Рішення № 73840972, 07.05.2018, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Миколаїв.

07 травня 2018 р.справа № 814/2249/17

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мороза А.О., в спрощеному письмовому провадженні розглянув адміністративну справу

за позовомОСОБА_1, АДРЕСА_1, 54017

до відповідачаУправління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області, пр. Героїв Сталінграду, 1-А, м. Миколаїв, 54025

провизнання протиправними та скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, скасування наказу про відсторонення від виконання посадових обов'язків, визнання протиправними та скасування наказів про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся із адміністративним позовом до Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області (далі -відповідач), в якому просить суд:

1) скасувати наказ про його звільнення від 13 жовтня 2017 р. № 156-К;

2) скасувати п. 2 наказу від 5 жовтня 2017 р. № 122 в частині відсторонення від виконання посадових обов'язків;

3) закрити дисциплінарне провадження стосовно позивача, ініційоване наказом від 11 липня 2017 р. № 84;

4) закрити дисциплінарне провадження стосовно позивача, ініційоване наказом від 5 жовтня 2017 р. № 122;

5) стягнути з відповідача заробіток за час вимушеного прогулу;

6) стягнути моральну шкоду, шляхом виплати неотриманої премії у розмірі середнього розміру преміювання працівників відповідача за кожен місяць робіт, починаючи з липня 2017 р. по день вирішення даної справи;

7) притягнути до відповідальності членів дисциплінарної комісії ОСОБА_2 та ОСОБА_3

За цим позовом відкрито провадження в адміністративній справі № 814/2249/17 (т. 1 а. с. 3).

Щодо вимог, викладених у п. п. 3, 4 і 7 позовної заяви, судом прийнято ухвалу про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі (т. 1 а. с. 4-5).

Одночасно із відкриттям провадження у справі, судом вирішено клопотання позивача про забезпечення доказів, шляхом їх витребування у відповідача. Також, судом розглянуто клопотання про забезпечення адміністративного позову, у задоволенні якого позивачу відмовлено (т. 1 а. с. 56-57).

Під час розгляду адміністративної справи, судом прийнята ухвала про повернення заяви про зміну позовних вимог (т. 1 а. с. 191-192).

Після відкриття провадження в адміністративній справі № 814/2249/17, позивач подав до Миколаївського окружного адміністративного суду новий позов, в якому просив суд:

1) визнати протиправним наказ про звільнення від 10 листопада 2017 р. № 187-К;

2) скасувати вищезазначений наказ;

3) поновити його на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль";

4) стягнути з відповідача заробіток за час вимушеного прогулу;

5) стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 10 000,0 грн.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи, справа розподілена судді Брагару В.С., який задовольнив заяву про самовідвід (т. 2 а. с. 3). Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи, справа прийнята до провадження суддею Морозом А.О., їй присвоєно номер 814/2426/17 (т. 2 а. с. 4-6).

За ініціативою суду, справи № 814/2249/17 і № 814/2426/17 об'єднані в одне провадження, об'єднаній справі присвоєно номер 814/2249/17 (т. 1 а. с. 238, 241).

В наступному, позивач подав до Миколаївського окружного адміністративного суду низку позовів, за якими відкриті провадження в таких адміністративних справах:

- справа № 814/2388/17, в якій позовними вимогами є:

1) визнання рішення про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді догани протиправним;

2) скасування наказу про застосування до позивача дисциплінарного стягнення від 10 жовтня 2017 р. № 01-ДС;

3) стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 5 000,0 грн.

Позивач подав заяву, якою змінив первинні вимоги та просив суд:

1) визнати протиправним наказ про застосування дисциплінарного стягнення від 10 жовтня 2017 р. № 06-ДС;

2) скасувати наказ про застосування дисциплінарного стягнення від 10 жовтня 2017 р. № 06-ДС;

3) стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 5 000,0 грн. (т. 4 а. с. 27-44).

В наступному позивач відмовився від позовної вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 5 000,0 грн. (т. 4 а. с. 63-65).

- справа № 814/2389/17, в якій позовними вимогами є:

1) визнання рішення щодо застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зауваження протиправним;

2) скасування наказу про застосування дисциплінарного стягнення від 6 вересня 2017 р. № 01-ДС;

3) стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 3 000,0 грн.

В подальшому, позивач відмовився від позовної вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 3 000,0 грн. (т. 3 а. с. 63).

Ухвалою суду провадження в адміністративній справі № 814/2249/17 було зупинено до набрання законної сили судовими рішеннями в адміністративних справах № № 814/2388/17 і 814/2389/17 (т. 1 а. с. 244-245).

Після зупинення провадження в адміністративній справі № 814/2249/17, позивач подав новий позов, в якому просив суд:

1) визнати протиправним наказ про застосування дисциплінарного стягнення від 8 листопада 2017 р. № 10-ДС;

2) скасувати цей наказ

За цим позовом відкрито провадження у справі № 814/2944/17 (т. 5 а. с. 2-3).

За клопотанням позивача, провадження у справі № 814/2249/17 було поновлено, справи № 814/2249/17, № 814/2388/17, № 814/2389/17 і № 814/2944/17 об'єднані в одне провадження, якому присвоєно № 814/2249/17 (т. 6 а. с. 3-6).

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач послався на відсутність підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності та на порушення відповідачем процедури накладення дисциплінарних стягнень, зокрема на порушення порядку формування складу Дисциплінарної комісії.

Відповідач позов не визнав, в своїх запереченнях зазначив, що позивач неодноразово допускав порушення трудової дисципліни, за що притягався до дисциплінарної відповідальності і за сукупністю порушень був звільнений (т. 1 а. с. 74-78). Під час розгляду як окремої адміністративної справи № 814/2249/17, позивач подав заяву про визнання позову в частині такої вимоги, як скасування п. 2 наказу від 5 жовтня 2017 р. № 122 в частині відсторонення позивача від виконання посадових обов'язків (т. 1 а. с. 214-215). Під час розгляду як окремої справи № 814/2426/17, відповідач подав заяву про визнання всіх позовних вимог, окрім стягнення моральної шкоди (т. 2 а. с. 29-30).

Позивач і відповідач клопотали про розгляд справи за їх відсутності (т. 2 а. с. 47, т. 3 а. с. 54, 64, т. 4 а. с. 56, т. 5 а. с. 31, 42). Інших заяв і клопотань учасники справи суду не подавали, інших процесуальних дій у справі судом не вчинялось.

Під час розгляду справи набрала чинність редакція Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) від 15 грудня 2017 р. і за його правилами справа розглянута в спрощеному провадженні із викликом сторін.

Відповідно до ст. 194 ч. 3 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів. Враховуючи приписи наведеної статті, суд розглядає справу в письмовому провадженні, за наявними у справі матеріалами.

Вирішуючи спір, суд виходить з наступного.

У січні 2017 р. позивач був прийнятий на роботу до відповідача на посаду заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів, яка є посадою державної служби (т. 1 а. с. 184).

6 вересня 2017 р. відповідач видав наказ № 01-ДС "Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1." (далі - Наказ № 01-ДС) (т. 3 а. с. 20). Як слідує із змісту Наказу № 01-ДС, позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді зауваження за неналежне виконання доручень керівника.

20 червня 2018 р. першим заступником голови Державного агентства рибного господарства України видано доручення № 38, відповідно до п. 2 якого під час планування та організації рибоохоронних заходів керівникам територіальних органів доручалось забезпечити періодичну (не рідше ніж кожні 14 календарних днів) змінюваність інспекторського складу на дільницях (ротацію) (т. 3 а. с. 12).

Як вказано в Наказі № 01-ДС, останній наказ про ротацію інспекторського складу позивач підготував 3 серпня 2017 р., відповідно, наступний наказ він повинен був підготувати не пізніше 17 серпня, тоді як фактично наказ підготовлено лише 30 серпня. Ці обставини відповідач розцінив як неналежне виконання позивачем доручення керівника та наявність підстав для накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді зауваження.

Як слідує з наказів від 1 і 30 серпня 2017 р. № 93 і № 106 "Про закріплення інспекторського складу за рибоохоронними районами і дільницями та забезпечення ротації", у вказаний період часу, який охоплює час, визначений в Наказі № 01-ДС, відповідальним за підготовку наказів про ротацію був не позивач, а інша особа (т. 3 а. с. 17-18).

Крім того, суд враховує і те, що починаючи з 17 липня 2017 р. (останні день підготовки наказу про ротацію) позивач знаходився на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності (т. 3 а. с. 13).

Враховуючи вкладене, суд знаходить безпідставним накладення на позивача дисциплінарного стягнення за невиконання доручення, відповідальним за виконання якого була інша особа, а тому позовна вимога про визнання протиправним і скасування Наказу № 01-ДС підлягає задоволенню.

10 жовтня 2017 р. відповідач своїм наказом № 06-ДС (далі - Наказ № 06-ДС) знову притягнув позивача до дисциплінарної відповідальності у виді догани (т. 4 а. с. 23-24).

У Наказі № 06-ДС зазначено, що підставами накладення на позивача догани є тривале невиконання:

- доручення щодо отримання дозволів на об'єкти дозвільної системи (зброю);

- доручення щодо підготовки показників преміювання інспекторів відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль";

- доручення щодо залучення до роботи громадських інспекторів, з метою забезпечення громадського контролю.

Обґрунтовуючи незаконність Наказу № 06-ДС, позивач посилається на вжиття ним заходів на виконання цих доручень, але виконати їх своєчасно виявилось неможливим з об'єктивних причин. Суд знаходить ці доводи позивача безпідставними та недоведеними з огляду на таке.

Відповідно до доручення першого заступника голови Державного агентства рибного господарства України від 20 березня 2017 р. № 18, яке зареєстроване відповідачем 28 березня 2017 р., керівникам територіальних органів доручено до 10 травня 2017 р. отримати дозволи на об'єкти дозвільної системи (зброю) (т. 1 а. с. 37). Як слідує з резолюції на цьому дорученні, його виконання довірено позивачу.

За приписами ст. 77 ч. 1 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Жодних доказів, які б свідчили про вжиття ним заходів, спрямованих на виконання цього доручення у строк до 10 травня 2017 р., позивач суду не подав. Навпаки, як свідчать матеріали справи, позивач лише в липні 2017 р. проінформував керівника про неможливість отримання дозволів (т. 1 а. с. 110-111).

Також судом при оцінці доводів позивача в цій частині врахований і лист Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 10 жовтня 2017 р., в якому зазначено, що у вересні 2017 р. ним надавались роз'яснення позивачу щодо документів, необхідних задля отримання дозволу на зберігання зброї (т. 1 а. с. 123). Ці обставини знайшли своє відображення і в подані Дисциплінарної комісії від 10 жовтня 2017 р. (т. 1 а. с. 91-93).

Щодо невиконання доручень з підготовки показників преміювання та залучення до роботи громадських інспекторів, позивач взагалі не надав доказів вжиття ним будь-яких заходів на їх виконання або доказів, які б свідчили про об'єктивну неможливість виконання цих доручень, а тому суд знаходить недоведеними обставини, на які посилається позивач, в якості обґрунтування безпідставності накладення на нього стягнення за ці порушення.

Як визначено ст. 65 ч. 2 п. 5 Закону України "Про державну службу", дисциплінарним проступком є невиконання або неналежне виконання наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Згідно із ст. 66 ч. 1 Закону України "Про державну службу" систему дисциплінарних стягнень складають:

1) зауваження;

2) догана;

3) попередження про неповну службову відповідність;

4) звільнення з посади державної служби.

Оскільки обрання конкретного виду дисциплінарного стягнення є дискреційним (виключним) повноваженням відповідача, суд не може надавати оцінку тому, яке саме стягнення було б більш доцільним у даному випадку.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що позивач допустив дисциплінарний проступок, який полягає у невиконанні доручень керівника і останній мав право притягти його до дисциплінарної відповідальності, а тому Наказ № 06-ДС не підлягає скасуванню.

13 жовтня 2017 р. відповідач видав наказ № 156-К (далі - Наказ № 156-К), яким позивача звільнено з посади заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" за порушення присяги державного службовця, на підставі ст. ст. 66 ч. 5, 87 ч. 1 п. 4 Закону України "Про державну службу". Як зазначено в п. 1 Наказу № 156-К, звільнення відбудеться після закінчення періоду тимчасової непрацездатності позивача (т. 1 а. с. 33-34).

Як вбачається з Наказу № 156-К, підставами для його видання послугувало невиконання позивачем доручень керівника, а також прогули.

Суд відмічає, що зазначаючи в Наказі № 156-К про невиконання позивачем доручень керівника, відповідач навів ті ж самі обставини, що і в Наказі № 06-ДС, а саме невиконання доручення щодо отримання дозволів на об'єкти дозвільної системи (зброю); невиконання доручення щодо підготовки показників преміювання; невиконання доручення щодо залучення до роботи громадських інспекторів.

Таким чином, має місце ситуація, коли позивача за одні й ті ж самі порушення двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності: за невиконання доручень керівника Наказом № 06-ДС на позивача накладена догана, а Наказом № 156-К його звільнено.

За правилами ст. 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Враховуючи приписи Конституції, відповідач допустив грубе порушення прав позивача, поклавши одні й ті ж самі обставини в основу двох дисциплінарних стягнень.

Виданню Наказу № 156-К передувало прийняття 5 жовтня 2017 р. наказу № 122, яким відповідач ініціював дисциплінарне провадження стосовно позивача (далі - Наказ № 122) (т. 1 а. с. 185). Позивач оспорює п. 2 Наказу № 122 про його відсторонення від виконання посадових обов'язків.

За приписами ст. 72 ч. 1-3 Закону України "Про державну службу" на час здійснення дисциплінарного провадження державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов'язків. Невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, що могло призвести або призвело до людських жертв, заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду фізичним або юридичним особам, державі, територіальній громаді, є підставою для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків. Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків приймається відповідно керівником державної служби або суб'єктом призначення. Тривалість відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків не може перевищувати часу дисциплінарного провадження.

Отже, у випадках, коли невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків могло призвести або призвело до людських жертв, заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду фізичним або юридичним особам, державі, територіальній громаді, державний службовець обов'язково відстороняється від виконання посадових обов'язків. В інших випадках, таке рішення приймається на розсуд керівника.

Враховуючи, що на час ініціювання дисциплінарного провадження, в діях позивача вбачались ознаки дисциплінарного проступку і відповідач наділений правом відсторонити його від виконання обов'язків, суд не вбачає підстав для скасування п. 2 Наказу № 122.

До того ж, фактично Наказ № 122 вичерпав свою дію у зв'язку із подальшим звільненням позивача Наказом № 156-К. Той факт, що відповідач допустив порушення прав позивача під час дисциплінарного провадження, висновків суду щодо оцінки п. 2 Наказу № 122 не змінюють.

Також суд має зауважити наступне. У Наказі № 156-К вказано на невиконання позивачем доручень керівника, чому суд вже надав оцінку, а також на прогули, як на підставу звільнення. Прогул є самостійним складом дисциплінарного проступку, передбаченого ст. 65 ч. 2 п. 12 Закону України "Про державну службу". В той же час, позивача звільнено за порушення присяги державного службовця, тобто за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого ст. 65 ч. 2 п. 1 Закону України "Про державну службу".

Аналіз ст. 65 Закону України "Про державну службу" дозволяє зробити висновок про те, що порушення Присяги державного службовця є найтяжчим дисциплінарним проступком, відповідно, і звільнення за такий проступок є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця.

Під порушенням Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія державної влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Але порушення Присяги та дисциплінарне правопорушення відрізняться за своєю юридичною природою: як порушення присяги, так і інше дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання (порушення) державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) норм, тоді як дисциплінарне правопорушення пов'язується виключно із порушенням правових вимог щодо проходження державної служби. Припинення державної служби на підставі порушення Присяги є крайнім заходом відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про те, що відповідач невірно кваліфікував проступки позивача у вигляді прогулів, як порушення Присяги.

Наказ № 156-К містить застереження про те, що позивача належить звільнити після закінчення його непрацездатності, так як на час видання Наказу № 156-К - 13 жовтня 2017 р., позивач знаходився на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності (т. 2 а. с. 20).

Як визначено ст. 40 ч. 4 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Отже, трудове законодавство встановлює певні гарантії на випадок звільнення для працівників у період їх тимчасової непрацездатності. За загальним правилом у період тимчасової непрацездатності звільнення не допускається, окрім двох випадків:

1) нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні;

2) у випадку повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Як визначено у п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України, № 9 від 6 листопада 1992 р. "Про практику розгляду судами трудових спорів", правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Як визначено п. 1.3. абз. 4 Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України 9 квітня 2008 р. № 189 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 4 липня 2008 р. за № 589/15280, тимчасова непрацездатність - це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежить від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин - до закінчення причин відсторонення від роботи. Тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності.

Отже, відповідач не мав права видавати Наказ № 156-К про звільнення позивача у період його непрацездатності. Та обставина, що Наказ № 156-К містить застереження про те, що звільнення позивача повинно відбутись після його виходу на роботу, суті не змінює.

31 жовтня 2017 р. відповідач видав наказ № 174-К, яким скасував Наказ № 156-К із формулюванням: "Як такий, що втратив чинність у зв'язку із тим, що не був реалізований" (т. 1 а. с. 213).

Таким чином, на час розгляду спору в суді, Наказ № 156-К скасований самим відповідачем, а тому позовна вимога про його скасування не може бути задоволена. Разом із тим, використовуючи право, надане суду ст. 245 ч. 2 п. 10 КАС України, відповідно до якої суд може обрати інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів, суд вбачає підстави визнати Наказ № 156-К протиправним.

8 листопада 2017 р. відповідач прийняв наказ № 10-ДС (далі - Наказ № 10-ДС), яким повторно притягнув позивача до дисциплінарної відповідальності та наклав стягнення у виді догани за прогули (т. 5 а. с. 19).

Оцінюючи правомірність Наказу № 10-ДС, суд виходить з того, що в ньому відповідач вдруге (перший раз в Наказі № 156-К) притягнув позивача до дисциплінарної відповідальності за прогули, що є достатньою і самостійною підставою для констатування його незаконності.

10 листопада 2017 р. наказом № 187-К (далі - Наказ № 187) позивача було звільнено за систематичні прогули (т. 1 а. с. 206).

Таким чином, за один і той самий проступок (прогули), позивач тричі притягався до дисциплінарної відповідальності: перший раз Наказом № 157-К, яким позивач був звільнений, другий раз Наказом № 10-ДС, яким йому було оголошено догану і втрете Наказом № 187-К, яким позивач був знову звільнений, що суперечить конституційним гарантіям відповідальності особи.

З приводу власне прогулів позивача, суд зауважує наступне.

Відповідно до ст. 40 ч. 1 п. 4 КЗпП України, прогул це відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин.

Позивач стверджує, що прогулів не допускав, 3 жовтня був відсутній на роботі з 13:45 год. до 16:25 год., у зв'язку із поїздкою до м. Нова Одеса, а 4 жовтня з 9 год. і до 11:50 год. перебував в органах фіскальної служби, тобто в обох випадках відсутність на роботі тривала менше 3 годин.

Суд критично ставиться до таких пояснень позивача, адже він не заперечує самого факту відсутності на роботі 3 і 4 жовтня 2017 р., зазначаючи тільки, що така відсутність в обох випадках тривала 2 год. 45 хв. Натомість, відсутність позивача на роботі у вказані дні більше трьох годин поспіль зафіксована відповідними актами, які в даному випадку і є належними та допустимими доказами відсутності позивача на роботі більше 3 годин (т. 1 а. с. 174-176).

Таким чином, хоча позивач і допустив проступок, але відповідач не має права неодноразово притягувати його до дисциплінарної відповідальності за такий проступок.

Суд вважає за можливе констатувати і упереджене ставлення до позивача з боку відповідача, що слідує із кількості та строків накладення на позивача дисциплінарних стягнень.

Враховуючи викладене, звільнення позивача Наказом № 187-К відбулось протиправно, Наказ № 187-К підлягає скасуванню, а позивач має право на відновлення на раніше займаній посаді.

Що стосується зауважень позивача щодо порушення порядку формування Дисциплінарної комісії, то суд не знаходить підтвердження цим обставинам.

Так, відповідно до ст. 69 ч. 3 Закону України "Про державну службу" Дисциплінарна комісія діє у складі не менше шести членів. До складу дисциплінарної комісії включаються державні службовці державного органу, представники виборного органу первинної профспілкової організації з числа державних службовців, а в разі відсутності профспілкової організації - представники державних службовців, обрані на загальних зборах (конференції) державних службовців державного органу, а також можуть включатися представники громадських об'єднань, які мають досвід роботи у сфері державного управління, державної служби або за юридичним фахом.

Склад дисциплінарної комісії у державному органі затверджується наказом (розпорядженням) керівника державної служби. До складу дисциплінарної комісії у державному органі включаються в однаковій кількості:

представники керівника державної служби, визначені ним одноосібно із числа державних службовців цього державного органу;

представники виборного органу первинної профспілкової організації з числа державних службовців, а в разі відсутності профспілкової організації - представники державних службовців, обрані на загальних зборах (конференції) державних службовців державного органу (ст. 69 ч. 3 Закону).

Наказом від 7 лютого 2017 р. № 8 відповідач утворив Дисциплінарну комісію, затвердив її склад та Положення про неї (т. 1 а. с. 79-82). Та обставина, що склад Дисциплінарної комісії, під час дисциплінарних проваджень стосовно позивача, зазнавав змін, не є порушенням вищенаведених вимог Закону України "Про державну службу".

За правилами ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Як визначено п. 1 пп. "з" Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100), Порядок № 100 застосовується у випадку обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Згідно п. 2 абз. 3 Порядку № 100, середній заробіток, який підлягає виплаті за час вимушеного прогулу обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За правилами п. 8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки (т. 2 а. с. 48-49), заробітна плата позивача без урахування податків та зборів за вересень склала 12 238,29 грн., а за жовтень 944,37 грн., а всього 13 182,66 грн. (12 238,29+944,37=13 182,66). У вересні позивач працював 21 день, а в жовтні, з урахуванням лікарняного з 13 до 27 жовтня, 11 днів, всього відпрацьованих днів 32 (21+11=32).

Середньоденна заробітна плата позивача складає 411,95 грн. (13 182,66/32=411,95). Час вимушеного прогулу з 10 листопада 2017 р. до 7 травня 2018 р. складає 110 робочих днів (листопад 2017 р. 14 днів, грудень 2017 р. 21 день, січень 2018 р. 21 день, лютий 2018 р. 20 днів, березень 2018 р. 22 дні, квітень 2018 р. 21 день, травень 2018 р. 5 днів). Таким чином, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу складає 45 314,50 грн. (411,95*110=45 314,50).

Відповідно до ст. 371 ч. 1 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів - у межах суми стягнення за один місяць.

Середня заробітна плата позивача за один місяць складає 8 650,95 грн. (411,95*21=8 650,95) і в цій частині рішення суду підлягає негайному виконанню.

З приводу відшкодування моральної шкоди, суд зазначає таке.

За нормами ст. 2371 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до ст. 1167 ч. 1 Цивільного кодексу України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

У жодній із позовних заяв позивач взагалі не наводить обставини, з якими закон пов'язує наявність підстав для відшкодування моральної шкоди. На переконання суду, сам факт констатування судовим рішенням протиправності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та незаконності його звільнення, із присудженням стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, є достатньою сатисфакцією для відновлення прав позивача.

Питання про розподіл судових витрат судом не вирішувалось, так як позивач є учасником бойових дій і на підставі ст. 5 ч. 1 п. 13 Закону України "Про судовий збір" звільнений від його сплати. Доказів понесення судових витрат відповідач суду не надав.

Керуючись ст. ст. 2, 19, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 54017, код НОМЕР_1) до Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області (пр. Героїв Сталінграду, 1-А, м. Миколаїв, 54025, код 40850821) задовольнити частково.

2. Визнати протиправним і скасувати наказ від 6 вересня 2017 р. № 01-ДС "Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1.".

3. У задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним і скасування наказу від 10 жовтня 2017 р. № 06-ДС "Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1.", відмовити.

4. Визнати протиправним наказ від 13 жовтня 2017 р. № 156-К "Про звільнення ОСОБА_1.".

5. У задоволенні позовної вимоги про скасування п. 2 наказу від 5 жовтня 2017 р. № 122 "Про ініціювання дисциплінарного провадження" в частині відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов'язків, відмовити.

6. Визнати протиправним і скасувати наказ від 8 листопада 2017 р. № 10-ДС "Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1.".

7. Визнати протиправним і скасувати наказ від 10 листопада 2017 р. № 187-К "Про звільнення ОСОБА_1.".

8. Поновити ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 54017, код НОМЕР_1) на посаді заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області (пр. Героїв Сталінграду, 1-А, м. Миколаїв, 54025, код 40850821) з 11 листопада 2017 р.

9. Стягнути з Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області (пр. Героїв Сталінграду, 1-А, м. Миколаїв, 54025, код 40850821) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 54017, код НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 36 663,55 грн. (тридцять шість тисяч шістсот шістдесят три гривні п'ятдесят п'ять копійок).

10. Стягнути з Управління Державного агентства рибного господарства у Миколаївській області (пр. Героїв Сталінграду, 1-А, м. Миколаїв, 54025, код 40850821) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 54017, код НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, в розмірі 8 650,95 грн. (вісім тисяч шістсот п'ятдесят гривень дев'яносто п'ять копійок). В цій частині рішення суду підлягає негайному виконанню.

11. У задоволенні позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди, відмовити.

12. Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Апеляційна скарга може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя А. О. Мороз