Вирок № 73738906, 03.05.2018, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/656/18 Справа № 183/4834/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Кондаков Г.В.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача Кондакова Г.В.

суддів: Коваленка В.Д.,

ОСОБА_2

при секретарі Письменній К.В.

за участю прокурора Постаренка Д.В.

обвинуваченої ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року щодо

ОСОБА_3, 29 квітня 1988 народження, уродженки с.м.т. Меліоративне, Новомосковського району, Дніпропетровської області, громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_1, не працюючої, не заміжньої, яка зареєстрована та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, в с.м.т. Меліоративне, Новомосковського району, Дніпропетровської області, не судимої

визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 2032 КК України, по кримінальному провадженню № 12016040350003414, -

встановила:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року ОСОБА_3 визнано винною у тому, що вона працюючи відповідно до встановленого графіка виходу на роботу для належного функціонування грального закладу, перебуваючи в приміщенні, розташованому по вул. Гетьманська, 31, м. Новомосковська, Дніпропетровської області, в якому невстановлена особа організувала гральний заклад та встановила гральне обладнання, за дорученням якої ОСОБА_3 виконувала організаційні функції адміністратора грального закладу, пов'язані з наданням можливості доступу до азартних ігор, які полягали у забезпеченні збереження та функціонування ігрових автоматів марки «MegaJack» та «APEX», які використовувалися як апарати для проведення азартних ігор, та на яких встановлено програмне забезпечення, котре використовує алгоритми роботи генератора випадкових чисел, а також персональних комп'ютерів, які виконували функцію емуляторів азартної гри, наданні вказаного обладнання для користування гравцям з метою здійснення азартної гри, забезпеченні обліку доходів та видатків від протиправної діяльності, отриманні грошових ставок та видачі грошових коштів в якості виграшів переможцям азартних ігор.

Таким чином, ОСОБА_5, порушуючи вимоги Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15 травня 2009 року, виконуючи функції адміністратора грального закладу, використовуючи облаштоване гральним обладнанням приміщення, систематично надаючи послуги клієнтам закладу, здійснювала діяльність з надання можливості доступу до азартної гри, умовою якої є внесення гравцем ставки, що надає можливість отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, тобто здійснювала діяльність, повязану із зайняттям гральним бізнесом.

Вказані злочинні дії ОСОБА_3 кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 2032 КК України та за даним законом їй призначено покарання у виді штрафу у розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 170 000 грн.

Речові докази ухвалено конфіскувати в дохід держави.

З обвинуваченої ОСОБА_3 на користь держави ухвалено стягнути витрати на проведення експертних досліджень в сумі 18 700 грн.

Докази про обставини вчинення кримінального правопорушення судом не досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий, яким із застосуванням вимог ст. ст. 961, 962 КК конфіскувати у власність держави знаряддя вчинення злочину, а саме: 18 системних блоків,вилучених в ході обшуку за адресою: Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Гетьманська, буд. 31, переданих до камери зберігання речових доказів Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, 22 ігрових автомати та 5 корпусів ігрових автоматів, вилучених в ході обшуку за адресою: Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Гетьманська, буд 31, переданих на зберігання ДП «Спецсервіс-центр» (код ЄДРПОУ 38545769, юридична адреса: м. Киїів, вул. Кутузова,18/7).

В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_3 вчинила злочин у період з 06 серпня по 07 грудня 2016 року, тобто, після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації ЄС візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VII від 18 лютого 2016 року.

Однак судом першої інстанції не взято до уваги зміни до закону та при ухваленні вироку щодо ОСОБА_3 призначено покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 2032 КК України без застосування вимог ст. 961, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчинення злочину.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Обвинувачена та її захисник не заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, вирок скасуванню з ухваленням нового з наступних підстав.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи обєктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обовязків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 2032 КК України, за встановлених у вироку фактичних обставин, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 2032 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_3 в обсязі пред'явленого обвинувачення.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачена вчинила злочин у період з 06 серпня по 07 грудня 2016 року.

28 лютого 2016 року набрав чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації ЄС візового режиму для України,стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VII від 18 лютого 2016 року, відповідно до якого ст. 961 КК України викладена в наступній редакції:

«Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».

Санкція ч. 1 ст. 2032 КК України (в редакції від 18 лютого 2016 року) передбачає покарання у виді штрафу від 10 000 до 40 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 962 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Однак, судом першої інстанції при ухваленні вироку не взято до уваги вищезазначені норми закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, тягне за собою скасування судового рішення.

За таких підстав, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 407, 420 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року щодо ОСОБА_3 в частині призначеного покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_3 засудженою за ч. 1 ст. 2032 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 170000 грн.

На підставі ст.ст. 961, 962 КК України, конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя вчинення злочину, а саме: 18 системних блоків, вилучених в ході обшуку за адресою: Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Гетьманська, буд. 31, переданих до камери зберігання речових доказів Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, 22 ігрових автомати та 5 корпусів ігрових автоматів, вилучених в ході обшуку за адресою: Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Гетьманська, буд. 31, переданих на зберігання ДП «Спецсервіс-центр» (код ЄДРПОУ 38545769, юридична адреса: м. Киїів, вул. Кутузова, 18/7).

Врешті вирок залишити без зміни.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вирок негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.

Судді:

ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_2