КК України, являється тяжким злочином.

Посилання сторони захисту на порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, передбаченого ст. 23 КПК України та безпідставність посилання у вироку на докази, зокрема протоколи очних ставок, проведених за участі обвинуваченого, потерпілого та свідків, які не були досліджені судом в судовому засіданні, за відсутності клопотань учасників судового провадження про дослідження звукозаписів судових засідань суду першої інстанції, не можуть бути перевірені і оцінені судом апеляційної інстанції, а тому до задоволення не належать. Більш того, особи, за участі яких проводились очні ставки в ході досудового розслідування, окрім ОСОБА_27,були безпосередньо допитані судом першої інстанції в судовому засіданні, на виконання вимог ст.ст. 22, 23 КПК України.

Що стосується вирішення судом першої інстанції цивільного позову, заявленого на користь ПВКП «Огрант» в сумі 310425 грн. 17 коп., то колегія суддів виходить з наступного.

Як передбачено ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться в межах пред’явленого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно обвинувального акта, незаконними діями директора ПП «Елтеко-Україна-Рось» ОСОБА_7 спричинено матеріальну шкоду ПВКП «Огрант» на загальну суму 65704, 44 грн., що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Згідно змін та доповнень до позовної заяви про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, ПВКП «Огрант» в особі директора ОСОБА_9 просив стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 завдані збитки в загальній сумі 310 425,17 грн., що складаються з: 131 408, 96 грн. прямих збитків завданих злочином; 86 664,21 грн. інфляційних витрат; 11 238, 14 грн. 3% річних від суми заборгованості; 21 396,26 грн. пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості; 2 217, 60 грн. вартості експертного дослідження та 57,500 грн. вартості надання правової допомоги.

При цьому, постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010 стягнуто з ПП «Елтеко-Україна - Рось» на користь ПВКП «Огрант» 34667,44 грн. безпідставно набутих грошових коштів.

Оскільки сума фактично заподіяних збитків ПВКП «Огрант» становить 65704, 44 грн., а постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02.08.2010 стягнуто з ПП «Елтеко-Україна - Рось» на користь ПВКП «Огрант» 34667,44 грн. безпідставно набутих грошових коштів, то цивільний позов ПВКП «Огрант» підлягає до задоволення лише в частині стягнення з обвинуваченого 31 037, 04 грн. (65704, 44 – 34 667,44).

Як вбачається зі змісту ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано, майнової та або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження пред’явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

З огляду на це, підставою для цивільного позову є факт завдання потерпілому безпосередньо кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, що є предметом кримінального провадження, майнової та/або моральної шкоди. А тому, обов’язковим є наявність прямого причинного зв’язку між діяннями і шкодою.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що всі інші вимоги про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 інфляційних витрат, 3% річних від суми заборгованості, пені у розмірі подвійної облікової ставки та вартості експертного дослідження не підлягають до задоволення, оскільки не випливають з суті пред’явленого ОСОБА_7 обвинувачення, яке визнано судом доведеним.

З огляду на наведене, колегія суддів не може врахувати і розрахунки наведені в експертному висновку, на які посилається цивільний позивач в обґрунтування заявленого цивільного позову, оскільки сума цивільного позову повинна випливати зі змісту пред’явленого обвинувачення.

Стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 процесуальних витрат на правову допомогу в сумі 57 500 грн., то воно узгоджується з вимогами ст. 120 КПК України та підтверджується договором про надання правової допомоги від 21.02.2012, укладеного між адвокатом ОСОБА_10 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 454, видане на підставі рішення Черкаської обласної КДКА від 23.01.2012 № 76 від 21.02.2012), ПВКП «Огрант» в особі директора ОСОБА_9 та копіями платіжних доручень про оплату послуг по наданню правової допомоги за договором від 21.02.2012.

З огляду на наведене, заявлений цивільний позов Приватного виробничого комерційного підприємства до ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, у зв’язку з чим з обвинуваченого на користь ПВКП «Огрант» підлягає стягненню 31 037 грн. 04 коп. в рахунок відшкодування матеріальних збитків та 57 500 процесуальних витрат на правову допомогу.

За змістом п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд першої інстанції суд апеляційної інстанції, зокрема має право змінити вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 411, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні – прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.366, ч.2 ст.364, ч.2 ст.382 КК України, змінити.

Доповнити резолютивну та мотивувальну частину вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 редакцією статті, чинної на момент скоєння злочину.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч.3 ст.190 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.366 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 (два) роки;

- ч.2 ст.364 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 на 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 (два) роки;

- ч.2 ст.382 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 (два) роки.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від основного та додаткового покарання, призначеного за ч. 2 ст. 366 КК України у зв’язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від основного та додаткового покарання, призначеного за ч. 2 ст. 382 КК України у зв’язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_7 призначити до відбування покарання у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки та покласти обов’язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, зокрема: періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити з мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 посилання на класифікацію злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за ступенем тяжкості, як злочину середньої тяжкості.

Цивільний позов Приватного виробничого комерційного підприємства до ОСОБА_7 задовольнити частково, стягнувши з ОСОБА_7 на користь Приватного виробничого підприємства «Огрант» 31 037 (тридцять одну тисячу тридцять сім) гривень 04 (чотири) копійки матеріальних збитків та 57 500 (п’ятдесят сім тисяч п’ятсот гривень) витрат пов’язаних з оплатою правової допомоги адвоката, а в решті позовних вимоги відмовити.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :