Рішення № 73953826, 03.05.2018, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

___________

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, веб-сайт: http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" травня 2018 р. м. Житомир Справа № 906/619/17

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кудряшової Ю.В.

секретар судового засідання: Голюк Л.А.

за участю представників сторін:

від позивача: не прибув;

від відповідача: Побережець О.П. - довіреність за вих. №08/7079 від 23.04.2018.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Фізичної особи-підприємця Бойко Віктора Валерійовича

до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

про визнання недійсним рішення комісії, оформленого протоколом №190 від 28.04.2017р

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією ПрАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", оформленого протоколом №190 від 28.04.2017.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 26.09.2017 призначено по справі №906/619/17 судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса (61177,м. Харків вул. Золочівська, 8-а).

На вирішення судової експертизи поставлено такі питання:

"1. Чи було втручання в лічильний механізм (для зміни показів) у випадку механічного різання лічильника НІК 2303 АРК1 №0051455, виявленого у висновку за результатами експертного електротехнічного дослідження №2487/2488/16-21 від 24.10.2016?

2. Чи можливе фізичне роз'єднання корпусу лічильника без залишення видимих ознак магнітних пошкоджень?"

На час проведення експертизи провадження у справі №906/619/17 зупинено.

15.12.2017 набрав чинності Закон України від 03.10.2017 №2147-19 "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів".

Відповідно до п.п. 9 пункту 1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суд враховує, що з моменту винесення судом ухвали про порушення провадження у справі від 18.07.2017 за діючим на той час ГПК України, розгляд справи розпочався за правилами позовного провадження та з 05.09.2017 зі стадії розгляду справи по суті.

У частині 3 статті 3 чинного ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

З врахуванням викладеного, та приписів ст. 247 ГПК України, справа підлягає розгляду у загальному позовному провадженні зі стадії розгляду справи по суті (гл. 6 Кодексу).

Процесуальний строк розгляду справу обраховується в порядку ч. 2 ст. 195, ч. 3 ст. 201 чинного ГПК України - 30 днів з моменту постановлення цієї ухвали.

22.03.2018 до суду надійшов висновок комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи №18898/18899 від 28.03.2018.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 30.03.2018 провадження у справі №906/619/18 поновлено та призначено до розгляду.

Позивач в судове засідання не з'явився та уповноваженого представника не направив, хоч про час та місце розгляду справи повідомлявся судом завчасно, на підтвердження чого в матеріалах справи міститься копія реєстру на відправлення рекомендованої з повідомленням кореспонденції за 23.04.2018.

Відповідно до п. 11 листа №01-8/123 від 15.03.2007 Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році» до повноважень господарських судів не віднесено встановлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Пунктом 3.9.1 Постанови №18 від 26.12.2011 Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» визначено, якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Доказом такого повідомлення в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта» щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду.

Також слід зазначити, що відповідно до ст. 42 ГПК України прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони.

Разом з цим, нормою ст. 43 ГПК України визначає, що сторони зобов'язані добросовісно користуватись належними їй процесуальними правами.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 р. N 475/97-ВР, гарантовано кожній фізичній або юридичній особі право на розгляд судом протягом розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, у якій вона є стороною.

При оцінці розумності строку розгляду спору суд керується положеннями ч. 1 ст. 195 ГПК України та враховує, що тридцятиденний строк розгляду справи по суті спливає.

Крім того слід зазначити, що Європейський суд з прав людини наголошує у своїх рішеннях, що позивач як сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов'язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватись належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов'язки.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просив відмовити в його задоволенні.

В обґрунтування заперечень позивач зазначив, що акт про порушення ПКЕЕ від 01.09.2016 № 017309 є правомірним, що підтверджується висновком експертизи КНДІСЕ від 24.10.2016 № 2487/2488/16-21. Факт втручання в роботу лічильника вважає доведеним.

Також 03.05.2018 до суду подано клопотання про заміну назви позивача в Приватного акціонерного товариства «Житомиробленерго» на Акціонерне товариство «Житомиробленерго».

Розглянувши заяву суд зазначає, що зміна найменування товариства не є його перетворенням, а отже і не є реорганізацією юридичної особи. Враховуючи наведені обставини, відсутні підстави для здійснення процесуального правонаступництва шляхом заміни позивача як сторони в провадженні. Проте, назву позивача в подальшому слід зазначати з урахуванням вказаних змін, тобто - Акціонерне товариство "Житомиробленерго".

Неявка позивача в судове засідання, на думку суду, не перешкоджає розгляду справи, тому суд прийшов до висновку, що даний спір слід розглянути за наявними в ній матеріалами.

Заслухавши пояснення представника відповідача та дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 10.12.2010 між Фізичною особою-підприємцем Бойко Віктором Валерійовичем (споживач/позивач) та Коростишівським РЕМ, який діє за дорученням ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" (постачальник/відповідач) укладено договір №188 про постачання електричної енергії (а.с. 13-17), за умовами якого, постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Клас напруги споживача визначається рівнем напруги на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача. При декількох вводах клас напруги споживача встановлюється в кожній точці обліку в залежності від рівня напруги на межі балансової належності електромереж (п.1 Договору).

Пунктом 2 Договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до п.п. 2.2.3 Договору споживач зобов'язаний своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України.

Згідно п.п. 4.2.6 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 18.12.2008 №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

У відповідності до умов п.п. 4.2.7 Договору відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені (4.2.10 Договору).

Відповідно до п. 4.4 Договору в разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Цей договір укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією зі сторін про відмову від цього договору або його перегляд (п. 10.1 Договору).

01.09.2016 року працівниками ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" за місцем проведення господарської діяльності позивач - цех по обробці граніту, який розташовано по вуд.Різдвяній, 93 в м. Коростишеві, було здійснено перевірку дотримання Правил користування електричною енергією. За наслідками проведеної перевірки складено акт №017309 від 01.09.2016 (а.с. 25-26) про порушення ПКЕЕ позивачем п.п. 10.2.26 Правил користування електричною енергією.

Електролічильника типу НІК 2303 АРК-1 № 0051455 було знято та направлено на експертизу.

У відповідності до п. 6.42 ПКЕЕ призначено засідання комісія з розгляду акту порушення ПКЕЕ № 017309 на 14.09.2016, про що вказано в самому акті.

Відповідно до акту №504/09 від 22.09.2016 (а.с. 27) лічильник НІК 2303 АРК-1 № 0051455 направлено до Київського НДІСЕ для дослідження цілісності корпусу та наявності факту втручання в роботу.

В послідуючому електролічильник типу НІК 2303 АРК-1 № 0051455 був направлений відповідачем на експертне дослідження до Вінницького відділення Київського НДІСЕ, за результатами якого складено висновок №2487/2488/16-21 від 24.10.2016, яким встановлено, що:

- в місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Наявність залишків речовини подібної до клею свідчить про стороннє втручання в корпус лічильника.

- в елементну електронну (електричну) схиму лічильника внесені зміни у вигляді встановлення (припаювання) непередбачених штатним виконанням схеми, струмопровідних перемичок, що призведе до шунтування частини елементної електронної (електричної) схеми лічильника НІК 2303 АРК-1, зав. №0051455, та відповідно спрямовано на не штатне обчислення показників спожитої електричної енергії.

28.04.2017 комісією з розгляду актів про порушення ПКЕЕ був розглянутий акт порушення № 017309 від 01.09.2016 за участю позивача.

За результатами розгляду акту №017309 та згідно п.п. 2.5 Методики, по потужності, обчисленій виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акту про порушення ПКЕЕ струмоприймачів, з дня останньої технічної перевірки із застосування коефіцієнта 0.5, був визначений обсяг недоврахованої електричної енергії в сумі 199863,17 грн.

Пунктом 6 протоколу №190 від 28.04.2017 передбачено, що споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Скориставшись своїм правом на оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, позивач звернувся з позовом до суду про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" про донарахування ФОП Бойко В.В. вартості електроенергії в сумі 199863,18 грн., яке оформлене протоколом №190 від 28.04.2017.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши пояснення учасників судового процесу, господарський суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, враховуючи наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.14 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

За змістом ч. 1 ст. 277 Господарського кодексу України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Споживачами є суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують електричну енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю (ст. 1 Закону України "Про електроенергетику").

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", пункту 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 (далі - ПКЕЕ) споживання електроенергії можливе лише на підставі договору із енергопостачальником.

Частинами 3, 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Згідно ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

Відповідно до п. 1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України №28 від 31.07.1996 (далі - ПКЕЕ), ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору (п. 3.2. ПКЕЕ).

За змістом п. 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до розділу 10 ПКЕЕ споживач зобов'язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

Зокрема, підпунктом 26) пункту 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. У разі відмови споживача підписати акт у ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше, ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Таким чином, за змістом норм пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ акт про порушення ПКЕЕ за своєю правовою природою є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недораховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

Аналогічна правова позиція викладена і в постанові Вищого господарського суду України від 01.11.2016 у справі №906/257/16.

Як зазначалося раніше, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 26.09.2017 призначено по справі №906/619/17 судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса (61177, м. Харків вул. Золочівська, 8-а).

На вирішення судової експертизи поставлено такі питання:

"1. Чи було втручання в лічильний механізм (для зміни показів) у випадку механічного різання лічильника НІК 2303 АРК1 №0051455, виявленого у висновку за результатами експертного електротехнічного дослідження №2487/2488/16-21 від 24.10.2016?

2. Чи можливе фізичне роз'єднання корпусу лічильника без залишення видимих ознак магнітних пошкоджень?".

22.03.2018 від Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса до суду надійшов висновок комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи №18898/18899 від 28.03.2018. відповідно до якого:

- в елементну електронну (електричну) схему досліджуваного приладу обліку електричної енергії НІК 2303 АРК1, зав. №0051455 внесені зміни у вигляді встановлення (припаювання) струмопровідних перемичок, що може бути заводським налагодженням лічильника або ймовірним втручанням в його роботу для зміни показників спожитої енергії лічильника. Досліджуваний електролічильник НІК 2303 АРК1 №0051455 враховує спожиту електроенергію у своєму класі точності та знаходиться у працездатному стані.

Крім цього, суд вважає за необхідне зазначити, що в розділі "Дослідження" експертом зазначено наступне:

"Дослідженням встановлено, що магнітна суспензія індикаторів впливу магнітного поля «МагнеТ» ПАТЖОЕ № М9144889 (фото 8,11,12 фототаблиці до висновку) та ПАТ ЖОЕ № М9144887 (фото 7, 10 фототаблиці до висновку) знаходиться у непошкодженому стані, що свідчить про відсутність впливу магнітного поля на лічильник НІК 2303 АРК1 зав. № 0051455 для зміни його показів.

Конструктивні особливості лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1, заводський номер №0051455 виключають доступ до електронної плати та вимірювальних компонентів лічильника без пошкоджень корпусу (цоколю та кожуху) і заводських пломб. Відповідно наданого листа TOB «HІК-ЕЛЕКТРОНІКА» за вих. №19413 від 21.12.2017 (а.с. 104) за підписом заступника директора з технічних питань TOB «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА», з'єднання кожуху та цоколя виконувалося шляхом склеювання та за допомогою гвинтів, які мають бути опломбовані заводськими пломбами та пломбами державного повірника. Викручування гвинтів приведе до порушення пломб.

Тобто, доступ до внутрішніх частин лічильника НІК 2303 АРК1, заводський номер № 0051455 та втручання в його роботу для зміни показів (за винятком впливу магнітного поля тощо) можливий тільки у випадку роз'єднання кожуху і цоколя (або часткового їх руйнування)."

Також експерт зауважив, що проведеного експериментального дослідження встановленої, що наданий на дослідження електролічильник НІК 2303 АРК1 №0051455 враховує спожиту електроенергію у своєму класі точності та знаходиться у працездатному стані.

Відповідно до ст. 79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В матеріалах справи також міститься копія висновку Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного трасологічного та електротехнічного дослідження №2487/2488/16-21 від 24.10.2016 (а.с. 28-42), згідно якого позивач вважає доведеним факт порушення позивачем п. 10.2.26 ПКЕЕ, а саме пошкодження цілісності корпусу електролічильника. Саме на підставі цього доказу відповідачем нараховано до сплати позивачу обсяг та вартість необлікованої електричної енергії в сумі 199863,17 грн.

Даний висновок Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного трасологічного та електротехнічного дослідження №2487/2488/16-21 від 24.10.2016 (а.с. 28-42) суд оцінює критично з наступних підстав.

У розділі "Дослідження" висновку Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2487/2488/16-21 від 24.10.2016, зокрема, зазначено, що кришка оптопору, прозорий кожух в місцях знаходження технологічних пломбувальних скобок для пломбувального матеріалу не ушкоджені, індикатор впливу магнітного поля "МагнеТ" ПАТ ЖОЕ № 9144889 (на цоколі з лівого боку) знаходиться в неспрацьованому стані, сегменти не ушкоджені. Також індикатор впливу магнітного поля "МагнеТ" ПАТ ЖОЕ № 9144887. що знаходиться з верхнього боку на прозорій частині кожуха, знаходиться в неспрацьованому стані, сегменти не ушкоджені. Індикатори магнітного поля «МагнеТ» (аналогічно для двох індикаторів встановлених на лічильнику) червоного кольору, розміром 25 х 60 мм. По обом повздовжнім сторонам знаходиться напис «Увага! Опломбовано». Посередині ( знаходиться прозора частина діаметром 12 мм, в якій знаходяться 4 сегмента чорного кольору з індикаторною суспензією. Під прозорою частиною з сегментами спостерігаються літері «ПАТ ЖОЕ». Структура, 4-х індикаторних сегментів не ушкоджена. Індикатори не деформовані (див. Ілюстрації 2,3).

При огляді експертом свинцевої пломби та кріпильного гвинта слідів пошкоджень не виявлено.

Водночас у висновку Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2487/2488/16-21 від 24.10.2016 зазначено, що в місці сполучення цоколя та прозорого кожуха наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Наявність залишків речовини, подібної до клею, свідчить про стороннє втручання в корпус лічильника.

Проте, з письмової відповіді ТОВ "Нік-Електроніка" №194/13 від 21.12.2017 (а.с. 104) згідно ухвали суду у справі №906/619/17 від 26.09.2017 повідомлено, що з'єднання прозорої частини корпусу (кожуху) і непрозорої частини корпусу (цоколя) електролічильника 2010 року випуску виконувалось шляхом склеювання. Для запобігання несанкціонованого втручання в роботу лічильника НІК 2303 АРК1 цоколь та кожух лічильника були склеєні, а також з'єднані за допомогою гвинтів, викручування яких порушить заводські пломби чи пломби державного повірника.

Таким чином, експертом висловлене п р и п у щ е н н я стосовно того, що залишки речовини, подібної до клею свідчать про стороннє втручання в корпус лічильника, а не встановлено факт порушення цілісності засобу обліку речовиною, яка не використовується заводом-виробником.

Також у висновку Вінницького відділення КНДСІЕ за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №2487/2488/16-21 від 24.10.2016 вказано, що пломби, що були встановлені на лічильнику електричної енергії НІК 2303 АРК1, зав.№0051455, втручанню та перепломбуванню не піддавалися.

Судом критично оцінюється висновок експерта в частині твердження про внесення змін в елементну електронну (електричну) схему лічильника у вигляді встановлення (припаювання) непередбачених штатним виконанням схеми, струмопровідних перемичок, що призведе до шунтування частини елементної електронної (електричної) схеми лічильника НІК 2303 АРК1, зав.№0051455, та відповідно спрямовано на не штатне обчислення показників спожитої електричної енергії, з огляду на наступне.

Разом з цим, як зазначалося раніше, висновком комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи №18898/18899 від 28.02.2018 (а.с.116-133) Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса експерти не виключали можливості, що внесення таких змін в елементну (електронну) схему електролічильника НІК 2303 АРК1, зав. №0051455 шляхом припаювання струмопровідних перемичок може бути і заводським налагодження. Водночас експертами з'ясовано, що досліджуваний прилад враховує спожиту електроенергію у своєму класу точності та знаходиться у працездатному стані.

За таких обставин, господарський суд вважає, що висновок Вінницького відділення КНДСІЕ №2487/2488/16-21 від 24.10.2016 не може свідчити про встановлений факт порушення позивачем ПКЕЕ станом на день складання акту про порушення №017309 від 01.09.2016, який, у тому числі, був підставою прийняття оспорюваного рішення, оформленого протоколом №190 від 28.04.2017.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги обґрунтовані, заявлені у відповідності до вимог чинного законодавства, підтверджуються належними доказами, які є в матеріалах справи, та підлягають задоволенню.

На підставі ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією Коростишівського району електричних мереж Акціонерного товариства "Житомиробленерго", оформленого протоколом №190 від 28.04.2017 про нарахування фізичній особі-підприємцю Бойко Віктору Валерійовичу не облікованої електричної енергії обсягом 101681 кВт/год вартістю 199863 грн. 17 коп.

3. Стягнути з Акціонерного товариства ""Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8, код 22048622)

- на користь фізичної особи-підприємця Бойко Віктора Валерійовича (АДРЕСА_1, ід. код НОМЕР_1) 1600,00 грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 14.05.18

Суддя Кудряшова Ю.В.

Віддрукувати:

1 - в справу;

2.3 - сторонам (рек. з повід.)