Ухвала суду № 73722156, 24.04.2018, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 606/1287/15-кГоловуючий у 1-й інстанції Зушман Г.І. Провадження № 11-кп/789/10/18 Доповідач - Ваврів І.З.Категорія - ч.ч. 3,4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Вавріва І.З.

Суддів - Тиха І. М., Коструба Г. І.,

при секретарі - Рожук О.О.

з участю:

прокурора - Кашлюка І.В.

обвинуваченого - ОСОБА_3

захисника - Шевчука В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014210190000578 від 20 грудня 2014 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3, захисника Шевчука В.О. на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 30 серпня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_3, уродженця с.Іванків Борщівського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

1) 22 квітня 1999 року вироком Борщівського районного суду Тернопільської області за ч.3 ст.140, ч. 2 ст. 17, ч. 3 ст. 81, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, згідно Закону України «Про амністію» від 05.07.2001 року замінено невідбуту частину покарання у вигляді позбавлення волі на умовне засудження з іспитовим строком 11 місяців 27 днів;

2) 21 червня 2002 року вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області за ст.27, ч.3 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 08 серпня 2006 року по відбуттю покарання;

3) 05 березня 2007 року вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області за ч.2 ст.121, ч.2 ст. 289, ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 28 листопада 2014 року по відбуттю покарання,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст. 115 Кримінального кодексу України і призначено покарання:

- за ч.3 ст.187 Кримінального кодексу України - 9(дев'ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 4 ст.187 Кримінального Кодексу України - 12 (дванадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за п. 6 ч. 2 ст.115 Кримінального кодексу України - 15 (п'ятнадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст.70 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді 15 (п'ятнадцяти) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_3 рахується з 17 січня 2015 року.

Зараховано ОСОБА_3 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-У111) в строк відбуття покарання термін його попереднього ув'язнення, а саме затримання та перебування під вартою з 17 січня 2015 року по 30 серпня 2017 року з розрахунку: одному дню попереднього ув'язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_5 залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 20 грудня 2014 року близько 19 год. 25 хв. обвинувачений ОСОБА_3 перебуваючи біля магазину «Живі квіти», що розташований по АДРЕСА_2 та належить приватному підприємцю ОСОБА_5, через скло вікна та вхідних дверей магазину побачив, що в магазині знаходиться тільки один продавець ОСОБА_6 Маючи при собі ножа у ОСОБА_3 виник злочинний умисел, направлений на розбійний напад на потерпілу ОСОБА_6 з метою заволодіння грошовими коштами, що знаходились в даному магазині, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя і здоров'я, з проникненням у інше приміщення.

Скориставшись тим, що в магазині покупців не було, а знаходилась тільки продавець ОСОБА_6, ОСОБА_3 біля 19.30.год. реалізовуючи свій злочинний умисел, витягнув з кишені ножа, якого приніс із собою, і прикривши шарфом нижню частину свого обличчя, зайшов у магазин, де погрожуючи ОСОБА_6 застосуванням насильства, небезпечного для її життя і здоров'я, а саме ножем, заштовхав її в підсобне приміщення даного магазину. В підсобному приміщенні ОСОБА_3 всупереч волі ОСОБА_6 зв'язав їй руки манжетною резинкою для одягу, яку приніс із собою. З метою наживи в підсобному приміщенні магазину ОСОБА_3 відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 200 грн. та акумулятором мобільного телефону «Samsung GT- S5300» вартістю 200 гривень, що належали ОСОБА_6, а також у торговому залі магазину ОСОБА_3 заволодів грошовими коштами в сумі 6400 гри., що належали приватному підприємцю ОСОБА_5, які знаходились в шухлядах тумбочки , чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_6 на суму 400 грн. та ОСОБА_5Д - на суму 6400 грн. Залишивши ОСОБА_6 в підсобному приміщенні магазину «Живі квіти», ОСОБА_3 із грошима, якими він заволодів під час нападу, втік з місця події.

Крім того, 15 січня 2015 року близько 17 год.30 хв., ОСОБА_3, перебуваючи на вулиці Князя Василька в м.Теребовля, побачив продавця ОСОБА_7, яка закривала металеві віконниці вітрини торгового павільйону, що розташований по АДРЕСА_3, яким користується на правах оренди приватний підприємець ОСОБА_8 Тоді у ОСОБА_3, який мав при собі ножа, виник злочинний умисел, направлений на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, із проникненням у інше приміщення.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_3 близько 17 год. 35 хв., дочекавшись, коли ОСОБА_7 закрила металеві віконниці торгового павільйону та зайшла в павільйон, зайшов слідом за нею.

Знаходячись в торговому павільйоні, ОСОБА_3, з метою реалізації свого злочинного умислу витягнув з кишені заздалегідь приготовлений для вчинення нападу ніж, направив його в сторону ОСОБА_7 та погрожуючи їй застосуванням насильства, небезпечного для її життя чи здоров'я, а саме: ножем, запитав ОСОБА_7 про місце зберігання грошових коштів в павільйоні. ОСОБА_7 сказала, що гроші знаходяться біля каси торгового павільйону і цим самим відвернувши увагу ОСОБА_3 , скоротила відстань між ними та вирвала у нього з руки ніж. Будучи обуреним поведінкою ОСОБА_7, ОСОБА_3 почав виривати з її рук ножа, поваливши ОСОБА_7 на підлогу торгового павільйону. В ході боротьби ОСОБА_3 отримав рани і садна першого пальця і долонної поверхні правої кисті. Після цього, маючи бажання подолати опір потерпілої, з метою заволодіння чужим майном, грошовими коштами, що знаходились в торговому павільйоні, у ОСОБА_3 виник злочинний намір, направлений на позбавлення життя ОСОБА_7 з корисливих мотивів.

Скориставшись фізичною перевагою над ОСОБА_7, ОСОБА_3 , в ході боротьби, вирвав із її рук ножа, піднявся з підлоги на ноги та діючи з прямим умислом, направленим на позбавлення її життя з корисливих мотивів, умисно наніс ряд ударів ножем в різні ділянки тіла ОСОБА_7, усвідомлюючи, що в результаті цього може настати її смерть та бажаючи цього, спричинивши їй поранення шиї із ушкодженням крупних кровоносних судин (сонної артерії та яремних вен), вбив її, тобто, вчинив умисне вбивство ОСОБА_7 з корисливих мотивів.

Оскільки ОСОБА_7 внаслідок спричинених їй тілесних ушкоджень перестала чинити опір, ОСОБА_3 перебуваючи в торговому павільйоні, розташованому по АДРЕСА_3, заволодів грошовими коштами в сумі 2820 гривень, які належали приватному підприємцю ОСОБА_8, чим спричинив йому матеріальну шкоду на вказану суму, та втік з місця події.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат Шевчук В.О. вважає, що оскаржуваний ним вирок не відповідає вимогам ст.370 КПК України, оскільки судом не повно з'ясовано фактичні обставини, що мали важливе значення для вирішення справи.

Вказує, що суд першої інстанції допустив погіршення становища обвинуваченого, яке полягало в тому, що після скасування апеляційним судом попереднього вироку по даному кримінальному провадженню, місцевий суд безпідставно призначив ОСОБА_3 покарання більш суворе ніж було призначено попереднім судовим рішенням.

Зазначає, що суд у мотивувальній частині вироку не виклав доводів захисника, висловлених під час судового розгляду та у судових дебатах і не дав їм відповідної оцінки, а також не проаналізував та не дав правової оцінки доводам обвинуваченого, викладених у його письмовій заяві на адресу суду.

В обґрунтування своїх доводів про незаконність вироку вказує на недопустимість ряду доказів, яка полягає в тому, що не підписані всі аркуші протоколів учасниками слідчих дій; не надано доказів про залучення в якості спеціалістів осіб, які проводили фото і відеофіксацію обстановки і предметів, що було долучено як додатки до протоколів, фотоілюстрації не зшиті, не підписані особами, які брали участь у проведенні слідчих дій; в протоколах відсутні вказівки на номер кримінального провадження, в межах якого проводились процесуальні дії;

протокол отримання добровільно виданих речей (грошових коштів) від 15 січня 2015 року не підписаний всіма понятими; протокол обшуку від 17 січня 2015 року проводився без згоди власника та без вмотивованої ухвали відповідного суду;впізнання по епізоду кримінального правопорушення за ч.3 ст.187 КК України проводилось потерпілою ОСОБА_9 по фотовідбиткам обличчя, хоча потерпіла стверджувала, що обличчя особи, яка скоїла напад було прикрите шарфом і, при цьому вказана процесуальна дія проводилась без виклику обвинуваченого та його захисника, що вказує на фальсифікацію доказів по справі.

Вважає, що такими діями суду першої інстанції було позбавлено його підзахисного права на ефективний засіб юридичного захисту.

На думку апелянта, вина ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України недоведена, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів того, що на продавця ОСОБА_6 був здійснений напад в спосіб, викладений в обвинувальному акті, так як покази потерпілої про те, що їй погрожували ножем, заштовхали в підсобне приміщення та зв'язали манжетною гумкою є неправдивими і нічим не підтверджуються.

Крім того, апелянт вказує на відсутність ознаки "проникнення в приміщення" з тих мотивів, що не може бути проникнення в магазин у робочий час за наявності працівників у ньому.

Також зазначає про відсутність доказів заподіяння матеріальної шкоди в сумі 6400 грн. підприємцю ОСОБА_5, так як наявність саме такої суми коштів у касі магазину не підтверджується жодним документом фінансового характеру.

Заперечуючи доведеність вини його підзахисного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187 та п.6 ч.2 ст.115КК України, захисник Шевчук В.О. звертає увагу, що судом не встановлено мотив вчинення злочину, який в обов'язковому порядку підлягає доказування у кримінальному провадженні, а також не доведено умисел ОСОБА_3 на вчинення злочину, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України. В обґрунтування цих доводів вказує не те, що більшість ушкоджень на тілі потерпілої ОСОБА_7 відносяться до легких, які вона могла отримати в процесі боротьби з обвинуваченим і ці ушкодження не локалізовані у життєво важливих органах.

Вважає, що пошкодження сонної артерії від удару, який був нанесений останнім чи одним з останніх можна трактувати як випадковий, нанесений без умислу спричинити смерть, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

Ставить питання про повторне дослідження пояснень потерпілої ОСОБА_5 з приводу підтвердження належними фінансовими документами завданої шкоди в сумі 6 400,00 грн., а також пояснень потерпілої ОСОБА_6 з приводу обставин події злочину та пояснень, які відмінні від протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.03.2015 року.

Просить вирок Борщівського районного суду від 30 серпня 2017 року відносно ОСОБА_3 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а також здійснити перерахунок строку перебування під вартою обвинуваченого ОСОБА_3 з дня постановлення вироку суду першої інстанції від 30 серпня 2018 року по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_3 в апеляційній скарзі, вважає вирок суду відносно нього незаконним з тих мотивів, що судом допущено невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та не мотивовано, чому взято до уваги одні докази та відкинуто інші.

Також вказує на неправильне застосування судом кримінального закону та істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Зазначає про неповноту судового розгляду, яка полягала у відхиленні клопотань учасників судового розгляду про допит певних осіб.

Вказує на недотримання судом вимог закону щодо викладення мотивувальної частини вироку, у якій повинен бути проведений аналіз і оцінка доказів, що були зібрані під час досудового слідства і розглянуті в судовому засіданні.

Вважає, що суд не вправі посилатися на його первинні показання у даному кримінальному провадженні, які були здобуті у незаконний спосіб з погрозами застосування фізичного насильства.

Крім того, апелянт вказує на неправильну оцінку показань потерпілої ОСОБА_10, оскільки не враховано, що в магазин він зайшов як покупець, довго прицінювався до товару і лише побачивши касу, дістав ніж і ввічливо говорив з нею, не бажаючи спричинити їй шкоду. З цих же підстав апелянт вказує на неправильну оцінку своїх пояснень, за змістом яких він поводився ввічливо з продавцем магазину, в якому викрав гроші.

На думку апелянта, судом було порушено вимоги ст.17 КПК України щодо презумпції невинуватості особи, в зв'язку з тим, що використано як доказ його первинні покази, що отриманні в незаконний спосіб.

Вважає, що звинувачення його у вчиненні злочинів за інкримінованими йому статтями є незаконним і таким, що суперечить доказам у даному кримінальному провадженні.

Просить скасувати вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 30 серпня 2017 року та повернути матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_3, який вирок суду першої інстанції вважає незаконним і просить його скасувати з мотивів неправильної кваліфікації його дій за епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_6, де він заперечує наявність в його діях кваліфікуючої ознаки "проникнення в приміщення", а також за епізодом розбійного нападу і вбивства ОСОБА_7, оскільки у нього був намір лише заволодіти грошовими коштами і тому стверджує, що наявність у нього умислу на вбивство потерпілої йому не доведено, а його дії в даному випадку необхідно кваліфікувати за ознаками ст.116 КК України, як умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання або за ст.118 КК України, як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони; захисника Шевчука В.О., який підтримав подану ним апеляційну скаргу та, навівши викладені у ній мотиви, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_3 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції; міркування прокурора, який вирок суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає законним та обґрунтованим, а покарання призначене судом обвинуваченому таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного і тому просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення в цілому, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність винності ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_3 у розбійному нападі на потерпілу ОСОБА_9 та розбійному нападі на ОСОБА_7, під час якого він вчинив її вбивство з корисливих мотивів, суд першої інстанції у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засіданні свідків та потерпілих, а також висновки судово-медичних експертиз і протоколи слідчих дій які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.187 ч.3, 187 ч.4, ст.115 ч.2 п.6 КК України.

Так, з показань потерпілої ОСОБА_6 суд встановив, що 20 грудня 2017 р. під кінець робочого дня в магазин "Живі квіти", що розташований по вул. Шевченка, 22 в м. Чорткові, де вона працює продавцем, зайшов чоловік з ножем у руках, який відразу ж приклав цей ніж їй до шиї, затягнув у підсобне приміщення, наказав тихо себе поводити і запитав про місце знаходження грошей. При цьому, потерпіла детально описала особу, яка вчинила напад, а також описала деталі його поведінки за час його перебування в приміщенні магазину, які в подальшому дали можливість як іденфікувати безпосередньо особу злочинця, так і кваліфікувати його злочинні дії за ознаками ч.3 ст.187 КК України.

В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_6 підтвердила, що особою, яка вчинила розбійний напад на неї є обвинувачений ОСОБА_3, якого вона запам'ятала за невисоким ростом, худорлявою структурою, формою очей, повадках, татуюванні на руці у вигляді великих букв.

Свідчення потерпілої ОСОБА_11 щодо характерних ознак особи, яка вчинила розбійний напад на неї, надані в судовому засіданні, співпадають з її показами при пред'явленні особи для впізнання за фотознімками, де вона впізнала ОСОБА_3 за рисами обличчя, формою та кольором брів і формою переносиці, що зафіксовано протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 березня 2015 р.(т.2 а. п.13-14)

Суттєвих розбіжностей, які б могли вплинути на юридичну оцінку дій обвинуваченого, між показаннями потерпілої ОСОБА_6 під час судового розгляду та при проведенні слідчої дії впізнання за фототознімками, про що вказує захисник Шевчук В.О. в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

З огляду на ці обставини, доводи захисника Шевчука В.О. про фальсифікацію протоколу даної слідчої дії з тих мотивів, що потерпіла ОСОБА_6 не могла бачити особу, яка скоїла на неї напад, так як її обличчя було закрито шарфом, є безпідставними, оскільки показання ОСОБА_6 в частині опису обвинуваченого ОСОБА_3 є послідовними та незмінними і стосуються виключно тих ознак і рис обвинуваченого, які вона реально мала можливість помітити.

Відсутність під час даної слідчої дії обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника, на що звертає увагу захисник Шевчук В.О., на думку колегії суддів, не може бути підставою для визнання цього доказу неналежним та недопустимим, як ставить питання апелянт, оскільки слідча дія проведена у відповідності до вимог ст.ст.223, 228 КПК України і сумнівів у її законності в колегії суддів не виникає.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_3 не заперечує факту заволодіння ним грошовими коштами в приміщенні магазину, в якому торгувала потерпіла ОСОБА_6, а лише оспорює кваліфікацію своїх дій, що підтверджує показання потерпілої відносно особи, яка вчинила на неї розбійний напад.

Показання потерпілої ОСОБА_11 підтвердила допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12, з показів якої суд першої інстанції встановив, що 20 грудня 2014 р. у вечірній час до неї підбігла жінка, яка була перелякана та плакала і розповіла, що її пограбували та просила викликати міліцію і власника магазину. Також свідок ОСОБА_12 повідомила суду, що вона розв'язала цій жінці руки і вона розповіла їй обставини вчиненого на неї нападу. При цьому, опис події, зі слів потерпілої ОСОБА_6, співпадає з показаннями останньої в судовому засіданні та під час досудового слідства, що також підтверджує їх правдивість та послідовність.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що оспорюючи кваліфікацію своїх дій за вказаним епізодом, обвинувачений ОСОБА_3, в поданій ним апеляційній скарзі, не заперечує факту застосування ним ножа та зв'язування рук потерпілій ОСОБА_6.

Тому, сукупність показань потерпілої ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_12, з урахуванням позиції обвинуваченого ОСОБА_3 щодо оцінки своїх дій, спростовує доводи захисника Шевчука В.О., викладені в апеляційній скарзі, про відсутність належних доказів на підтвердження погрози ОСОБА_3 ножем до потерпілої ОСОБА_6 та зв'язування їй рук.

Що стосується доводів захисника Шевчука В.О. та обвинуваченого ОСОБА_3 про відсутність кваліфікуючої ознаки "проникнення в приміщення" за епізодом нападу на потерпілу ОСОБА_6 з тих мотивів, що останній зайшов у приміщення магазину у робочий час за наявності працівників у ньому, то колегія суддів вважає їх безпідставними та необґрунтованими.

Законодавчо встановлені ознаки складу злочину розбою, поєднаного із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (ч.3 ст.187 КК), включають вчинення кількох взаємопов'язаних дій, однією з яких є проникнення до об'єктів, зазначених у диспозиції цієї частини статті кодексу, що в часі передує іншим діям цього злочину. Іншими протиправними діями є насильство над особою чи погроза його застосування та заволодіння чужим майном.

Відповідно до постанови Пленуму Верховнго Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 р. №10 під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. У вказаній постанові також зазначено, що, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з'ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном.

Ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення.

Таким чином, якщо суб'єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місцезнаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

Виходячи з матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_3, фактичною підставою кваліфікації його дій за ч.3 ст.187 КК України стали об'єктивні дані, досліджені судом першої інстанції та зазначені у вироку. Під час юридичної оцінки цих даних судом було з'ясовано майно, яким ОСОБА_3 заволодів, його місцезнаходження, мотив його злочинної поведінки, характер, спосіб, час та послідовність вчинюваних ним дій.

Зокрема, судом першої інстанції встановлено і під час апеляційного розгляду підтверджено, що мотивом проникнення ОСОБА_3 в приміщення магазину «Живі квіти», що розташований по АДРЕСА_2, було виключно заволодіння коштами.

Про це обвинувачений ОСОБА_3 зазначив у заявах, які були направлені на адресу Чортківського районного суду і оголошені в судовому засіданні, а також ці обставини, які характеризують мотив його дій, викладені ним в апеляційній скарзі, яка є предметом розгляду судом апеляційної інстанції. (т.5 а.п.221-227, т.6 а.п.69-72)

Таким чином, судом першої інстанції встановлено і колегія суддів погоджується з його висновком, що метою потрапляння обвинуваченим ОСОБА_3 в приміщення магазину, в якому працювала потерпіла ОСОБА_6, було незаконне заволодіння наявними там грошовими коштами.

Подальша поведінка обвинуваченого ОСОБА_3, полягала в тому, що тільки зайшовши у приміщення, він відразу ж почав погрожувати ножем потерпілій ОСОБА_6; зв'язав їй руки; заволодів грошовими коштами, які знаходились у шухлядах прилавку; забрав з гаманця, що був у її сумці, належні їй гроші; витягнув з її телефону акумуляторну батарею, щоб вона не мала можливості нікого повідомити про напад і, погрожуючи, наказав їй не виходити з приміщення 15 хвилин.

Колегія суддів вважає, що ці обставини обґрунтовано давали підстави суду першої інстанції вважати, що ОСОБА_3 позиціонував себе як особа, яка мала намір заволодіти грошовими коштами з приміщення магазину, проникнення в який для нього не пов'язувалось із режимом роботи, і який поетапно реалізував цей намір.

Входячи з цього, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_3 за епізодом заволодіння грошовими коштами з магазину «Живі квіти», що розташований по АДРЕСА_2, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Допитана в судовому засіданні судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_5, яка є власником магазину «Живі квіти», що на АДРЕСА_2, засвідчила суму збитків, яка склала 6 400 грн.

Необхідності у перевірці вказаних збитків шляхом перевірки фінансової документації, про що вказує захисник Шевчук В.О., колегія суддів не вбачає.

Твердження захисника Шевчука В.О. про недопустимість як доказів протоколів проведених слідчих дій, з мотивів відсутності підписів усіх учасників слідчих дій на всіх аркушах таких протоколів та не зазначення на них номеру кримінального провадження, в межах якого проводились процесуальні дії, є необґрунтованими.

Вимоги до протоколу слідчої дії регламентовані статтею 104 КПК України, за змістом якої обов'язковою вимогою є підпис протоколу усіма учасниками, які брали участь в проведенні процесуальної дії. При цьому, не вимагається підписувати кожен аркуш вказаного процесуального документа.

Як слідує з матеріалів даного кримінального провадження, всі протоколи проведених процесуальних дій підписані його учасниками. Окрім того, протокол огляду місця події від 20 грудня 2016 р. (т.2 а. п.2-7); протокол огляду місця події від 15 січня 2017 р. (т.2 а. п.17-26), протокол огляду трупа (т.2 а. п.28-30); протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками (т.2 а.п.13-14); протокол огляду місця події від 15 січня .2017 р. (т.2 а.п.44-49) та ряд інших також підписані понятими на всіх аркушах, в тому числі і протоколи огляду транспортного засобу (т.2 а. п.36-42), що безпідставно заперечує захисник Шевчук В.О.

Відсутність на деяких протоколах номеру кримінального провадження не є порушенням вимог ст.104 КПК України і не може бути підставою для визнання такого протоколу недопустимим доказом.

Відповідно до ст.105 КПК України додатки до протоколів повинні бути засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків, а не осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, як про це вказує в апеляційній скарзі захисник Шевчук В.О.

З наявних у матеріалах кримінального провадження протоколів проведення процесуальних дій, не підписаним особою, яка його склала, є лише додаток у формі ілюстрованої таблиці до протоколу огляду місця події від 15 січня 2017 р., однак ця обставина, на думку колегії суддів, не може бути підставою для визнання недопустимим доказом всього протоколу.

Згідно ст.107 КПК України рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. Про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії заздалегідь повідомляються особи, які беруть участь у процесуальній дії.

Виходячи із змісту вказаної правової норми, доводи захисника Шевчука В.О. про необхідність надання доказів про залучення в якості спеціалістів осіб, які проводили фото і відеофіксацію обстановки і предметів, що було долучено як додатки до протоколів, є надуманими та безпідставними.

Також безпідставними є доводи апелянта Шевчука В.О. щодо проведення обшуку 17 січня 2015 року без згоди власника та без вмотивованої ухвали відповідного суду, оскільки вони спростовуються безпосередньо матеріалами кримінального провадження.

Ухвалою слідчого судді Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 17 січня 2017 року надано дозвіл на проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_3, а заява ОСОБА_3 (батька обвинуваченого ОСОБА_3.) підтверджує його згоду на огляд цього помешкання.(т.2 а. п.52, 53)

Законність огляду земельної ділянки, який заперечує захисник Шевчук В.О. в апеляційній скарзі, підтверджується заявою ОСОБА_14, який як власник земельної ділянки надав дозвіл на її огляд працівникам міліції. (т.2 а.п.62)

Огляд транспортних засобів 16 січня 2017 р та 15 січня 2017 р. проводився працівниками міліції за участі його власників ОСОБА_15 та ОСОБА_16 і будь-яких заперечень з цього приводу ними не висловлювалось, що також свідчить про їх згоду на такі дії. (т.2 а. п.41-49)

Всі вищенаведені докази були предметом дослідження судом першої інстанції і отримали належну правову оцінку у вироку. На думку колегії суддів, відсутність у мотивувальній часині вироку опису доводів захисника, не може бути підставою для скасування вироку з процесуальних мотивів, як про це ставить питання апелянт, оскільки спростування цих доводів знайшло своє відображення у висновках суду щодо оцінки належності та допустимості доказів, якими суд обґрунтував доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

З цих же підстав колегія суддів вважає безпідставними твердження обвинуваченого ОСОБА_3 про відсутність у мотивувальній частині його заперечень щодо пред'явленого йому обвинувачення, оскільки з матеріалів провадження встановлено, що надавати свідчення в суді по суті та виступати в судових дебатах він відмовився.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_3 про неправильну кваліфікацію його дій, відсутність у нього умислу на вбивство потерпілої ОСОБА_7 та необхідність перекваліфікації його дій за цим епізодом на ст.118 КК України або ст.116 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Твердження обвинуваченого про вчинення ним вбивства в стані необхідної оборони не може бути покладено в основу вироку суду, якщо воно суперечить іншим матеріалам кримінального провадження.

Сутність необхідної оборони, виходячи із законодавчого її визначення, полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3, з метою заволодіння грошовими коштами, із заздалегідь приготовленим для вчинення нападу ножем, зайшовши у приміщення магазину, в якому працювала потерпіла ОСОБА_7, відразу ж направив ножа в її сторону та став ним погрожувати. Зважаючи на те, що потерпіла намагалася захищатися, вирвавши з його рук ножа, ОСОБА_3, скориставшись своєю перевагою в рості, силі та фізичних навичках, подолав її опір та умисно наніс цим ножем в різні ділянки тіла потерпілої щонайменше двадцять п'ять ударів.

Ці обставини встановлені з висновку експерта № 57 від 16 лютого 2017 р., який був предметом дослідження суду першої інстанції (т.2 а. п.132-141), а також підтверджені показаннями експерта ОСОБА_17 в судовому засіданні.

Окрім того, дослідженим в судовому засіданні експертним висновком № 376/57 від 20 травня 2015 р. спростовані показання обвинуваченого ОСОБА_3 щодо його версії заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_7, надані ним при проведенні слідчого експерименту 18 січня 2015 р. (т.2 а. п.109-115)

Таким чином, судом першої інстанції встановлено і колегія суддів погоджується з таким висновком, що суспільне небезпечне посягання було вчинено саме ОСОБА_3 і, при цьому, ним було використано такі засоби для досягнення свого злочинного наміру, які реально свідчили про можливість застосування насильства небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу.

Той факт, що потерпіла вступила з ним у боротьбу та на деякий час відібрала у нього ніж, не може свідчити про перебування ним у стані необхідної оборони, оскільки саме він вчинив на неї напад, а дії потерпілої були обумовлені наміром захистити себе. Окрім того антропометричні показники обвинуваченого, які значно переважають потерпілу, про що ОСОБА_3 сам вказує під час слідчого експерименту 18 січня 2015 р. (т.2 а. п.215-221), а також його перевага в силі та фізичних навичках також свідчать про відсутність для нього реальної загрози зі сторони потерпілої, що є обов'язковою умовою стану необхідної оборони.

Про відсутність необхідної оборони в діях ОСОБА_3 свідчить також значна кількість ударів, які він заподіяв ножем потерпілій ОСОБА_7, оскільки за умови захисту від останньої, як про це стверджує обвинувачений, він мав можливість не заподіюючи їй тілесних ушкоджень ножем, вийти з приміщення магазину, чим він не скористався, доводячи свій злочинний умисел на її вбивство до кінця.

Тому доводи обвинуваченого щодо перекваліфікації його дій на ст.118 КК України є надуманими, безпідставними і необґрунтованими.

За змістом ст.116 КК України, суб'єктивна сторона вбивства, вчиненого в стані сильного душевного хвилювання, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними. Необхідною умовою кваліфікації дій винного за вказаною статтею є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства відносно нього, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого.

Колегія суддів вважає, що характер поведінки обвинуваченого ОСОБА_3 під час його нападу на потерпілу ОСОБА_7, а також його дії по відношенню до неї, не може свідчити про протиправність насильства зі сторони потерпілої, а отже і про наявність у нього стану сильного душевного хвилювання, під час її вбивства.

Таким чином, підстави для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3 за ст.116 КК України, на думку колегії суддів, також відсутні.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_3 за ст.115 КК України, суд першої інстанції врахував спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер та локалізацію заподіяних ним потерпілій тілесних ушкоджень.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що чисельність ушкоджень на тілі потерпілої, яких було щонайменше двадцять п'ять, які спричинені спеціально попередньо приготовленим для цього гострим предметом (ножем), а також розташування їх на різних анатомічних ділянках, в сукупності з оцінкою обставин, за яких вони були заподіяні, свідчать про спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_3 на умисне, протиправне заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_7.

За таких обставин, твердження захисника Шевчука В.О. про невстановлення мотиву вчинення злочину, а також недоведеності умислу ОСОБА_3 на вчинення злочину, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України, колегія суддів вважає безпідставним та необґрунтованим.

Наведені апелянтом доводи з цього приводу щодо локалізації та характеру отриманих потерпілою ушкоджень, які не зосереджені винятково у життєво важливих органах і більшість з яких відносяться до легких, на думку колегії суддів, не можуть свідчити про відсутність у нього умислу на вбивство, як про це вказує захисник, оскільки їх велика кількість та знаряддя, яким вони заподіювались, з урахуванням поведінки обвинуваченого до, під час та після вчиненого ним злочину, є характерними рисами умисної форми вини даного виду злочину.

Те, що обвинувачений ОСОБА_3 заволодів грошовими коштами до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_7, на що також звертає увагу в апеляційній скарзі захисник, як на неправильно визначений умисел обвинуваченого і невірну кваліфікацію його дій, на переконання колегії суддів, не впливає на правову оцінку вчиненого ним злочину за п.6 ч.2 ст.115 КК України.

За змістом п.6 ч.2 ст.115 КК України як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство кваліфікується, зокрема, в тому разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв'язку з цим матеріальні блага.

Поняття корисливого мотиву при вчиненні вбивства передбачає наявність умислу на заволодіння майном, що знаходиться в користуванні потерпілого.

Про корисливий мотив в діях обвинуваченого ОСОБА_3 свідчить той факт, що коштами з приміщення магазину, в якому працювала потерпіла ОСОБА_7, він заволодів, виходячи з матеріалів провадження, вбивши її.

Окрім того, використання для розбійного нападу ножа та подальше застосування його для подолання опору потерпілої з метою заволодіння грошовими коштами, на думку колегії суддів, також підтверджує корисливий мотив при вчиненні ним вбивства.

Колегія суддів не знаходить підтвердження доводам обвинуваченого ОСОБА_3 про порушення місцевим судом вимог ст.17 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини; ст.413 КПК України щодо неправильного застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність, а також ст.ст.370, 374, 412, 414, 370 щодо наявності таких порушень, які тягнуть за собою скасування вироку, про що він вказує в апеляційній скарзі, оскільки аргументованих доводів про наявність таких порушень ним як в апеляційній скарзі так і під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції, не наведено.

Згідно ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав, за яких суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Разом з тим, ставлячи питання про скасування вироку Борщівського районного суду від 30 серпня 2017 року та призначення нового розгляд в суді першої інстанції, захисник Шевчук В.О. та обвинувачений ОСОБА_3, в поданих ними апеляційних скаргах, не наводять жодних аргументованих доводів щодо наявності таких підстав визначених вказаною правовою нормою.

Окрім того, колегія суддів враховує, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Васильєв проти України" (заява N 11370/02) від 21 червня 2007 року "повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи. Перегляд справи не повинен розглядатися як замаскована апеляція, а сама лише можливість існування двох точок зору на предмет не є підставою для повторного розгляду справи.

Тому твердження захисника Шевчука В.О. та обвинуваченого ОСОБА_3 про допущені місцевим судом порушенням норм матеріального та процесуального права і необхідність призначення з цих підстав нового розгляду в суді першої інстанції є безпідставними та необґрунтованими.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що досліджені судом першої інстанції докази, у своїй сукупності, свідчать про те, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_3 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у приміщення, за епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_6, а також у нападі з метою заволодіння чужим майном, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із проникнення в приміщення і заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та вбивстві, тобто умисному, протиправному заподіянні смерті іншій людині, з корисливих мотивів, за епізодом вбивства потерпілої ОСОБА_7

Тому, підстав для сумніву в правильності оцінки зібраних досудовим слідством та досліджених судом першої інстанції доказів щодо доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України, в колегії суддів немає. Обґрунтованих доводів з цього приводу не наведено як в апеляційних скаргах, так і безпосередньо під час перегляду вироку в апеляційному порядку.

Проте, доводи захисника Шевчука В.О. про неправильно призначене судом покарання заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.416 КПК України при новому розгляді справи в суді першої інстанції застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як слідує з матеріалів справи, вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 21 березня 2016 року ОСОБА_3 був засуджений за вищевказані злочини до 14 років позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 03 серпня 2016 року даний вирок скасовано з мотивів порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого, яке полягало в тому, що йому не було належним чином роз'яснено право на розгляд даного кримінального провадження за участю присяжних.

Скасовуючи вирок Чортківського районного суду від 21 березня 2016 року апеляційною інстанцією питання про необхідність застосування більш тяжкого злочину або більш суворого покарання не ставилось. Також обсяг обвинувачення, пред'явленого органом досудового слідства ОСОБА_3, під час нового розгляду справи не збільшився.

Таким чином, при новому судовому розгляді справи суд першої інстанції, засуджуючи ОСОБА_3 за ті ж самі злочини, у тому самому обсязі обвинувачення, згідно вимог ст.416 КК України та виходячи із змісту ухвали апеляційного суду Тернопільської області області від 03 серпня 2016 року, не вправі обирати обвинуваченому більш суворе за розміром покарання ніж йому було призначено вироком Чортківського районного суду від 21 березня 2016 року, оскільки це суперечить вимогам кримінального процесуального закону і є неприпустимим.

Тому, колегія суддів приходить до висновку про необхідність пом'якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_3, у зв'язку з чим, вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 30 серпня 2017 року, у відповідності до ст.414 КПК України, підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_3, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий та вважає, що його виправлення та перевиховання можна досягти, призначивши йому покарання, пов'язане з ізоляцією від суспільства.

Також, колегія суддів погоджується з доводами захисника Шевчука В.О. про необхідність перерахунку строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_3 з часу його затримання до прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів вважає, що у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання"), відповідно до ч.2 ст.5 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України № 2046-VІІІ "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення" від 18 травня 2017 року, яким погіршується становище цієї особи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_3 був затриманий 17 січня 2015 року, а запобіжний захід у виді тримання під вартою йому обрано ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 січня 2015 року.

Тому при зарахуванні ОСОБА_3 в строк відбування покарання строку його попереднього ув'язнення, відповідно до ст.ст.4, 5 КК України, необхідно застосовувати редакцію закону, яка діяла на час перебування його під вартою на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 січня 2015 року та зарахувати у строк відбуття покарання період з дати його затримання 17 січня 2015 року до ухвалення рішення судом апеляційної інстанції і набрання вироком законної сили 24 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Шевчука В.О. - задовольнити частково.

В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_3 - відмовити.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 30 серпня 2017 року відносно ОСОБА_3, в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_3 засудженим:

- за ч. 3 ст.187 Кримінального кодексу України - до 9 (дев'яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України - до 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- за п. 6 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України - до 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст.70 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді 14 (чотирнадцять) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Зарахувати ОСОБА_3, на підставі ч.5 ст.72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання"), в строк відбуття покарання термін його попереднього ув'язнення, а саме затримання та перебування під вартою з 17 січня 2015 року по 24 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 30 серпня 2017 року відносно ОСОБА_3 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області І.З. Ваврів