Постанова № 73967145, 08.05.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2018 року№ 876/2027/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді - Качмара В.Я.,

суддів - Гінди О.М., Ніколіна В.В.,

при секретарі судового засідання - Чопко Ю.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Закарпатської митниці ДФС на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року у справі №807/1977/17 (суддя Дору Ю.Ю., рішення ухвалено о 15/02 год, м.Ужгород Закарпатська область, повний текст складено 26 лютого 2018 року) за позовом ОСОБА_1 до Закарпатської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на займаній посаді, -

ВCТАНОВИВ:

У грудні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Закарпатської митниці ДФС (далі - Митниця) у якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ Митниці «Про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади держаної служби» від 14.11.2017 №989-о (далі - Наказ №989-о), яким його звільнено 15.11.2017 з посади державного інспектора відділу митного оформлення №2 (далі - ВМО) митного посту «Дяково» Митниці (далі - Державний інспектор), відповідно до пункту 4 частини 1 статті 66 Закону України «Про державну службу» (далі - Закон №889-VIII); поновити позивача на зазначеній посаді; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2017.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року позов задоволено повністю.

Не погодившись із ухваленим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

В доводах апеляційної скарги відповідач наводячи норми матеріального та процесуального права вказує, що позивачем під час здійснення митного контролю вантажного автомобіля перевищено свої службові повноваження в частині прийняття рішення про невиконання митної формальності (далі - МФ) виду «обов'язкова», яке може прийматися лише керівником або особою, яка виконує його обов'язки, що потягло за собою неналежне проведення митного огляду та контролю.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Митницею не доведено вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини 2 статті 65 Закону №889-VIII, що мало наслідком звільнення з посади державної служби за пунктом 4 частини 1 статті 66 цього ж Закону.

Такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи з таких міркувань.

Судом апеляційної інстанції, з урахуванням встановленого судом першої інстанції, встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 10.07.2012 працював у митних органах, зокрема з 14.04.2016 згідно наказу Митниці від 13.04.2016 №483-о переведений на посаду Державного інспектора.

Наказом відповідача №989-о звільнено позивача, Державного інспектора, із займаної посади, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 66 Закону №889-VIII (а.с.13-16).

Вказаний Наказ №989-о було прийнято на підставі висновку Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Митниці (далі - Дисциплінарна комісія) від 08.11.2017 (далі - Висновок), доповідної записки Дисциплінарної комісії від 09.11.2017 №3876/07-70/03-39 та подання про застосування дисциплінарного стягнення до Державного інспектора Теремти А.Й. (а.с.53-34, 55-56, 57-78).

Зазначеному Наказу №989-о та застосування до позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади державної служби передувало проведення Дисциплінарною комісією дисциплінарного провадження відповідно до наказу відповідача «Про відкриття дисциплінарного провадження» від 29.09.2017 №649 зі змінами внесеними наказом Митниці від 27.10.2017 №702, метою якого було з'ясування наявності чи відсутності у діях державних службовців, серед яких і позивач, дисциплінарного проступку та підстав для їх притягнення до дисциплінарної відповідальності (а.с.155-158).

Під час проведення дисциплінарного провадження встановлено те, що згідно з наказом Митниці «Про проведення тематичної перевірки» від 29.09.2017 №650 зі змінами внесеними наказами Митниці від 25.10.2017 та 31.10.2017 №№692, 709 відповідно, була проведена тематична перевірка за фактом затримання посадовими особами прикордонної поліції та митної служби Румунії 25.09.2017 у пункті пропуску «Халмеу-Дякове» на румунсько-українському кордоні вантажного автомобіля марки «VOLVO» із напівпричепом марки «REISCH», реєстраційні номерні знаки Румунії НОМЕР_1 (далі - Вантажний автомобіль) під керуванням громадянина Румунії, який 24.09.2017 перетинав митний кордон України у напрямку «виїзд з України» через пункт пропуску «Дякове-Халмеу» із вантажем «Тріска деревна (щепа) з ялини, ялиці фракція 2 см. виготовлена методом подріблення дерев'яних відходів, неагломерована, насипом, вологістю більше 20%. Всього - 75 м3». У вказаному вантажі працівниками митної служби Румунії під час митного огляду виявлено приховані від митного контролю тютюнові вироби, загальною кількістю 249000 пачок сигарет марки «МARBLE» та «JIN LING».

Зазначена інформація була опублікована на офіційному веб-сайті Прикордонної поліції Румунії (https://www.politiadefrontiera.ro) і на інших інформаційних інтернет ресурсах (facebook.com, mukachevo.net) (а.с.58-60, 166-174).

Проведеною Дисциплінарною комісією перевіркою обставин перетину митного кордону України Вантажним автомобілем з використанням функціонального модулю «Диспечер зони митного контролю» Автоматизованої системи митного оформлення «Інспектор» (далі - АСМО «Інспектор») та програмно-інформаційного комплексу Єдина Автоматизована Інформаційна Система ДФС України (далі - ПІК ЄАІС ДФС) з'ясовано, що 24.09.2017 о 20/33 год на ділянку «виїзд з України» пункту пропуску «Дякове-Халмеу» митного посту «Дякове» вантажного напрямку заїхав Вантажний автомобіль із вищевказаним товаром. Виїзд із зони митного контролю здійснено о 21/28 год 24.09.2017 (а.с.61).

Митний контроль та митне оформлення Вантажного автомобіля проводив Державний інспектор ОСОБА_1

Під час здійснення позивачем митного контролю та митного оформлення такого автомобіля, спрацювала автоматизована система аналізу та управління ризиками (далі - АСАУР), яка зреагувала на 6 додаткових МФ, які були відмічені, як «обов'язкові», а саме: « 202-1» (проведення часткового митного огляду - з розкриттям до 20 відсотків пакувальних місць і з вибірковим обстеженням транспортного засобу, з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів і транспортних засобів даним, зазначеним у митній декларації); « 210-1» (проведення митного огляду транспортного засобу); « 401-1» (усне опитування громадян та посадових осіб підприємств); « 911-1» (забезпечення ідентифікації товарів та/або транспортних засобів шляхом здійснення цифрової фотозйомки); « 901-1» (застосування технічних засобів митного контролю); « 904-1» (використання службових собак).

Ці МФ мали одне і теж пояснення: «Існує ризик переміщення не задекларованих товарів (зокрема тютюнових виробів). Інформація про водія, внесена до «Журналу пункту пропуску», відрізняється від даних, що містяться у відповідній МД при відправленні товарів. Здійснити перевірку відповідної інформації та всі визначені митні формальності».

Вказані повідомлення з'явилися внаслідок того, що при оформленні електронної митної декларації типу «ЕК10» у графі №50 в якості водія транспортного засобу внесено дані громадянина Румунії (Ferestan Victor Traian), в той час як в пункті пропуску фігурувала інша особа, теж громадянин Румунії (ОСОБА_7). У ході провадження стало відомо, що окрім громадянина Румунії ОСОБА_7 у зазначеному транспортному засобі в якості пасажира перебувала ще одна особа.

Згідно даних функціонального модуля «Журнал пункту пропуску» «Оформлені АСМО «Інспектор» у рубрику «Результат» по виконанню МФ за кодами « 202-1», «210-1», «401-1» внесено запис «МФ не здійснено. Виконання МФ недоцільне, оскільки завдання згідно з повідомленням до МФ були досягнуті під час виконання іншої МФ». Виконання інших трьох формальностей (« 911-1», « 904-1», « 901-1») зафіксовано з результатами «МФ здійснено. Забезпечено ідентифікацію товарів та/або транспортних засобів. Невідповідностей/порушень не виявлено» (а.с.63 зворот).

Зі змісту Висновку видно, що інформація по всіх діях щодо Вантажного автомобіля до функціонального модулю «Диспечер зони митного контролю» АСМО «Інспектор» внесена позивачем, в тому числі і записи по невиконанню МФ за кодами « 202-1», « 210-1», « 401-1» створено під паролем, яким користується ОСОБА_1 (а.с.61 зворот).

При цьому, відповідно до п.6 розділу 7 «Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю» затвердженого наказом Міністерства фінансів України (далі - МФУ) від 31.07.2017 №684 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України (далі - МЮУ) 21.08.2015 за №1021/27466; далі - Порядок №684) рішення про невиконання МФ виду «обов'язкова» з Переліку митних формальностей за результатами застосування СУР приймається керівником (заступником керівника, старшим зміни) ПМО або особою, яка виконує його обов'язки, крім випадків, коли нормативно-правовими актами з питань державної митної справи визначено інші вимоги.

Оскільки, згідно вище наведеного, рішення про невиконання МФ, які були визначені як обов'язкові приймалися Державним інспектором, у тому числі вводилися у систему за його особистим паролем-логіном без повідомлення про такі рішення безпосередньо керівнику до компетенції якого належить їх прийняття, а також неналежного здійснення ним інших МФ щодо яких ним же було внесено запис про їх виконання та відсутність будь-яких застережень, Дисциплінарна комісія прийшла до висновку про наявність у діях ОСОБА_1 ознак дисциплінарних проступків передбачених пунктами 2, 4, 5 та 7 частини 2 статті 65 Закону №889-VIII, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення.

Не погоджуючись із даними викладеними у Висновку та Наказом №989-о позивач звертаючись до суду із позовом зазначає, що при здійсненні МФ стосовно Вантажного автомобіля ним було виконано всі необхідні в тій ситуації форми митного контролю, з дотриманням «Посадової інструкції держаного інспектора відділу митного оформлення №2 митного посту «Дякове» Закарпатської митниці ДФС» з одночасним повідомленням про такі дії начальника ВМО ОСОБА_4, який і приймав рішення про невиконання МФ за кодами « 202-1», «210-1», та про виїзд Вантажного автомобіля із зони митного контролю.

Частиною 1 статті 30 Митного кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - МК) передбачено, що посадові особи та інші працівники органів доходів і зборів, які прийняли неправомірні рішення, вчинили неправомірні дії або допустили бездіяльність, у тому числі в особистих корисливих цілях або на користь третіх осіб, несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається МК, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України (частина 3 статті 569 МК).

Засади дисциплінарної відповідальності державних службовців у спірних відносинах визначаються Законом №889-VIII.

Згідно з пунктами 23, 24, 29 частини 1 статті 4 МК митне оформлення - це виконання МФ, необхідних для випуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення; митний контроль - сукупність заходів, що здійснюються з метою забезпечення додержання норм цього Кодексу, законів та інших нормативно-правових актів з питань державної митної справи, міжнародних договорів України, укладених у встановленому законом порядку; МФ - сукупність дій, що підлягають виконанню відповідними особами і органами доходів і зборів з метою дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи.

Частинами 3 та 4 статті 318 МК встановлено, що митний контроль передбачає виконання органами доходів і зборів мінімуму МФ, необхідних для забезпечення додержання законодавства України з питань державної митної справи. Митний контроль товарів, транспортних засобів у пунктах пропуску через державний кордон України здійснюється відповідно до типових технологічних схем митного контролю, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 7 «Типової технологічної схеми здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон» затвердженої постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 21.05.2012 №451 (в редакції, чинній на час здійснення позивачем митного огляду та контролю Вантажного автомобіля) митний контроль автомобільних транспортних засобів і товарів у пунктах пропуску здійснюється шляхом застосування таких форм митного контролю: перевірки документів та відомостей, які відповідно до законодавства надаються митним органам під час переміщення автомобільних транспортних засобів і товарів через митний кордон України; митний огляд (огляд та переогляд автомобільних транспортних засобів і товарів, огляд та переогляд ручної поклажі та багажу, особистий огляд громадян); усне опитування громадян та посадових осіб підприємств; облік автомобільних транспортних засобів і товарів; взяття проб (зразків) товарів; використання службових собак, технічних та спеціальних засобів контролю; подання запитів до інших державних органів, установ та організацій, уповноважених органів іноземних держав для встановлення автентичності документів, наданих митним органам.

За змістом частини 1 статті 320 МК (в редакції, чинній на час здійснення позивачем митного огляду та контролю Вантажного автомобіля) форми та обсяги контролю, достатнього для забезпечення додержання законодавства з питань державної митної справи та міжнародних договорів України при митному оформленні, обираються митницями (митними постами) на підставі результатів застосування системи управління ризиками.

Управління ризиками - це робота органів доходів і зборів з аналізу ризиків, виявлення та оцінки ризиків, розроблення та практичної реалізації заходів, спрямованих на мінімізацію ризиків, оцінки ефективності та контролю застосування цих заходів. Під ризиком розуміється ймовірність недотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи.

Органи доходів і зборів застосовують систему управління ризиками (далі - СУР) для визначення товарів, транспортних засобів, документів і осіб, які підлягають митному контролю, форм митного контролю, що застосовуються до таких товарів, транспортних засобів, документів і осіб, а також обсягу митного контролю.

Цілями застосування СУР є запобігання, прогнозування і виявлення порушень законодавства України з питань державної митної справи.

У відповідності до положень пункту 3 розділу 1 Порядку №684 (в редакції, чинній на час здійснення позивачем митного огляду та контролю Вантажного автомобіля) АСАУР - це сукупність програмно-інформаційних комплексів, які забезпечують функціонування СУР під час митного контролю та оформлення товарів і транспортних засобів;

Пунктом 4 розділу 7 Порядку №684 визначено, що посадові особи митниці (митного поста) ДФС, які здійснюють митний контроль та митне оформлення у конкретному випадку здійснення митного контролю товарів, транспортних засобів, в обов'язковому порядку переглядають сформований за допомогою інформаційних технологій Перелік митних формальностей за результатами застосування СУР та доповнюють/коригують Перелік митних формальностей за результатами проведення комбінованого та/або неавтоматизованого контролю із застосуванням СУР шляхом оцінки ризику відповідно до документальних профілів ризику, орієнтувань, переліків індикаторів ризику, методичних рекомендацій, у тому числі за результатами аналізу поданих для митного контролю документів (їх копій), відомостей, результатів застосування технічних засобів митного контролю, а також на підставі вимог нормативно-правових актів, що регулюють порядок проведення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів.

Як уже вище зазначалось, згідно пункту 6 розділу 7 Порядку №684 рішення про невиконання МФ виду «обов'язкова» з Переліку митних формальностей за результатами застосування СУР приймається керівником (заступником керівника, старшим зміни) ПМО або особою, яка виконує його обов'язки, крім випадків, коли нормативно-правовими актами з питань державної митної справи визначено інші вимоги.

Прийняте відповідно до пунктів 5-9 цього розділу рішення засвідчується посадовою особою, яка його прийняла (у тому числі з використанням інформаційних технологій). До Переліку митних формальностей за результатами застосування СУР за допомогою АСМО або іншого ПІК ДФС в обов'язковому порядку вноситься обґрунтування прийнятого рішення (пункт 10 розділу 7 Порядку №684).

В розглядуваному випадку, матеріалами справи підтверджується те, що рішення про невиконання МФ та обґрунтування прийнятого рішення вносилось до АСМО «Інспектор» позивачем під його особистим логіном та паролем.

Частиною 2 статті 338 МК встановлено, що за результатами застосування СУР огляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення може бути ідентифікаційним - без розкриття пакувальних місць і без обстеження транспортного засобу, частковим - з розкриттям до 20 відсотків пакувальних місць і вибірковим обстеженням транспортного засобу та повним - з розкриттям до 100 відсотків пакувальних місць та поглибленим обстеженням транспортного засобу.

Крім того, згідно з пунктами 1.5, 1.8 розділу 1 «Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення» затвердженого наказом МФУ від 12.12.2012 №1316 (зареєстровано в МЮУ 26.02.2016 за №318/22850; в редакції, чинній на час здійснення позивачем митного огляду та контролю Вантажного автомобіля) огляд проводиться з метою перевірки дотримання законодавства України з питань державної митної справи. Під час проведення огляду можуть використовуватися технічні та спеціальні засоби митного контролю, а також службові собаки.

За приписами пунктів 3, 5 та 26 «Порядку здійснення фото-, відео фіксації митних та інших формальностей, які проводяться контролюючими органами» затвердженого постановою КМУ від 08.06.2016 №370 (далі - Порядок №370; в редакції, чинній на час здійснення позивачем митного огляду та контролю Вантажного автомобіля), яким визначено процедуру здійснення фото-, відео фіксації митних та інших формальностей, які проводяться контролюючими органами щодо товарів, транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, об'єктом фото-, відео фіксації є: будь-які товари, транспортні засоби, що переміщуються через митний кордон України. Засоби фото-, відеофіксації застосовуються: посадовою особою органу доходів і зборів у разі, коли за результатами застосування системи управління ризиками необхідне здійснення фото-, відеофіксації під час проведення митних формальностей, а також у разі необхідності зафіксувати проведення митних формальностей на будь-якому етапі митного контролю.

Статтею 64 Закону №889-VIII передбачено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності згідно статті 65 Закону №889-VIII є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарними проступками, є зокрема перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення.

У пункті 4 частини 1 та частині 5 статті 66 Закону №889-VIII зазначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення, як звільнення з посади державної служби. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини 2 статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 65 цього Закону.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб'єкта призначення.

Підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення (пункт 4 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII).

Враховуючи вищенаведені норми та обставини справи, суд апеляційної інстанції не погоджується із висновками суду першої інстанції, відповідно до яких Наказ №989-о є протиправним та підлягає до скасування з підстав не дослідження у повній мірі Дисциплінарною комісією та суб'єктом призначення при оцінці дій позивача, зокрема щодо перевищення ним службових повноважень його пояснень, які останній у порядку статті 75 Закону №889-VIII надавав під час дисциплінарного провадження та відсутності умислу ОСОБА_1 щодо перебирання на себе повноважень керівника. Крім того, цей суд вказав, що Дисциплінарною комісією не зроблено належних висновків щодо того, чому між поясненнями позивача та ОСОБА_4 стосовно прийняття або неприйняття ОСОБА_4 рішень про скасування певних митних процедур містяться розбіжності. Також суд посилається на те, що оскільки ні в ході дисциплінарного провадження, ні в ході судового розгляду не встановлено чи приймалось рішення про невиконання МФ виду «обов'язкова» керівником ВМО, а на митному посту «Дяково» існувала практика внесення в «Журнал пункту пропуску АСМО «Інспектор» інспекторами такого рішення, то висновок про перевищення повноважень ОСОБА_1 є необґрунтованим та непідтвердженим належними та допустимими доказами.

Апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що оскільки згідно оскаржуваного Наказу №989-о до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади державної служби, яке може бути застосовано у разі вчинення дисциплінарних проступків передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини 2 статті 65 Закону №889-VIII, то у розглядуваному випадку при перегляді цієї справи, судом апеляційної інстанції досліджувались обставини щодо наявності чи відсутності у діях позивача дисциплінарного проступку передбаченого пунктом 7 частини 2 статті 65 вказаного Закону, так як виявлені за результатами дисциплінарного провадження у діях ОСОБА_1 ознаки інших дисциплінарних проступків (пункти 2, 4 та 5 частини 2 статті 65 Закону №889-VIII) не передбачають собою звільнення з посади державної служби.

На спростування висновків суду першої інстанції щодо недоведеності вчинення ОСОБА_1 перевищення службових повноважень при проведенні митного контролю та митного оформлення Вантажного автомобіля, в частині прийняття рішень про нездійснення МФ за кодами « 202-1», « 210-1», « 401-1» і внесення записів про виконання трьох інших МФ, скаржник зазначає, що вчинення вказаного дисциплінарного проступку Державним інспектором виразилось у самостійному прийнятті ним рішень про нездійснення цих МФ та внесенні відповідних записів про такі рішення під своїм особистим паролем-логіном до АСМО «Інспектор», неповідомленні про митне оформлення Вантажного автомобіля керівнику ВМО ОСОБА_4, а також неналежному виконанні інших формальностей, які відповідно до занесених в систему записів здійснено, хоча насправді такі виконанні не були.

В спростування таких доводів позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що рішення про невиконання МФ за кодами « 202-1», (проведення часткового митного огляду - з розкриттям до 20 відсотків пакувальних місць і з вибірковим обстеженням транспортного засобу, з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів і транспортних засобів даним, зазначеним у митній декларації) «210-1», (проведення митного огляду транспортного засобу) приймалися начальником ВМО ОСОБА_4 При цьому, ОСОБА_5 на твердження Митниці про те, що згідно даних у АСМО «Інспектор» ці МФ залишились не виконаними вказав, що вони виконувались. Зокрема, посилаючись на відеозапис, що міститься в матеріалах справи він зазначив, що після повідомлення ОСОБА_4 про те, що Вантажний автомобіль знаходиться в зоні митного контролю ВМО та те, що при його оформленні спрацювала система АСАУР, ним з відома начальника було здійснено митні процедури по МФ « 202-1», «210-1», « 901-1» (застосування технічних засобів митного контролю), а саме проведено частковий митний огляд вантажу із застосуванням технічних засобів митного контролю - металевого щупа, а також складено акт митного огляду в твердому примірнику.

Крім того, по інших МФ, таких як « 401-1» (усне опитування громадян та посадових осіб підприємств) ОСОБА_1 стверджує, що він проводив усне опитування водія, проте у зв'язку з механічною помилкою в АСМО «Інспектор» помилково вибрано іншу формальність.

Однак, за результатом здійснення цієї МФ в АСМО «Інспектор» зазначено, що таку не здійснено.

МФ за кодом « 911-1» (забезпечення ідентифікації товарів та/або транспортних засобів шляхом здійснення цифрової фотозйомки) із пояснень позивача від 05.10.2017 та позиції викладеної у відзиві на апеляційну скаргу, виконана останнім, шляхом фотографування вантажу і транспортного засобу, однак внаслідок того, що мобільний телефон випав у Державного інспектора з рук технічної можливості приєднати фото до документів про митний огляд Вантажного автомобіля не було. Що ж до використання службових собак за МФ « 904-1» позивачем зазначено, що про таку необхідність було повідомлено ОСОБА_4, проте через відсутність на зміні у момент митного оформлення Вантажного автомобіля співробітника Управління протидії митним правопорушенням Митниці і службової собаки у складі кінологічної команди, виконання такої МФ було неможливим.

Згідно даних АСМО «Інспектор» результат МФ « 904-1» внесено як МФ здійснено.

В розрізі викладеного, апеляційний суд відхиляє вказані аргументи позивача з огляду на таке.

Так пояснення ОСОБА_1 надані ним в рамках дисциплінарного провадження від 03.10.2017 та 05.10.2017, які за посиланням суду першої інстанції не повно були дослідженні Дисциплінарною комісією при винесенні Висновку та суб'єктом призначення при прийнятті оскаржуваного Наказу №989-о, жодним чином не спростовують наведених у функціональному модулі «Журнал пункту пропуску» «Оформлені АСМО «Інспектор» даних згідно яких, інформація по всіх діях щодо митного оформлення Вантажного автомобіля, в тому числі і внесення ним записів про результати здійснення та не здійснення МФ внесено Державним інспектором ОСОБА_1 під його особистим логіном та паролем.

Крім того, у цих поясненнях містяться певні розбіжності у показах позивача, зокрема щодо прийняття ним рішень про невиконання МФ « 202-1», « 210-1». У поясненнях від 03.10.2017 ОСОБА_1 вказано, що про недоцільність здійснення цих МФ рішення ним приймалось особисто із занесенням такого під своїм особистим паролем до АСМО «Інспектор». Проте, зазначено, що про таке рішення усно повідомлялось начальнику ВМО ОСОБА_4 Разом з тим, у поясненнях від 05.10.2017 Державний інспектор каже, що рішення про невиконання МФ « 202-1», « 210-1» приймав ОСОБА_4, а він лише робив відмітку про ці рішення у АСМО «Інспектор». Стосовно МФ « 911-1», то у поясненнях від 03.10.2017 позивач зазначає, що ним особисто фотографування Вантажного автомобіля та товару у ньому не здійснювалось. Натомість, у поясненнях від 05.10.2017 останній вказав, що фотографування вантажу та транспортного засобу ним здійснено на мобільний телефон, який випав у нього з рук, а тому зроблені фото не були приєднані до даних «Журналу пункту пропуску» АСМО «Інспектор» (а.с.42-52).

На противагу вказаним поясненням ОСОБА_4 у своїх поясненнях від 03.10.2017 та 06.10.2017 щодо повідомлення ОСОБА_1 про митне оформлення Вантажного автомобіля та спрацювання системи АСАУР відносно такого і прийняття відповідних рішень про нездійснення МФ зазначив, що про факт здійснення 24.09.2017 МФ щодо Вантажного автомобіля ним протягом робочої зміни відомо не було. Про вказане він дізнався лише 27.09.2017 від інших працівників. При цьому, ОСОБА_4 також вказує, що про неможливість проведення митного огляду Вантажного автомобіля йому ніхто не доповідав, будь-яких МФ він не здійснював та рішень про їх не здійснення не приймав і не давав вказівки про таке прийняття (а.с.35-41).

Такі ж самі покази начальник ВМО ОСОБА_4 надавав суду першої інстанції під час судового засідання 14.02.2018, де він брав участь в якості свідка. Як і у письмових поясненнях, що знаходяться в матеріалах справи, так і під час показів, що надавались ОСОБА_4 в судовому засіданні, останній категорично стверджує, що будь-яких вказівок ОСОБА_1 про прийняття рішень щодо нездійснення МФ за кодами « 202-1», « 210-1» та про здійснення інших МФ він не надавав, про факт митного оформлення Вантажного автомобіля 24.09.2017 йому ніхто не доповідав.

Крім того, свідок ОСОБА_6, що був на зміні разом з позивачем та ОСОБА_4 в суді першої інстанції зазначив, що про митне оформлення Вантажного автомобіля йому стало відомо 27.09.2017, чи перебував вказаний транспортний засіб на митному посту в той час коли вони заступали зміну він сказати не може, документів, що стосувались митного оформлення цього автомобіля він не бачив. Також повідомив, що у випадку спрацювання ризиків та неможливості виконати будь-яку із визначених формальностей рішення про невиконання МФ та закриття такої приймається старшим зміни, тобто керівником (а.с.191 диск).

Розбіжності, які містяться у поясненнях позивача та ОСОБА_4 щодо прийняття чи не прийняття останнім рішення про нездійснення МФ « 202-1», « 210-1» та повідомлення його ОСОБА_1 про існуючі ризики, на думку апеляційного суду викликані саме нечіткими та неточними показами ОСОБА_1, що видно із пояснень від 03.10.2017 та 05.10.2017. В одних поясненнях він зазначає, що не пам'ятає на які ризики відреагувала система при митному оформленні Вантажного автомобіля, хоча щодо виконання чи невиконання таких він надає пояснення щодо дій які виконувались по кожній із запитуваної. Вказує, що рішення про нездійснення МФ приймалось та вносилось у систему ним самим, проте з відома начальника ВМО. В інших поясненнях ОСОБА_1 посилаючись на приписи Порядку №684, чітко вказує, що рішення про невиконання МФ приймав ОСОБА_4 Більше того, в одних поясненнях позивач каже, що деякі МФ ним не здійснювались, в інших міняє свою позицію на протилежну.

Разом з тим, ОСОБА_4, як у письмових поясненнях, так і в показах зазначає, що жодних рішень по невиконанню виявлених ризиків він особисто не приймав, та не давав від свого імені вказівки про їх прийняття.

Будь-яких інших доводів в спростування слів ОСОБА_1 та ОСОБА_4 в матеріалах справи немає. Не спростовуються такі і поясненнями свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_2, що був присутній при розмові позивача з начальником ВМО 27.09.2017, коли той викликав ОСОБА_1, щодо з'ясування подій 24.09.2017.

Покликання суду першої інстанції, що ним було з'ясовано, що на митному посту «Дяково» існувала практика внесення інспекторами в «Журнал пункту пропуску» АСМО «Інспектор» прийнятих начальником рішень про зняття митних процедур, жодним чином не є тією обставиною, що дозволяє відступ від положень Порядку №684 за якими прийняття рішень щодо невиконання МФ приймається керівником або особою, що виконує його обов'язки.

Відтак, підсумовуючи наведене, апеляційний суд вважає обґрунтованими аргументи Митниці що при внесенні даних про незастосування митних процедур позивачем перевищено свої службові повноваження, оскільки ці питання віднесено виключно до компетенції керівника підрозділу митного оформлення.

Разом з тим, у справі не знайшли свого підтвердження доводи скаржника стосовно порушення, зокрема і щодо позивача, кримінального провадження по факту вчинення кримінального правопорушення за частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України за результатами початку досудового розслідування якого позивачу оголошено підозру.

Між тим, потрібно звернути увагу на те, що при митному оформленні Вантажного автомобіля ОСОБА_1 допущено і неналежне виконання інших МФ, що за результатами внесеними у АСМО «Інспектор» вважаються виконаними.

Зокрема, позивачем не підтверджена не можливість виконання МФ за кодом « 911-1» через пошкодження мобільного телефону на який, зі слів останнього, здійснювалось фотографування транспортного засобу та вантажу. Між тим, не зрозуміло чому Державним інспектором вказана МФ не здійснена за допомогою цифрового фотоапарату, який як видно із змісту Висновку був наявний на митному посту «Дяково» (а.с.64 зворот). Про наявність 24.09.2017 та справність такого технічного засобу митного контролю засвідчили також свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_6

МФ « 904-1» не могла бути виконана через відсутність на митному посту кінолога зі службовою собакою. Вказану обставину підтвердили вищезазначені свідки та позивач.

Посилання суду першої інстанції на те, що відеозапис, який наданий ОСОБА_1 суду для огляду підтверджує виконання ним митного огляду транспортного засобу, усне опитування водія, застосування технічних засобів митного контролю, а саме щупа, на думку апеляційного суду є щонайменше безпідставними.

Потрібно вказати, що із цього відеозапису неможливо встановити та побачити, який саме транспортний засіб оглядають митники. Ним не зафіксовано жодних характеристик Вантажного автомобіля (номерного знака, марки, товару) за допомогою яких можна стверджувати, що це саме він. Так, на ньому видно, що особа в формі здійснює проколи щупом по вантажу, однак який це саме вантаж та чи ці проколи зроблені саме позивачем встановити не можливо. Не зафіксовано ним і те, що кимось із присутніх на відео осіб проведено опитування водія, якого там не можна розпізнати та ідентифікувати (а.с.120).

Крім цього, виконання МФ « 210-1» (проведення митного огляду транспортного засобу) мала би супроводжуватись складанням митного акта огляду, який як стверджує Митниця не складався ОСОБА_1, а той що наявний на митному посту був сфальсифікований останнім, про що позивач, зі слів ОСОБА_4 повідомив йому особисто.

Дисциплінарною комісією під час проведення дисциплінарного провадження з'ясовано, що у функціональному модулі «Акти митного огляду» АСМО «Інспектор» відсутня інформація про наявність відповідного акта митного огляду на Вантажний автомобіль, а тому суд апеляційної інстанції ставить під сумнів твердження ОСОБА_1 про складання ним акта митного огляду автомобіля, що зазначені у поясненнях від 03.10.2017, 05.10.2017 (а.с.65 зворот).

Таким чином, встановлено, що здійснюючи митне оформлення Вантажного автомобіля шляхом прийняття рішення про невиконання МФ « 202-1», « 210-1», « 401-1» позивачем допущено перевищення службових повноважень, яке не містить складу злочину або адміністративного правопорушення, а також створено ситуацію за якої інші МФ « 911-1», « 901-1», « 904-1», що у АСМО «Інспектор» відображені як виконані, хоча насправді результати про їх виконання внесенні Державним інспектором шляхом допущення механічної помилки або як підтверджено сторонами та матеріалами справи не виконувались або не могли бути виконані внаслідок дії об'єктивних на те обставин.

Відповідно до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, враховуючи вимоги статтей 65, 66, 87 Закону №889-VIII, положення пунктів 6 та 10 Порядку №684, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що висновки Дисциплінарної комісії та доводи апелянта, встановлені апеляційним судом обставини справи повністю спростовують доводи суду першої інстанції викладені в оскаржуваному рішенні щодо відсутності в діях позивача дисциплінарного проступку передбаченого пунктом 7 частини 2 статті 65 Закону №889-VIII, а тому апеляційна скарга Митниці підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Закарпатської митниці ДФС задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2018 року скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В. Я. Качмар судді О. М. Гінда В. В. Ніколін Повний текст виготовлений 14 травня 2018 року.