Постанова № 73900752, 08.05.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2018 рокуЛьвів№ 876/1389/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Гудима Л.Я.,

суддів: Ільчишин Н.В., Святецького В.В.,

за участю секретаря судового засідання: Гром І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги представників ОСОБА_1 - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2017 року, головуючий суддя - Карп»як О.О., ухвалене о 13:31 год. у м. Львові, повний текст якого складено 11.01.2018, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И В:

В листопаді 2017 року позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - ЗРУ ДПС України), в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ №509-ос від 29.09.2017 року про звільнення ОСОБА_1; поновити ОСОБА_1 на посаді Заступника начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби «Краківець» 1 категорії Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх позовних вимог посилався на те, що його протиправно звільнено під час перебування на амбулаторному лікуванні у відділенні охорони здоров»я Мостиського прикордонного загону. Так, оскаржений наказ видано 29.09.2017 року, а згідно довідки, що додана до позову, в період з 28.09.2017 року по 01.10.2017 року він перебував на лікарняному. Щодо підстави для звільнення, а саме службова невідповідність, то таку вважає надуманою, суперечливою та такою, що не відповідає дійсності. Також зазначає, що Законом України «Про військовий обов»язок і військову службу» не містить визначення поняття службова невідповідність, Дисциплінарний статут Збройних Сил України також не містить тлумачення чи роз»яснення наведеної підстави для звільнення військовослужбовців. Указ Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України» від 29.12.2009 року №1115/2009 містить вичерпний перелік підстав для звільнення через службову невідповідність, зокрема у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю (п. 280).

Позивач вказував, що з серпня 2011 року до цього часу він був і залишається сумлінним виконавцем обов»язку щодо захисту української держави, її незалежності та територіальної цілісності. Наголошує на тому, що відносно нього жодного разу не проводилось атестування та не здійснювалась об»єктивна оцінка його професійного рівня, ділових та моральних якостей, відповідності займаній посаді тощо. Вважає, що відповідач під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду не врахував його попередньої поведінки на військовій службі, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, що є обов»язковим відповідно до вимог п.30 Інструкції №111 та п.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Позивач звертав увагу на те, що своїми протиправними діями відповідач ставить під загрозу не лише його подальшу кар»єру військовослужбовця, а й в скрутне та несприятливе становище його родину: дружину, півторарічну доньку та мати. Він є єдиним годувальником родини та повинен утримувати належне матеріальне забезпечення всіх членів сім»ї. Звертав увагу на те, що протягом усього періоду його військової служби мав гідну репутацію та користувався повагою серед інших військовослужбовців, займає поважне становище в суспільстві, займається громадською діяльністю, є дійсним членом Міжнародної громадської організації «Козацтво Запорізьке», мав бездоганну репутацію також під час навчання у Національній академії Державної прикордонної служби України імені Богдана Хмельницького.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2017 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду першої інстанції, представники ОСОБА_1 - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 оскаржили її в апеляційному порядку, які, покликаючись на неповне з»ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просять суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

Свою апеляційну скаргу ОСОБА_2 обґрунтовує тим, що позивача протиправно та безпідставно звільнено з військової служби, оскільки дата видачі наказу співпадає з періодом перебування на лікарняному, а також підстава для звільнення позивача через службову невідповідність є надуманою, а факти того, що його службові якості не відповідають займаній посаді на військовій службі не доведені та не підтверджуються жодними доказами.

ОСОБА_3 у своїй апеляційній скарзі зазначає, що в матеріалах службового розслідування відсутні докази на підтвердження порушення позивачем військової дисципліни або громадського порядку чи виконання ним службових обов»язків, відтак оскаржений наказ винесений без належної оцінки та на підставі припущень.

В судовому засіданні позивач та його представник - ОСОБА_2 підтримали подану апеляційну скаргу, вважають оскаржену постанову суду незаконною та протиправною та повністю підтримали доводи, зазначені у апеляційній скарзі.

Представник відповідача в судове засідання не з»явився.

Заслухавши суддю-доповідача, сторін у справі, дослідивши наявні у справі письмові докази та доводи апеляційних скарг в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивачем у 2011 році прийнято військову присягу, у 2015 році укладений контракт про проходження військової служби, який набрав чинності 01.03.2015 року (а.с.73-74).

13.10.2017 року начальником 93 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України винесено наказ №201-ОС «По особовому складу» про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007421), заступника начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Краківець» І категорії (тип Б), звільненого за п. «е» (через службову невідповідність) ч. 6 (із застосуванням ч. 8) ст. 26 Закону України «Про військовий обов»язок і військову службу» на підставі наказу начальника Західного регіонального управління (І категорії) від 29.12.2017 року №509-ос (а.с. 11).

29.09.2017 року начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України видано наказ №509-ос «По особовому складу», яким, згідно параграфу 3 припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за п. «е» (через службову невідповідність) частини 6 (із застосуванням ч. 8) статті 26 Закону України «Про військовий обов»язок і військову службу» у запас по 93 прикордонному загону (І категорії) старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007421), заступника начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Краківець» І категорії (тип Б), на підставі наказу Західного регіонального управління від 18.08.2017 року №492-аг, подання загону від 04.09.2017 року №30/6035. Як вбачається з витягу оскаржуваного наказу (а.с. 44), з ним позивач ознайомлений 12.10.2017 року.

Згідно наказу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18.08.2017 року №492-аг «Про результати службового розслідування», зокрема п.3: «за невиконання в повному обсязі вимог ст.ст. 11, 13, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України де вказано, що «Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки... зобов»язані завжди пам»ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому», «Кожний військовослужбовець повинен... утримуватись від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю)», ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, згідно якої кожен військовослужбовець повинен поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негативних вчинків, розділу II п. 4 «Служіння державі передбачає» ....формування позитивного іміджу держави..., п. 5 «Гідна поведінка передбачає» .. недопущення у тому числі поза державною службою, дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державної служби Постанови КМ України від 22.07.2016 року № 465 «Правила етичної поведінки державних службовців», притягнути заступника начальника 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Краківець» Мостиського прикордонного загону старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007421), до дисциплінарної відповідальності згідно пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та оголосити дисциплінарне стягнення «Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

Як видно з матеріалів справи, наказ від 18.08.2017 року №492-аг «Про результати службового розслідування» прийнятий на підставі Висновку службового розслідування за фактом дорожньо - транспортної пригоди за участі військовослужбовця Мостиського прикордонного загону, затвердженого начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України 14.08.2017 року.

Згідно вказаного Висновку службовим розслідуванням було встановлено наступне. Відповідно до наказу начальника Західного регіонального управління від 25.07.2017 року №441 - аг проведено службове розслідування за фактом дорожньо-транспортної пригоди, яка відбулася 25.07.2017 року за участі військовослужбовця Мостиського прикордонного загону старшого лейтенанта ОСОБА_1 В ході з»ясування обставин дорожньо-транспортної пригоди встановлено, що 25.07.2017 року близько 03 год. 30 хв. від чергового НП по м. Львів надійшла інформація про факт дорожньо-транспортної пригоди за участю начальника ВІПС впс «Краківець» старшого лейтенанта ОСОБА_1, який близько 02 год. 30 хв. в позаслужбовий час на власному автомобілі «Мітсубісі Аутлендер» в районі населеного пункту Малехів допустив зіткнення з автомобілем «Фольксваген Пассат». Військовослужбовець доставлений в Яворівську ЦРЛ, водій з тілесними ушкодженнями доставлений до травмпункту лікарні швидкої допомого м. Львів (додаток №1). (старший лейтенант ОСОБА_1 (П- 007421) ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Могилів - Подільський, Вінницької області. одружений, громадянин України, освіта базова вища, у 2015 році НАДПСУ, бакалавр правознавства. Сім»я: дружина ОСОБА_5 1994 р-н., дочка - ОСОБА_7 - 2016 р.н. (додаток № 2).) Старший лейтенант ОСОБА_1 характеризувався посередньо, особисто дисциплінований слабо, авторитетом користується лише в обмеженому колі військовослужбовців, на зауваження реагує, проте недоліки усуває не завжди вчасно…далі по характеристиці (додаток № 3), має дисциплінарне стягнення - «догана» оголошена начальником відділу прикордонної служби «Краківець» 14.06.2017 року усно, дисциплінарне стягнення «сувора догана» від 14.07.17 р. оголошене наказом № 421-аг. (додаток № 4). В своїх поясненнях, заступник начальника 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Краківець» старший лейтенант ОСОБА_1, зазначив, що 25.07.2017 року перебував на вихідному дні. Близько 03 год.00 хв. рухаючись на автомобілі «Мітсубісі Аутлендер» яким керує за дорученням, в районі населеного пункту Малехів потрапив в дорожньо-транспортну пригоду. Зіткнення сталося в наслідок поганих погодних умов (сильна гроза, дощ) з автомобілем «Фольксваген», який раптово з»явився на його полосі руху. Пасажиром автомобіля був військовослужбовець ВПС «Краківець» сержант ОСОБА_6 Після зіткнення відчув різкий біль в області грудної клітки, підборіддя і колінних суглобів, самостійно вийти з автомобіля не міг, так як спрацювали подушки безпеки. Сержант ОСОБА_6 уточнивши його стан здоров»я намагалася надавати допомогу водію автомобіля «Фольксваген». Після чого допомогла старшому лейтенанту ОСОБА_1 вийти з автомобіля. Прибувши, наряд національної поліції перевірив наявність документів у старшого лейтенанта ОСОБА_1, уточнив обставини ДТП, та на кареті швидкої допомоги направив старшого лейтенанта ОСОБА_1, сержанта ОСОБА_6 до лікарні. З метою повного, всебічного та об»єктивного проведення службового розслідування на адресу начальника відділу розслідування злочинів у сфері транспорту СУ ГУНП у Львівській області надіслано листа за № 32/5522 від 10.08.17 року (додаток №27). На даний лист отримано відповідь за № 17/00.606 від 11.08.2017 року з долученням копії результату токсикологічного дослідження № 5890 (додаток № 28), в якому встановлено наявність в крові ст. л-нта ОСОБА_1 алкоголю 0,55%. Виходячи із зібраних матеріалів в ході службового розслідування встановлено: Аналізуючи зібрані матеріали, відібрані пояснення та результати аналізу крові старшого лейтенанта ОСОБА_1, які зафіксовано в виписці з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого (додаток № 16), копії результату токологічного дослідження № 5890 (додаток № 28) встановлено, що старший лейтенант ОСОБА_1 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп»яніння, та допустив свідоме порушення військової дисципліни, що виразилося в недотриманні ним вимог ст.ст. 13, 49, 241 Статуту внутрішньої служби ЗС України де зазначено, що «Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки... зобов»язані завжди пам»ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому», «Кожний військовослужбовець повинен... утримуватись від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю)», ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, згідно якої кожен військовослужбовець повинен поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негативних вчинків. В діях керівного складу відділу прикордонної служби «Краківець», Мостиського прикордонного загону виявлено недоліки у проведенні заходів по запобіганню дорожньо-транспортним пригодам, та вжиттю необхідного комплексу заходів з питань збереження життя та здоров»я персоналу, профілактики пияцтва за кермом. Причиною дорожньо-транспортної пригоди можна вважати перебування старшого лейтенанта ОСОБА_1 в стані алкогольного сп»яніння (аналіз № 5890 - 0,55 %о), нехтування ним складних погодних та дорожніх умов та його особиста недисциплінованість.

За результатами проведення службового розслідування вважають за доцільне: «За невиконання в повному обсязі вимог ст.ст. 11, 13, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України де вказано, що «Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки... зобов»язані завжди пам»ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому», «Кожний військовослужбовець повинен... утримуватись від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю)», ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, згідно якої кожен військовослужбовець повинен поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негативних вчинків, розділу II п. 4 «Служіння державі передбачає» ....формування позитивного іміджу держави..., п. 5 «Гідна поведінка передбачає» .. .недопущення у тому числі поза державною службою, дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державної служби Постанови КМ України від 22.07.2016 року № 465 «Правила етичної поведінки державних службовців», притягнути заступника начальника 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Краківець» Мостиського прикордонного загону старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007421), до дисциплінарної відповідальності згідно пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та оголосити дисциплінарне стягнення «Звільнення з військової служби за службовою не відповідністю».

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що з висновків службових розслідувань, наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, характеристики, службової кратки, під час прийняття оскарженого наказу відповідачем не було допущено порушень вимог статтей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

Такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та є помилковими, виходячи з наступного.

Як встановлено частиною 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов»язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров»я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов»язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 4 цієї статті передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов»язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 2, 6, 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов»язок і військову службу», звільнення зі служби проводиться військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: п. «е» через службову невідповідність. Під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов»язків.

Пунктом 267 Указу Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України» передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов»язок та військову службу», з ініціативи, зокрема, командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «г», «е», «є», «ж» та «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов»язок і військову службу».

Дисциплінарний статут Збройних сил України (далі - Статут) визначає сутність військової дисципліни, обов»язки військовослужбовців, а також військовозобов»язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Статтею 1 Статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов»язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна зобов»язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов»язків військової служби.

Статтею 45 Статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов»язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов»язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтями 84, 86 Статуту встановлено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Системний аналіз статті 26 Закону України "Про військовий обов»язок і військову службу", статей 45, 84, 86 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" свідчить, що військовослужбовця може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності лише у випадку безспірного доведення його вини (вчиненні дисциплінарного проступку).

Слід зауважити, що висновком службового розслідування встановлено, що нещасний випадок, що стався з заступником начальника 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Краківець» старшим лейтенантом ОСОБА_1 не під час виконання ним військової служби; травмування ст. лейтенанта ОСОБА_1 спричинене ДТП під час керування ним транспортного засобу у стані алкогольного сп»яніння, що призвело до нещасного випадку, оскільки у його крові виявлено вміст алкоголю 0,55% (проміле); порушення ст. 13 Статуту Збройних сил України.

Колегія суддів зазначає, що військовослужбовця може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності лише у випадку безспірного доведення його вини (вчиненні дисциплінарного проступку).

Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп»яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров»я України від 09.11.2015 року №1452/735, визначає процедуру проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп»яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та оформлення результатів такого огляду.

Відповідно до п. 2 Розділу ІІ цієї інструкції з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров»я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров»я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп»яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними (п. 22 Розділу ІІІ Інструкції).

Матеріалами справи підтверджено, що дорожньо-транспортна пригода за участю ОСОБА_1 сталась 25.07.2017 року близько 03:00 год.

А відповідно до Результату токсикологічного дослідження №5890 ОСОБА_1, яким виявлено вміст алкоголю у крові 0,55% (проміле), то такий проводився 25.07.2017 року у період з 12:40 по 15:00 год., відтак такий не береться до уваги судом, оскільки у відповідності до п. 2 Р. ІІ, п. 22 Р. ІІІ такий не можна вважати дійсним.

Крім цього, не можна залишити поза увагою той факт, що щодо позивача вже було застосовано дисциплінарне стягнення у виді суворої догани за порушення вимог статтей 13, 24-1 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, яке виразилось у недодержанні вимог безпеки, невжитті заходів щодо запобіганню травматизму, неутримання від шкідливих звичок для здоров»я, що мало місце 25.07.2017 року (а.с. 78).

У відповідності до статті 91 Дисциплінарного Статуту заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Враховуючи наявні у справі докази суд вважає, що в даному випадку, відповідачем належними та допустимими доказами не доведено те, що ОСОБА_1 було допущено порушення статей 11, 13, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України де вказано, що «Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки... зобов»язані завжди пам»ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому», «Кожний військовослужбовець повинен... утримуватись від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю)», ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, згідно якої кожен військовослужбовець повинен поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негативних вчинків, розділу II п. 4 «Служіння державі передбачає» ....формування позитивного іміджу держави..., п. 5 «Гідна поведінка передбачає» .. недопущення у тому числі поза державною службою, дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державної служби Постанови КМ України від 22.07.2016 року № 465 «Правила етичної поведінки державних службовців».

Також, відповідачем належними та допустимими доказами не доведено наявності в діяннях позивача складу дисциплінарного проступку, а відтак у нього відсутні підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Більше того, адміністративне правопорушення, яке стало підставою для проведення службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності вчинене позивачем в позаслужбовий час та не пов»язане з виконанням службових обов»язків, а звільняючи позивача через службову невідповідність відповідачем не наведено фактів невиконання чи неналежного виконання позивачем своїх службових обов»язків або вчинення дій, які унеможливлюють подальше виконання своїх обов»язків.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що наказ №509-ос від 29.09.2017 року про звільнення ОСОБА_1 прийнятий необґрунтовано, без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, та з порушенням принципу розсудливості, а отже підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційних скарг є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом норм матеріального права, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, через що судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового, яким адміністративний позов задовольнити.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов»язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено з військової служби, то суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді заступника начальника 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Краківець» І категорії (тип Б) з 13 жовтня 2017 року, оскільки наказом начальника 93 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13.10.2017 року №201-ОС позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, та зазначено, що остаточною датою закінчення проходження військової служби вважається - 13 жовтня 2017 року.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов»язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Із довідки Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 15.11.2017 року №611 позивачу був нарахований дохід за серпень 2017 року - 10 329 грн. 36 коп., за вересень 2017 року - 10 279 грн. 36 коп., тобто загальна сума доходу за останні два місяці перед звільненням становила 20 608 грн. 72 коп.

При цьому, середньоденний заробіток позивача за 1 день складає 337 грн. 85 коп. (20 608 грн. 72 коп. / 61 календарний день).

Таким чином, втрачений заробіток за час вимушеного прогулу становить 69 934 грн. 95 коп. (275 грн. 66 коп. х 207 календарних днів вимушеного прогулу), який слід стягнути з відповідача - Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу апеляційні скарги представників ОСОБА_1 - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задовольнити, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2017 року у справі №813/3960/17 - скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 29.09.2017 року №509-ос «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України «Про військовий обов»язок і військову службу» старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007421), заступника начальника 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Краківець» І категорії (тип Б).

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Краківець» І категорії (тип Б) з 13 жовтня 2017 року.

Стягнути з Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 69 934 (шістдесят дев»ять тисяч дев»ятсот тридцять чотири) гривні 95 коп.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення в межах суми стягнення за один місяць виконується негайно.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня її проголошення, а у разі складення постанови в повному обсязі відповідно до ст. 243 КАС України - з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Л. Я. Гудим судді Н. В. Ільчишин В. В. Святецький

Повний текст постанови складено 11.05.2018 року.