Вирок № 73925822, 11.05.2018, Київський районний суд м. Одеси

Справа № 521/717/18

Провадження № 1-кп/520/663/18

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.05.2018 року Київський районний суд м. Одеси у складі:

Головуючого - судді Коротаєвої Н.О.,

за участю секретаря Кондрашевої К.С.,

прокурора Стафіка Р.Т.,

захисника Калашнікової Т.В., Іванової П.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі кримінальне провадження, що внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 42017162020000033 від 07.06.2017 року відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Мелітополь, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, інваліда ІІ групи, який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Обвинувачений ОСОБА_3 відповідно до наказу №213К з 01.03.2017 по 25.09.2017, будучи службовою особою, виконував обов'язки головного спеціаліста відділу контролю та моніторингу за станом території району Київської районної адміністрації Одеської міської ради.

Так, наприкінці травня 2017 року (більш точна дата не встановлена) обвинувачений ОСОБА_3 відвідав торгівельний лоток, розташований за адресою: АДРЕСА_2, та виявив порушення правил благоустрою міста Одеси та відсутність дозвільних документів на розміщення та торгівлю, що є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності власника лотку. В той же день, обвинувачений ОСОБА_3 в телефонному режимі домовився про зустріч з власником торгівельного лотку ОСОБА_4, повідомивши про вив'ялені правопорушення та про необхідність демонтажу лотку та складання адміністративного протоколу.

В подальшому, в період часу з кінця травня 2017 року по 13.09.2017 року ОСОБА_3 неодноразово зустрічався з ОСОБА_4, на прохання останнього, у різних місцях Київського району м. Одеси, в ході яких отримував від ОСОБА_3 консультації щодо належного оформлення необхідних документів, пов'язаних з узаконенням його торгівельної діяльності. При цьому ОСОБА_4 зазначав у розмовах ОСОБА_3 , що у зв'язку з тим, що лоток, в якому здійснюється торгівельна діяльність, є сезонним закладом, який працює лише у літній період, тому наприкінці літнього сезону 2017 року ОСОБА_4 віддячить його за надані консультації, на що ОСОБА_3 не заперечував.

13.09.2017 року, знаходячись у приміщенні кафе «Зимняя вишня», яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 3, зустрівшись з ОСОБА_4, обвинувачений ОСОБА_3, за не вжиття заходів щодо складання адміністративного протоколу та демонтажу торгівельного лотку за адресою: АДРЕСА_2, що належить ФОП ОСОБА_4, а також за не створення перешкод у діяльності лотку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 з дозвільними документами, отримав від ОСОБА_4, неправомірну винагороду у розмірі 3 000 грн., як подяку за не складання адміністративного протоколу та не створення перешкод у діяльності лотку за вказаною адресою, досягнувши при цьому між собою відповідної домовленості щодо суми винагороди.

Отриманими від ОСОБА_4 в якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 3 000 грн. обвинувачений ОСОБА_3 мав намір в подальшому розпорядитися ними на власний розсуд, проте він був затриманий на місці вчинення злочину співробітниками поліції.

Неправомірні дії обвинуваченого ОСОБА_3 орган досудового слідства кваліфікував за ч.3 ст. 368 КК України за ознаками - одержання службовою особою неправомірної вигоди, для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав частково, а саме: він визнав факт отримання ним неправомірної винагороди у розмірі 3 000 грн. від ОСОБА_4, однак заперечував факт її вимагання. Наприкінці травня 2017 року він виявив порушення правил благоустрою міста Одеси та відсутність дозвільних документів по торгівельного лотку за адресою: АДРЕСА_2, що належить ОСОБА_4, але не склав протокол про адміністративне правопорушення, про що повідомив ОСОБА_4 Він дійсно неодноразово зустрічався з ОСОБА_4 за ініціативою останнього в 2017 році та консультував його про документацію, яка необхідна для отримання дозволу на розміщення торгівельних лотків на території району, та повідомив його що спочатку необхідно зареєструватися як ФОП. Потім в ході розмов ОСОБА_4 сказав йому, що віддячить за допомогу та консультації щодо його діяльності і він не заперечував проти цього. 13.09.2017 року вони зустрілись з ОСОБА_4 в кафе «Зимняя вишня», де ОСОБА_4 сам йому запропонував віддячити його за консультації, після чого вони домовились, що обох влаштує сума подяки у розмірі 3 000 грн. ОСОБА_4 передав йому 3 000 грн. Він, ОСОБА_3, при цьому не висловлював вимоги про передачу грошових коштів, не погрожував у будь-якій формі ОСОБА_5 та його бізнесу, не створював жодних умов для отримання винагороди від ОСОБА_4 Кошти брав за консультації і грошові кошти у ОСОБА_4 не вимагав. Шкодує за свою поведінку і просить суворо його не карати, бо вважає, що він надавав ОСОБА_4 консультації, які не були пов'язані з його службовою діяльністю.

Вина обвинуваченого ОСОБА_3 в отримані неправомірної вигоди доведена наступними доказами:

- показами свідка ОСОБА_4, який у судовому засіданні пояснив, що в кінці весни 2017 року у нього на території Київського району м. Одеси знаходилася торгівельна точка без документів. Через деякий час йому повідомив реалізатор, що необхідно зателефонувати по телефону, щоб не закрили лоток. Він зателефонував та зустрівся з обвинуваченим, який повідомив що необхідно відкрити ФОП, та отримати дозвіл, поки будуть оформлювати документи лоток не закриють. Після розмови з ОСОБА_3 він зареєструвався як ФОП. Він ОСОБА_3 пояснив, що йому постійно відмовляли у відкритті торговельних точок, тоді ОСОБА_3 обіцяв допомогти, але не уточнював яким чином допоможе. Він, ОСОБА_4, відкрив торгівельну точку на вул. Вільямса. Обвинувачений попереджав його коли треба зняти точку, у зв'язку з тим, що буде перевірка. ОСОБА_3 йому погрожував, що закриють точку у зв'язку з тим, що немає відповідних дозвільних документів. За допомогу у погодженні документів на точку він обвинуваченому не платив. Вважає, що вимагання коштів з боку обвинуваченого полягало в тому, що він міг закрити його точку, якщо він не сплатить кошти. Він сам був ініціатором зустрічі з ОСОБА_3, зателефонував йому та домовився зустрітись в кафе «Зимняя вишня», де передав йому 3000 грн. При цьому вони дійшли домовленості між собою, що обох влаштує сума подяки у розмірі 3 000 грн. Проте ОСОБА_5 зазначив, що в повній мірі розуміє, що його торгівельна діяльність була незаконною, яка могла бути закрита у зв'язку з відсутністю належних дозвільних документів, і вважав законним у зв'язку з цим складання адміністративного протоколу.

- показами свідка ОСОБА_6, який у судовому засіданні пояснив, що до нього та ОСОБА_7 звернулися поліцейські та запропонували бути понятими при проведенні слідчих дій з ОСОБА_3., на що він погодився. Вони підійшли коли у ОСОБА_3 в кафе «Зимняя вишня» доставали грошові купюри з карману та робили змиви з рук. На руках були сліди. Поліцейські їм сказали, що особа вимагає гроші у ФОП. Також в його присутності в УБЕП на вул. Осіпова в м. Одесі, помічали купюри та складали протоколи, йому читали зміст протоколів;

- показами свідка ОСОБА_7, який в судовому засіданні пояснив, що йому та його приятелю співробітники поліції запропонували бути понятими, на що він погодився. Вони були на вулиці Осипова в м. Одесі, де був ОСОБА_4, їм показали 3 000 грн., які потім вручили останньому, оформили протоколи, які він підписав. Потім з Осіпова вони поїхали на зустріч в кафе «Зимняя вишня». Він був присутній коли з карману джинсів ОСОБА_3 достали грошові кошти, які перерахували та просвітили руки обвинуваченому, вони світилися. Потім гроші запакувати в пакет, він підписав документи;

- показами свідка ОСОБА_8, який в судовому засіданні пояснив, що обвинувачений ОСОБА_3 виконував обов'язки головного спеціалісту відділу контролю та моніторингу за станом території Київського району м. Одеси та підпорядковувався йому. Вся кореспонденція надходить до відділу від заявників, реєструється в канцелярії і він потім обирає виконавців. В журналі вхідної кореспонденції вписується звернення громадян та ФОП, помітка в журналі «закрито» означає, що заяви відпрацьовані в строки та закрита. Він вивчає матеріали, які надаються до канцелярії, на місце він не виїжджає. Після вивчення заяв він готує проект рішення, потім віддає на підпис керівнику. Він не доручає свої обов'язки працівникам відділу моніторингу та контролю. ОСОБА_3 його обов'язки ніколи не виконував. Він сам займався заявами, зареєстрованими за №625,№627,№666,№667,№668, обвинувачений ними не міг займатися, тому що в обов'язки ОСОБА_3 розгляд питань щодо узгодження місць торгівлі не входить. ОСОБА_3 до нього ніколи не звертався з приводу цих заяв. З п'яти об'єктів по заявам ОСОБА_4 один або два було узгоджено, але йому не відомо чи були укладені договори про розміщення об'єктів торгівлі;

- витягом з ЄРДР №42017162020000033 від 07.06.2017 року;

- заявою ОСОБА_4 про прийняття заходів до старшого спеціалісту відділу контролю та моніторингу за станом території району Київської районної адміністрації ОСОБА_3 у зв'язку з його неправомірними діями відносно заявника;

- ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 12.06.2017 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме: аудіо - відео контроль відносно ОСОБА_3 за місцем її фактичного перебування строком на два місяці, тобто до 11.08.2017 року;

- ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 12.09.2017 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме: аудіо - відео контроль відносно ОСОБА_3 за місцем її фактичного перебування строком на два місяці, тобто до 12.11.2017 року;

- постановою про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, контролю за вчиненням злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів від 12.09.2017 року;

- протоколом добровільної видачі грошових коштів, що використовуються під час проведення слідчих дій від 13.09.2017 року;

- протоколом огляду та вручення грошових коштів від 13.09.2017 року;

- протоколом про ідентифікацію засобів, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13.09.2017 року;

- протоколом освідування особи від 13.09.2017 року;

- копією журналу реєстрації вхідної кореспонденції відділу ЖКГ та благоустрою за період з 21.11.2016 року по 15.07.2017 року, з якого вбачається, що ОСОБА_4 неодноразово звертався з заявами до відділу ЖКГ та благоустрою ;

- копією трудового договору №19 -Дк від 28.02.2017 року, з якого вбачається, що ОСОБА_3 призначений для виконання обов'язків головного спеціаліста відділу контролю та моніторингу за станом території району Київської районної адміністрації Одеської міської ради на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_9 ;

- копією розпорядження про призначення ОСОБА_3 для виконання обов'язків головного спеціаліста відділу контролю та моніторингу за станом території району Київської районної адміністрації Одеської міської ради;

- копією положень про відділ контролю та моніторингу за станом території району Київської районної адміністрації Одеської міської ради №126 від 15.03.2017 року;

- протоколом огляду місця події від 13.09.2017 року, з якого вбачається, що на час огляду літнього майданчику кафе «Зимняя вишня», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Ак.Королева, 3, 13.09.2017 року за столом №3 знаходився ОСОБА_3 який пояснив, що він отримав грошові кошти від ОСОБА_4, після чого від достав з карману грошові кошти у розмірі 3 000 грн., які були у присутності понятих покладених в прозорий пакет, скріплені контрольною стрічкою з підписами понятих та ОСОБА_3, також були проведено змиви з рук ОСОБА_3 , які були запаковані в пакет та скріплені стрічкою, поставлені підписи понятих та ОСОБА_3;

- листом в.о. заступника голови Київської районної адміністрації № 250/01-35 від 09.06.2017 року, з якого вбачається, що за результатами розгляду заяви ФОП ОСОБА_4 Київська районна адміністрація дійшла висновку про відмову ОСОБА_4 у розміщені ЕВТ за адресою: АДРЕСА_2

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 21.09.2017 року, з якого вбачається, що 12.09.2017 року була здійснена зустріч між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на вулиці Ак. Корольова, 3 в м. Одесі, де відбулася розмова між ОСОБА_4 та ОСОБА_3, про зустріч 13.09.2017 року;

- протоколом про результати проведення аудіо та відео контролю за особою від 29.08.2017 року, з якого вбачається, що на носію MSD №642 Т., зафіксовані розмови між ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які відбувалися 14.06.2017 року, 23.06.2017 року,27.07.2017 року, щодо розташування об'єктів торгівлі по вул. Левітана, відповідно до яких ОСОБА_3 роз'яснював ОСОБА_4 які необхідні офіційні документи для розміщення торгівельних лотків в Київському районі м. Одеси;

- протоколом про результати проведення аудіо та відео контролю за особою від 18.09.2017 року, з якого вбачається, що була зафіксована розмова 12.09.2017 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за адресою: м. Одеса, вул. Ак.Корольова, 3, в ході якої ОСОБА_3 висловлювалася думка про те, що ОСОБА_4 сам має вирішувати потрібно віддячувати його чи ні, зауважив при цьому, що якщо ОСОБА_4 вважає, що не потрібно віддячувати, то нехай не віддячує;

- протоколом про результати проведення аудіо та відео контролю за особою від 18.09.2017 року, з якого вбачається, що була зафіксована розмова між ОСОБА_3 та ОСОБА_4, яка відбувалася 13.09.2017 року о 14 годині 12 хвилин за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 3, з якої вбачається, що ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_3 йому віддячити за допомогу. В ході бесіди між ними, вони прийшли до розміру подяки, яка влаштовувала обох, а саме: ОСОБА_4 в якості подяки запропонував ОСОБА_3 грошові кошти у розмірі 3 000 грн., на які ОСОБА_3 погодився і ОСОБА_4 їх йому надав;

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 13.09.2017 року, з якої вбачається, що 13.09.2017 року о 17 годині 20 хвилин було затримано ОСОБА_3 ;

- протоколом огляду предмету від 20.12.2017 року, згідно якому було оглянуто запаковані експертні пакети з місця затримання ОСОБА_3 ;

- протоколом огляду предмету від 20.12.2017 року, згідно якого було оглянуто копію журналу реєстрації вхідної кореспонденції загального відділу ЖКГ та благоустрою, де зафіксовані заяви ОСОБА_4 ;

- постановою про визнання оглянутого предмета речовим доказом та долучення його до матеріалів досудового розслідування від 28.12.2017 року, з якої вбачається, що паперовий пакет, в якому знаходиться експериментальні зразки спеціальної барвінкової речовини - два металевих фрагменти, в які вставлені дві полімерні трубочки, два полімерних ковпачка та полімерна кулька з нашаруванням білої речовини, ватний тампон із змивами з правої руки ОСОБА_3, ватний тампон із змивами з лівої руки ОСОБА_3, грошові кошти в сумі 3 000 грн. номіналом по 200 гривень кожна, брюки - джинси синього кольору з прорізями на обох штанах з маркуванням на задній лівої кишені з металевою биркою з написом «Antony Morato», мобільний телефон «Samsung Duos» чорного кольору ІМЕІ 1: 1: НОМЕР_2 ІМЕІ 2: НОМЕР_3 визнано речовими доказами у кримінальному проваджені № 42017162020000033 від 07.06.2017 року;

- висновком експерта № 2340-Х/420-П від 15.11.2017 року, з фото таблицею, з якого вбачається, що на лицьовій та зворотній сторонах 15 купюр НБ України номіналом по 200 гривень з серійними номерами КУ 0234997, ЕЩ 7616116, СЄ 3424200, УЄ 2340677, УЛ 1009754, УЖ 3614890, ЄЕ 8484543, УН 0385342, ЗЕ 6029411, МА 3432370, ЗГ 7329939, ТЄ 1719111, ЕЕ 1148980, ПГ 6026462, ЄЄ 5799534, виявлена спеціальна хімічна речовина - люмінофор, яка має люмінесценцію жовтого кольору. На зворотній стороні 15 купюр НБУ України номіналом по 200 грн., в правій верхній частині, є напис «К», виконаний спеціальною хімічною речовиною - люмінофором, який має люмінесценцію блакитного кольору. Зазначена хімічна речовина, по своїм фізико - хімічним властивостям має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яку було виявлено на двох фрагментах вати зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_3 На внутрішній частині переднього лівого врізаного кармана штанів які належать ОСОБА_3, виявлена спеціальна хімічна речовина -люмінофор, яка має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною виявленою на 15 купюрах НБУ України номіналом 200 грн.;

- протоколом огляду предмету від 20.09.2017 року, з фото таблицею, згідно якому було проведено огляд мобільного телефону «Samsung Duos» чорного кольору;

- постановою про визнання оглянутого предмета речовим доказом та доручення його до матеріалів досудового розслідування від 20.09.2017 року, згідно якому мобільний телефон «Samsung Duos» чорного кольору ІМЕІ 1: 1: НОМЕР_2 ІМЕІ 2: НОМЕР_3 визнаний речовим доказом у кримінальному проваджені № 42017162020000033 від 07.06.2017 року;

- прослуханим в судовому засіданні звукозапису розмов між ОСОБА_4 та ОСОБА_3, з яких вбачається, що останній неодноразово консультував ОСОБА_4 щодо подачі заяв на відкриття нових торгівельних об'єктів ;

- інформацією про телефоні розмови, що зафіксовані між ОСОБА_3 та ОСОБА_4, з якою вбачається, що саме останній в період з 01.05.2017 року по 13.09.2017 року неодноразово, а саме 49 разів, дзвонив ОСОБА_3, проте як ОСОБА_3 тільки відповідав на дзвінки ОСОБА_4 декілька разів.

Суд вважає неслушними пояснення обвинувачення ОСОБА_3 що він не є службовою особою і не відповідає згідно ст.368 КК України, оскільки згідно примітки ст.364 КК України службовими особами відповідно до ст.368 КК України є особи, які постійно, тимчасово, чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно або тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-розпорядчих функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, тобто обвинувачений ОСОБА_3 безперечно на час вчинення злочину являвся службовою особою, та має нести відповідальність відповідно до приписів ст.368 КК України.

Також, суд вважає неслушними і не приймає до уваги доводи захисту щодо визнання недопустимими ряду доказів, а саме: електронний носій інформації з аудіо - відеозаписом слідчої дії micro carta, яка надана у якості додатку до протоколу огляду місця події, на якій технічні характеристики відсутні, протокол освідування особи ОСОБА_3 від 13.09.2017 року, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13.09.2017 року, протокол добровільної видачі грошових коштів, що використовувались під час проведення слідчих дій від 13.09.2017 року за участю ОСОБА_4, протокол огляду та вручення грошових коштів від 13.09.2017 року за участю ОСОБА_4 з додатком до протоколу у вигляді ксерокопії грошових коштів, протокол про ідентифікацію засобів, що застосовуються при проведенні НСРД від 13.09.2017 року з додатком у вигляді зразків спеціального люмінесцентного фломастера, ксерокопії грошових коштів, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.09.2017 року, висновок експерта №2340-Х/420-П від 15.11.2017 року, протокол огляду предмету від 20.12.2017 року, постанова про визнання оглянутого предмету речовим доказом та доручення його до матеріалів досудового розслідування від 28.12.2017 року, речові докази - грошові кошти в сумі 3 000 грн., змиви з долонь ОСОБА_3, зразки люмінофорного засобу, спеціального фломастера, штани ОСОБА_3, з джинсової тканини, оскільки захист вважає, що всі зазначені докази зібрані з грубим порушенням діючого законодавства, є неналежними та недопустимими.

Проте, оцінюючи вищезазначені докази, суд приходить до висновку, що всі вони належні, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку, встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані отримані з цих доказів не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження. Всі ці докази в своїй сукупності та взаємозв'язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і дають можливість суду прийти до однозначного висновку про те, що вина ОСОБА_3 в одержанні неправомірної вигоди знайшла своє підтвердження при викладених у вироку обставинах.

Таким чином, суд дослідивши всі надані докази в умовах змагальності, кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_3 за ч.1 ст. 368 КК України : одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду будь якої дії з використанням наданого їй службового становища. При цьому суд вважає, що кваліфікуюча ознака «поєднана з вимаганням неправомірної вигоди» в судовому розгляді підтвердження не знайшла, виходячи з наступного.

Так, згідно роз'яснень, що містяться у п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначено, що вимаганням визнається вимога надання, передачі неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого службового становища стосовно особи, яка надає, передає неправомірну вигоду, або умисне створення особою, яка виконує управлінські функції в юридичній особі приватного права, умов, за яких особа вимушена надати, передати неправомірну вигоду, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до статті 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа змушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця.

Правильне визначення меж вимагання хабара полягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз'ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від право охоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

Верховний Суд України раніше неодноразово висловлював свою правову позицію з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара і констатував, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України: N 5-14кс12 від 4 жовтня 2012 року (Постанова №5-14кс12), №5-13кс13 від 23 травня 2013 року (Постанова №5-13кс13), №5-14кс13 від 30 травня 2013 року (Постанова №5-14кс13), N 5-28кс13 від 5 вересня 2013 року (Постанова №5-28кс13), №5-47кс13 від 12 грудня 2013 року).

Судом встановлено що з листа в.о. заступника голови Київської районної адміністрації № 250/01-35 від 09.06.2017 року вбачається, що за результатами розгляду заяви ФОП ОСОБА_4 Київська районна адміністрація дійшла висновку про відмову ОСОБА_4 у розміщені ЕВТ за адресою: АДРЕСА_2 Тому він знав, що торгівельний лоток за вказаною адресою, розміщений ним з метою торгівлі, не законний, і ОСОБА_3 не міг заподіяти шкоду його правам та законним інтересам. Як було зазначено, вимагання має місце лише тоді, коли зачіпаються законні інтереси зацікавленої особи. Одержання службовою особою матеріальної винагороди за вчинення діяння по службі, спрямоване на задоволення протизаконних інтересів зацікавленої особи, навіть за умови, що службова особа її вимагала, не може розглядатися як вимагання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_3 наприкінці травня 2017 року (більш точну дату не вдалось встановити) відвідав торгівельний лоток, розташований за адресою: АДРЕСА_2, та виявив порушення правил благоустрою міста Одеси та відсутність дозвільних документів на розміщення та торгівлю, що є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності, та ним не було складено відповідний адміністративний протокол.

Згідно ст. 38 Кодексу України «Про адміністративні правопорушення», адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення.

Обвинувачений ОСОБА_3 отримав неправомірну винагороду від ОСОБА_4 13 вересня 2017 року. На цей час вже сплив строк накладення стягнення на правопорушника відповідно до ст. 38 КпАП України. При цьому ОСОБА_4 вважав, що ОСОБА_3 на цей час все ж таки може скласти відповідний протокол про його незаконну діяльність, про що він пояснив у судовому засіданні.

Крім того, ретельно досліджені судом докази, надані стороною обвинувачення у вигляді результатів НСРД також чітко свідчать про відсутність будь-якого вимагання грошових коштів з боку ОСОБА_3 по відношенню до ФОП ОСОБА_4

Судом також встановлено, що відповідно до повноважень в.о. головного спеціаліста відділу контролю та моніторингу за станом території Київської районного адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_3 визначених п.1 трудового договору №19-Дк від 28.02.2017 року, до його посадових обов'язків не відноситься підготовка листів - рішень щодо можливості розміщення елементів вуличної торгівлі та тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території району.

Таким чином, суд приходить до висновку, що дійсно обвинувачений ОСОБА_3, будучі службовою особою, одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в розмірі 3000 грн. для себе за не вчинення в інтересах останнього зазначених у вироку дій з використанням наданого йому службового становища. Проте, кваліфікуюча ознака «поєднана з вимаганням неправомірної вигоди» в судовому засіданні підтвердження не знайшла, тобто неправомірні дії обвинуваченого ОСОБА_3 суд кваліфікує за ч. 1 ст. 368 КК України, за ознаками : одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду будь якої дії з використанням наданого їй службового становища.

При призначенні покарання обвинуваченому суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують йому покарання.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому відсутні.

При призначенні покарання обвинуваченому суд також враховує, що обвинувачений на обліках не перебуває та позитивно характеризується.

Обставинами, які пом'якшують покарання ОСОБА_3 суд визнає наступне: те, що обвинувачений є інвалідом другої групи, має родину, на утримані у нього знаходяться малолітня дитина та мати похилого віку. Він раніше не був судимий.

Приймаючи до уваги характер діяння і спосіб його вчинення, суспільну небезпеку скоєного злочину, особу винного, висновок органу пробації про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі, суд приходить до висновку про необхідність призначити ОСОБА_3 покарання у вигляді штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, оскільки вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Також суд вважає необхідним стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь держави, розмір судових витрат за проведення експертизи (висновок експерта № 2340-Х/420-П від 15.11.2017 року) грошові кошти у розмірі 3 711 грн.

Питання про долю речових доказів суд вирішує згідно ст. 100 КПК України.

Цивільний позов по справі не заявлявся.

Керуючись 368,369, 370, 371, 373, 374, 376, 392, 393, 395 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 17 000 ( сімнадцять) тисяч грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь держави, розмір висновку експерта № 2340-Х/420-П від 15.11.2017 року, грошові кошти у розмірі 3 711 ( три тисячі сімсот одинадцять) грн.

Речові докази, згідно постанови про визнання речових доказів від 28.12.2017 року , а саме: змиви з рук, ватні тампони - знищити. Речовий доказ - штани, які належали ОСОБА_3,та мобільний телефон «Самсунг» у чохлі чорного кольору, повернути його власнику - ОСОБА_3

Речові докази - грошові купюри у розмірі 3 000 грн. повернути за належністю ОСОБА_4

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_3 у вигляді застави - скасувати.

Грошові кошти, внесені, в якості застави згідно платіжного доручення № 3 від 16 вересня 2017 року, призначення платежу: внесення застави за ОСОБА_3, згідно ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 15.09.2017 року, на рахунок ТУ ДСА України в Одеській області, код: 26302945, банк одержувача - Державна казначейська служба України, м. Київ, № р/р 37317035005435, код банку: 820172, в сумі 56 000 (п'ятдесят шість тисяч) гривень - повернути заставодавцю ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_5, ( паспорт громадянина України, виданий Іллічівськом РВ ОМУ УМВС України в Одеській області), ІПН НОМЕР_1.

Скасувати арешт накладений ухвалою слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 18.09.2017 року на 11/ 50 частину долі об'єкту нерухомості за адресою: АДРЕСА_4 що за наявною інформацією державного реєстру речових прав на нерухоме майно належить на праві приватної спільної часткової власності ОСОБА_3

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 18.09.2017 року на грошові кошти у розмірі 252 грн., мобільний телефон «Самсунг» у чохлі чорного кольору, штани, які належать ОСОБА_3 та повернути ОСОБА_3 за належністю.

Вирок може бути оскаржено до апеляційного суду Одеської області шляхом подання апеляційної скарги через Київський районний суд м. Одеси протягом 30 діб з дня його проголошення. Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя Коротаєва Н. О.