Постанова № 73738460, 25.04.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2018 р.м.ОдесаСправа № 522/6899/17

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Загороднюк В.І.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді – Осіпова Ю.В.,

суддів – Бойка А.В., Скрипченка В.О.,

при секретарі Іщенко В.О.,

за участю представників позивача ОСОБА_1 і ОСОБА_2, представника відповідача ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2017 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення – 09.11.2017р.) по справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до управління Державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання дій протиправними, зобов’язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

11.04.2017 року ФОП ОСОБА_4 звернулась до Приморського районного суду м.Одеси із адміністративним позовом до Управління ДАБК Одеської міської ради, в якому просила суд визнати протиправними та скасувати:

- протокол від 15.03.2017 року про порушення у сфері містобудівної діяльності вимог п.2 ч.1 ст.34 та абз.2 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

- протокол від 15.03.2017 року про порушення у сфері містобудівної діяльності вимог ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

- акт перевірки від 15.03.2017 року;

- припис від 15.03.2017 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яким необхідно усунути порушення відповідно до чинного законодавства у термін до 15.04.2017 року;

- постанову від 30.03.2017 року №038/17/167-вих про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 57 600 грн.;

- постанову від 30.03.2017 року №039/17/168-вих про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 72 000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що усі спірні рішення відповідача є неправомірними, оскільки вони ґрунтуються на необґрунтованих та помилкових висновках перевірки, яка була проведена з порушеннями норм чинного законодавства. До того ж, спірна авто-мийка із «замкнутим циклом» була встановлена на земельній ділянці, що належить ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» (протокол №12 від 27.07.2013р.), не є капітальною спорудою (т.б. об’єктом нерухомості) та відповідно, не потребує підключення до мереж водо-забезпечення та каналізації.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2017 року у задоволенні адміністративного позову ФОП ОСОБА_4 відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, представник позивача ФОП ОСОБА_4 – адвокат ОСОБА_2 14.12.2017 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального і процесуального права, просив скасувати постанову Приморського районного суду м. Одеси від 09.11.2017 року та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники позивача, частково визнавши факт порушення позивачкою правил благоустрою, підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні суду 2-ї інстанції апеляційну скаргу категорично не визнав та мотивовано просив залишити її без задоволення, а постанову суду 1-ї інстанції – без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

В березні 2017 року співробітниками Управлінням ДАБК Одеської міськради, на підставі наказу №01-13/83 від 13.03.2017р. та звернення фізичної особи №01-8/138-вх від 03.03.2017р. про порушення суб’єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, було проведено позапланову перевірку дотримання ФОП ОСОБА_4 вимог містобудівного законодавства, державних будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва мобільної автомобільної мийки, розташованої за адресою: м.Одеса, Миколаївська дорога,172-«Ж» (гідропарк «Лузанівка», автостоянка). Так, під час виїзду 14.03.2017 року на місце знаходження авто-мийки зафіксовано, що ця мобільна авто-мийка функціонує та експлуатується, будівельні роботи не виконуються.

15.03.2017 року за результатами вказаної перевірки були складені: 1) акт перевірки від 15.03.2017 року; 2) протокол від 15.03.2017 року про порушення ФОП ОСОБА_4 вимог п.2 ч.1 ст.34 та абз.2 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», т.б. здійснення будівництва авто-мийки без права на виконання будівельних робіт (т.б. самочинне будівництво); 3) протокол від 15.03.2017 року про порушення ФОП ОСОБА_4 вимог ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», т.б. експлуатація закінченого будівництвом об’єкта (авто-мийки) не прийнятого в експлуатацію; 4) припис від 15.03.2017 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у термін до 15.04.2017 року.

Усі складені за результатами перевірки матеріали не були вручені позивачці через відмову у їх отриманні та були надіслані їй поштою.

В подальшому, на підставі вказаних вище акту перевірки та протоколів від 15.03.2017р. уповноваженою особою відповідача 30.03.2017 року були винесені постанова №038/17/167-вих - про накладення на позивача штрафу за порушення вимог п.2 ч.1 ст.34 та абз.2 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у розмірі 57600 грн. та постанова №039/17/168-вих - про накладення на неї штрафу за порушення вимог ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у розмірі 72000 грн., копії яких були направлені на адресу позивачки поштою.

Не погоджуюсь з такими діями та рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості та недоведеності позовних вимог та, відповідно, з правомірності дій та рішень відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Як встановлено судами обох інстанцій з пояснень представників сторін, матеріалів справи та фото-фіксацій, позивачка - ФОП ОСОБА_4 у 2013 році, без будь-яких дозволів контролюючих органів, без подачі декларації про початок будівельних робіт та без отримання паспорту прив’язки, попередньо погодивши з ГО «Одеська обласна організація всеукраїнської спілки автомобілістів» (виписка з протоколу №12 від 27.07.2013р.), як користувачем земельної ділянки, місце, збудувала на території «Автостоянки» (яка розташована на цій земельній ділянці в гідропарку «Лузанівка» та належить громадській організації) – автономну мобільну «Авто-мийку» із замкнутим циклом роботи загальною площею 110 кв.м (т.б. 10м х 11м), яка, в свою чергу, без введення в експлуатацію, функціонує до цього часу.

Як видно зі змісту пояснень представників сторін, матеріалів справи та наявних в них фотографій і висновків експертів-спеціалістів, вищевказана спірна мобільна «Авто-мийка» (на 2 поста) збудована без фундаменту та складається з металевого каркасу (т.б. зварених між собою металевих конструкцій), обшитого «вагонкою» та пластиковими панелями, має дах з металопрофілю, металопластикові вікна та двері, бетонні поли та зовнішню бетонну «отмостку».

Далі, як встановлено по справі та вже зазначалося вище, в березні 2017 року співробітниками Управлінням ДАБК Одеської міськради, на підставі наказу №01-13/83 від 13.03.2017р. та звернення фізичної особи - громадянина ОСОБА_5 від 15.02.2017р. (вх.№01-8/138 від 03.03.2017р.) було проведено позапланову перевірку дотримання ФОП ОСОБА_4 вимог містобудівного законодавства, державних будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва мобільної автомобільної мийки, розташованої за адресою: м.Одеса, Миколаївська дорога,172-«Ж», за результатами якої складено: 1) акт перевірки від 15.03.2017 року; 2) протокол від 15.03.2017 року про порушення ФОП ОСОБА_4 вимог п.2 ч.1 ст.34 та абз.2 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», т.б. здійснення будівництва авто-мийки без права на виконання будівельних робіт (т.б. самочинне будівництво); 3) протокол від 15.03.2017 року про порушення ФОП ОСОБА_4 вимог ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», т.б. експлуатація закінченого будівництвом об’єкта (авто-мийки) не прийнятого в експлуатацію; 4) припис від 15.03.2017 року про усунення порушень.

Усі складені за результатами перевірки процесуальні документи і матеріали не були вручені позивачці через відмову у їх отриманні та були надіслані їй поштою.

Отже, враховуючи вказані вище обставини, судова колегія приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції, висновку про наявність у відповідача усіх законних підстав для призначення та проведення цієї перевірки.

Як слідує зі змісту приписів п.16 «Порядку здійснення ДАБК» (затв. Постановою КМУ №553 від 2.05.2011р.), за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки.

А пунктом 17 цього ж Порядку №553 передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, окрім акта перевірки складається протокол разом з обов'язковим для виконання приписом про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Як видно з положень п.20 вказаного вище Порядку №553, протокол про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності протягом 3-х днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівнику відповідної інспекції або його заступнику для винесення постанови про накладення штрафу.

Таким чином, в зв’язку з вищевикладеним, судова колегія приходить до висновку про те, що оскаржувані позивачем акт перевірки та протоколи від 15.03.2017р. про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, складені уповноваженою особою Управління ДАБК Одеської міськради відносно позивача - ФОП ОСОБА_4, не є рішенням суб’єкта владних повноважень у розумінні ст.ст.2,3,6 КАС України (в редакції нас виникнення спірних правовідносин), ніяким чином не порушує його права, свободи і інтереси, а тому, відповідно, у задоволенні позовних вимог щодо визнання їх протиправними (незаконними) необхідно відмовити, оскільки позивачем, в даному випадку, обрано невірний спосіб захисту свого порушеного права.

Що ж стосується інших позовних вимог щодо скасування обов'язкового для виконання припису від 15.03.2017р. та 2-х постанов - №038/17/167-вих - про накладення на позивача штрафу за порушення вимог п.2 ч.1 ст.34 та абз.2 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у розмірі 57600 грн. та №039/17/168-вих - про накладення на неї штрафу за порушення вимог ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у розмірі 72000 грн., то судова колегія, уважно дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, як і суд 1-ї інстанції, вважає що Управління ДАБК, в даному випадку, діяло в межах своїх повноважень та у спосіб, визначений нормами діючого у цій сфері законодавства, а тому, відповідно і ці вимоги позивача задоволенню не підлягають.

До такого висновку апеляційний суд приходить з наступних підстав.

Так, як слідує з вимог ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», «тимчасова споруда» торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності – це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом без улаштування фундаменту.

При цьому, необхідно зазначити, що аналогічні положення містяться і в п.1.4 «Правил розміщення «тимчасових споруд» для провадження підприємницької діяльності у м.Одесі» (затв. рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI).

Відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»: «споруда» - це будівельна система, пов’язана з землею, яка створена з будівельних матеріалів, напівфабрикатів, устаткування та обладнання в результаті виконання різних будівельних робіт. «Тимчасова споруда» для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей площею не більше 30 кв.м по зовнішньому контуру або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів». Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Так, як вбачається зі змісту приписів п.п.2.1,2.30,2.31. «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (затв. наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та ЖКГ України від 21.10.2011р. №244) та п.6.1 «Правил розміщення ТС для проведення підприємницької діяльності в м.Одесі» №3961-УІ від 09.10.2013р., підставою для розміщення ТС - є договір на право тимчасового користування місцями для розташування ТС та паспорт прив'язки, який видається на безоплатній основі органом з питань містобудування та архітектури протягом 10 днів з дня подання заяви про можливість розміщення ТС. Відхилення від паспорту прив'язки ТС не допускається, а у разі закінчення строку його дії, анулювання паспорта прив'язки або самовільного встановлення ТС, така ТС підлягає демонтажу. Розміщення ТС самовільно забороняється.

Як вже зазначалося вище, в ході перевірки інспектором було встановлено, що зовнішні габарити павільйона Автомийки становлять 10м х 11м, т.б. загальна площа будівлі складає відповідно 110 кв.м. (т.б. значно більше ніж встановлені законодавством для ТС 30 кв.м).

При цьому, ще раз слід зауважити, що судами обох інстанцій встановлено, що ФОП ОСОБА_4 ні до перевірки, ні до суду, не надано ані паспорту прив’язки, ані будь-якого іншого дозвільного документу (т.б. дозволу, повідомлення або декларацій про початок будівельних робіт та про введення авто-мийки в експлуатацію), який надає їй право на будівництво (реконструкцію), розміщення і експлуатацію цієї споруди (авто-мийки).

Відповідно до приписів ст.ст.36,39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Порядку виконання будівельних робіт» (затв. Постановою КМУ від 13.04.2011р. №466), «Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів (затв. Постановою КМУ від 13.04.2011р. №461), встановлено декларативний принцип на отримання права на виконання підготовчих і будівельних робіт та прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів.

Здійснення ж позивачем будівництва авто-мийки загальною площею 110 кв.м без будь-яких документів дозвільного характеру (т.б. без реєстрації декларації про початок будівельних робіт або оформлення паспорту прив’язки) та подальша її тривала експлуатація (т.б. без реєстрації декларації про введення авто-мийки в експлуатацію або укладення відповідного договору) є грубими порушеннями вказаних вище норм діючого законодавства, за які передбачена відповідальність у вигляді штрафів.

Що ж стосується наданого представником позивача в останньому судовому засіданні суду 2-ї інстанції висновку експерта №5855/2018 від 25.04.2018р., який не був предметом розгляду судом 1-ї інстанції, а також який, відповідно до вимог ст.108 КАС України, не має заздалегідь встановленої сили, то судова колегія, з урахуванням вказаних обставин, оцінює його критично та не може прийняти його до уваги, оскільки останній до того ж фактично жодним чином не спростовує факту порушення позивачем вимог п.2 ч.1 ст.34 та абз.2 ч.2 ст.36 та ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Таким чином, враховуючи конкретні обставини справи та оцінивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції, в даному випадку, дійшов обґрунтованого висновку про правомірність дій та спірних рішень відповідача.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційних скаргах доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 – залишити без задоволення, а постанову Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2017 року – без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 02.05.2018р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: ОСОБА_6

Судді: А.В. Бойко

ОСОБА_7