Ухвала суду № 73905983, 10.05.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/793/17/18 Справа № 2314/8974/12 Категорія: ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 262, ч. 3 ст. 289, п.п. 6, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України Головуючий по першій інстанції Чечот А.А. Доповідач в апеляційній інстанції Єльцов В.О.

УХВАЛА

про відвід

10 травня 2018 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Єльцов В.О.

суддів Іваненка І.В., Биби Ю.В.

при секретарі Кулик О.О.

за участю прокурора Лєнкової Н.Д.

обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4

захисників Власенка К.Ю., Гречаника О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси заяву обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід суддів Єльцова В.О., Іваненка І.В., Биби Ю.В. та заяву захисника Гречаника О.В. про відвід судді Іваненка І.В. у кримінальному провадженні за апеляційними скаргами ОСОБА_4 та прокурора у кримінальному провадженні Шерстобітова І.І. на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 31 січня 2018 року відносно ОСОБА_3, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 262, ч. 3 ст. 289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_4, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 31 січня 2018 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187, ч.2 ст.262, ч.3 ст.289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання: - за ч.1 ст.263 КК України - 3 роки позбавлення волі; - за ч.2 ст.187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; - за ч.4 ст.187 КК України - 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; - за ч.2 ст.262 КК України - 8 років позбавлення волі; - за ч.3 ст.289 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; - за п. 6, 12, 13, ч.2 ст.115 КК України - 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_3 у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув'язнення з 29.12.2009 року по 20.06.2017 року включно, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув'язнення відповідає 2 дні позбавлення волі та становить 14 років 11 місяців 14 днів позбавлення волі, та з 21.06.2017 року по 19.09.2017 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув'язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили не обирався.

ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України і призначити йому покарання: - за ч.1 ст.263 КК України - 3 роки позбавлення волі; - за ч.2 ст.187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; - за ч.4 ст.187 КК України - 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке власністю засудженого; - за ч.3 ст.289 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; - за п. 6, 12, 13, ч.2 ст.115 КК України - 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_4 у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_4 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.262 КК України, в зв'язку з відсутністю складу злочину.

Зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув'язнення з 29.12.2009 року по 20.06.2017 року включно, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув'язнення відповідає 2 дні позбавлення волі та становить 14 років 11 місяців 14 днів позбавлення волі, та з 21.06.2017 року по 06.07.2017 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув'язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили не обирався.

Не погоджуючись з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 31 січня 2018 року, ОСОБА_4 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить вказаний вирок скасувати та ухвалити виправдувальний вирок відносно нього з підстав недоведеності вини та недостатності доказів.

Не погоджуючись з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 31 січня 2018 року, прокурора звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильному застосуванню кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину й особам засуджених внаслідок м'якості та істотного порушення кримінально-процесуального закону. Постановити новий вирок, яким на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до відбуття покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у власності засуджених.

Автоматизованою системою в якості доповідача визначено суддю Єльцова В.О., в якості суддів- членів колегії визначено Іваненка І.В., Бибу Ю.В.

До початку апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_3 заявлено відвід суддям Єльцову В.О., Іваненку І.В., Бибі Ю.В. з підстав, передбачених ч. 1 ст. 76 КПК України, що унеможливлює їх участь у цьому кримінальному провадженні, мотивуючи тим, що суддя Єльцов В.О. приймав участь в суді апеляційної інстанції за апеляційними скаргами ОСОБА_3 щодо порушення суддями Придніпровського районного суду м. Черкаси його права на захист (29 серпня 2016 року суддя Єльцов В.О. ухвалював рішення за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 червня 2016 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_3 на постанову від 29 квітня 2016 року слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області Буня М.М. про закриття кримінального провадження №42015000000002799 від 21 грудня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 375 КК України; 11 листопада 2016 року суддя Єльцов В.О. ухвалював рішення за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 червня 2016 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_3 на постанову слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області Гончаренка А.В. від 26 листопада 2015 року про закриття кримінального провадження №42015000000002374) та підтримав рішення суду 1 інстанції, а тому в обвинуваченого ОСОБА_3 є сумніви щодо неупередженості судді Єльцова В.О.

Крім того, 23 травня 2016 року суддя Іваненко І.В. ухвалював рішення за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 01 квітня 2016 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_3 на постанову слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області Гончаренка А.В. від 26 листопада 2015 року про закриття кримінального провадження №42015000000002374; ; 30 березня 2016 року суддя Биба Ю.В. приймав участь в суді апеляційної інстанції за апеляціями прокурора, обвинуваченого ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_4, його захисника БардаковаЮ.В. та Романової Н.Г. на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.04.2015 року, за результатами якого апеляційну скаргу прокурора задоволено повністю, апеляційні скарги ОСОБА_3, ОСОБА_4 та його захисників задоволено частково, вирок скасовано в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та справу направлено до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

До початку апеляційного розгляду захисником Гречаником О.В. заявлено відвід судді Іваненку І.В. з підстав, передбачених ст. 76 КПК України, що унеможливлює його участь у цьому кримінальному провадженні, мотивуючи тим, що 11 лютого 2010 року суддя Іваненко І,В. ухвалював рішення в суді 1 інстанції щодо надання дозволу на роздруківку з'єднань стільникового зв'язку абонента у кримінальній справі №2000900111.

Заслухавши пояснення судді, думку прокурора, обвинувачених та захисника щодо необхідності задоволення заяви ОСОБА_3 про відвід всього складу суду та заяви захисника Гречаника О.В. про відвід судді Іваненка І.В., колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.

Згідно ч 2 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

П. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно ч.3 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження апеляційний розгляд здійснюється за апеляційними скаргами ОСОБА_4 та прокурора у кримінальному провадженні Шерстобітова І.І. на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 31 січня 2018 року відносно ОСОБА_3, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 262, ч. 3 ст. 289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_4, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Із ухвал апеляційного суду Черкаської області від 29 серпня 2016 року та 11 листопада 2016 року вбачається, що суддя Єльцов В.О. приймав участь в суді апеляційної інстанції за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 червня 2016 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_3 на постанову від 29 квітня 2016 року слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області Буня М.М. про закриття кримінального провадження №42015000000002799 від 21 грудня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 375 КК України та апеляційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 червня 2016 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_3 на постанову слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області Гончаренка А.В. від 26 листопада 2015 року про закриття кримінального провадження №42015000000002374 відповідно.

Згідно наведених ухвал, апелянту ОСОБА_3 було відмовлено у задоволенні апеляційної скарги останнього і залишено без змін ухвали слідчих суддів щодо відсутності ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 374 і ч.1 ст. 375 КК України, у діях суддів Піковського В.Ю., Смоляра А.О., Демчика Р.В., а саме, порушення його права на захист під час судового розгляду кримінального провадження зазначеними суддями та постановлення ними завідомо неправосудного вироку.

Вважаючи, що такими діями суддя апеляційного суду Єльцов В.О. висловив свою позицію щодо обвинувачення, за яке засуджено ОСОБА_3, останній вважає, що виникає сумнів щодо об'єктивності розгляду даного кримінального провадження суддею Єльцовим В.О.

П.4 ч.1 ст. 75 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які виключають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до п.81 рішення ЄСПЛ «Салов проти України», «неупередженість» у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі -тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

Ураховуючи наведені вище обставини та те, що суддя Єльцов В.О. вже висловлював свою думку щодо обставин даного кримінального провадження під час перегляду ухвал слідчих суддів від 29 серпня 2016 року та від 11 листопада 2016 року, колегія суддів задовольняє клопотання ОСОБА_3 у частині відводу судді Єльцова В.О.

Крім того, колегія суддів задовольняє клопотання обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника Гречаника О.В. у частині відводу судді апеляційного суду Іваненка І.В., так як останній під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні надавав дозвіл на отримання роздруківки з'єднань стільникового зв'язку абонента ОСОБА_4 згідно постанови від 11 лютого 2010 року, а відповідно до ч.1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді 1 інстанції, апеляційної і касаційної інстанції.

У свою чергу клопотання обвинуваченого ОСОБА_3 щодо відводу судді апеляційного суду Черкаської області Биби Ю.В. у зв'язку з тим, що останній приймав участь у складі колегії, яка у даному кримінальному провадженні ухвалою від 30 березня 2016 року скасувала вирок місцевого суду від 27.04.2015 року і направляла кримінальне провадження на новий судовий розгляд, не підлягає до задоволення, оскільки зазначена обставина не є підставою для відводу судді згідно положень ст.ст. 75, 75 КПК України

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 75, 76, 80, 81 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Заяву захисника Гречаника О.В. про відвід судді Іваненка І.В. задовольнити.

Заяву обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід суддів Єльцова В.О., Іваненка І.В., Биби Ю.В. задовольнити у частині відводу Іваненка І.В. та Єльцова В.О., а у частині відводу Биби Ю.В. - відмовити.

Матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_4 та прокурора у кримінальному провадженні Шерстобітова І.І. на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 31 січня 2018 року відносно ОСОБА_3, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 262, ч. 3 ст. 289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_4, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України передати на новий авторозподіл до відділу забезпечення діяльності судової палати у кримінальних справах.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :