Постанова № 73704944, 26.04.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/1659/17 Прізвище судді (суддів) першої інстанції:

Келеберда В.І., Качур І.А., Федорчук А.Б.

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Кузьмишиної О.М., Твердохліб В.А.;

за участю секретаря: Горяіновій Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційні скарги ОСОБА_4, Державної фіскальної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2018 року (прийнята в порядку письмового провадження, м. Київ, дата складання повного тексту рішення - відсутня) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У січні 2017 року, ОСОБА_4 (далі - позивач, ОСОБА_4.) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної фіскальної служби України (далі - ДФСУ) про визнання протиправним та скасування наказу від 10 січня 2017 року № 10-о про його звільнення, поновлення на посаді начальника управління нерухомого майна Департаменту інфраструктури Державної фіскальної служби України з 11 січня 2017 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з дня звільнення по день фактичного поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності ДФСУ позивача було попереджено про наступне вивільнення з займаної посади 20 травня 2016 року.

Одночасно з попередженням у порушення вимог чинного трудового законодавства не було запропоновано вакантних посад, які б відповідали кваліфікаційному рівню та спеціалізації для переведення та подальшого працевлаштування позивача.

У попередженні про наступне вивільнення від 20 травня 2016 року зазначено, що вакантні посади відсутні.

З дня попередження про наступне вивільнення та до дня звільнення з посади - 11 січня 2017 року позивачу не пропонувалося жодної посади для переведення.

Не зважаючи на наявність вакансій для переведення, що підтверджується документальними доказами, наказом відповідача від 10 січня 2017 року позивача звільнено із займаної посади за пунктом 1 статті 40 КЗпП України та пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

Посилаючись на порушення відповідачем частини першої та пункту 3 частини другої статті 42, частини другої та третьої статті 492 КЗпП України, частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу», позивач звернулася до суду за захистом порушеного права на працю та просить суд задовольнити адміністративний позов.

У подальшому, протягом розгляду справи, представником позивача подано заяву про збільшення суми, що підлягає стягненню з відповідача у зв'язку з підвищенням після звільнення позивача окладу за посадою, яку він обіймав до звільнення, а також заяву про відшкодування витрат позивача на правову допомогу за рахунок відповідача.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2018 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України №10-о від 10 січня 2017 року «Про звільнення ОСОБА_4.».

Зобов'язано Державну фіскальну службу України поновити ОСОБА_4 на посаді начальника управління нерухомого майна Департаменту інфраструктури Державної фіскальної служби України з 11 січня 2017 року.

Стягнено з Державної фіскальної служби України (04655, м. Київ, Львівська площа, 8, код ЄДРПОУ 39292197) на користь ОСОБА_4 (02068, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 січня 2017 року по 05 лютого 2018 року у розмірі 130 024, (сто тридцять тисяч двадцять чотири грн.) 90 коп. за вирахуванням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб та єдиного соціального внеску.

Стягнено з Державної фіскальної служби України (04655, м. Київ, Львівська площа, 8, код ЄДРПОУ 39292197) на користь ОСОБА_4 (02068, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) витрати на правову допомогу у розмірі 7 040, 00 грн. (сім тисяч сорок грн.) 00 коп.

Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді начальника управління нерухомого майна Департаменту інфраструктури Державної фіскальної служби України.

Звернено до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Державної фіскальної служби України (04655, м. Київ, Львівська площа, 8, код ЄДРПОУ 39292197) на користь ОСОБА_4 (02068, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця у розмірі 10 794,52 грн. (десять тисяч сімсот дев'яносто чотири грн.) 52 коп.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, позивачем та відповідачем подано апеляційні скарги.

В яких апелянти просять скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та позивач просить - прийняти нову, якою позов задоволити повністю, а відповідач просить - прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що оскаржувана постанова суду першої інстанції - зміні з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_4 наказом голови Державної фіскальної служби України від 21 серпня 2015 року призначений на посаду начальника управління нерухомого майна департаменту інфраструктури Державної фіскальної служби України.

Зазначена посада відноситься до посад державної служби.

20 травня 2016 року позивача під власний підпис повідомлено про наступне вивільнення із займаної посади у зв'язку з скороченням штатної чисельності апарату та змінами у штатному розкладі Державної фіскальної служби України. У попередженні про наступне вивільнення зазначено, що вакантні посади відсутні.

У подальшому, до видання спірного наказу про звільнення, тобто до 10 січня 2017 року, позивачу не пропонувалося для зайняття або переведення жодних вакантних посад.

Відповідно до наказу ДФСУ № 10-о від 10 січня 2017 року ОСОБА_4 звільнено з займаної посади за пунктом 1 статті 40 КЗпП України та за пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв'язку зі зміною організації структури та скороченням штатної чисельності ДФСУ.

Із зазначеним наказом позивач не погоджується, вважає його незаконним, таким, що порушує його право на труд, прийнятим з порушенням вимог Кодексу законів про працю України та Закону України «Про державну службу», з чим й звертається до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданих додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 9, статей 73, 74, 77 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі вище зазначеного, колегія суддів зазначає, що вирішення даної справи залежить від доведеності відповідачем правомірності прийняття оспорюваного наказу про звільнення ОСОБА_4 № 10-о від 10 січня 2017 року.

Так, встановлено, що на підставі наказу № 535 від 23 липня 2015 року «Про введення в дію Структури Державної фіскальної служби України», наказу № 598 від 12 серпня 2015 року «Про внесення змін до наказу ДФС від 23.07.2015 № 535», наказу № 1022 від 30 грудня 2015 року «Про скорочення чисельності та введення в дію Структури апарату Державної фіскальної служби України», наказу № 763 від 12 вересня 2016 року «Про внесення змін до наказу ДФС від 30.12.2015 року № 1022», відбулася реорганізація Державної фіскальної служби України із скороченням штатної чисельності працівників.

Позивач ОСОБА_4 20 травня 2016 року попереджений про наступне вивільнення із займаної посади у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності ДФСУ під власний підпис.

Щодо правомірності процедури вивільнення державних службовців, колегія суддів зазначає наступне.

Відносини щодо підстав та порядку припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення врегульовані положеннями статті 87 Закону України «Про державну службу» № 889-VIII далі - Закон №889-VIII), згідно якої скорочення чисельності або штату державних службовців є самостійною підставою для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення.

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Закон України «Про державну службу» № 889-VIII визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої та громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Згідно статті 83 зазначеного Закону державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб'єкта призначення.

Пунктом 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII передбачено, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Відповідно до частини третьої статті 87 Закону №889-VIII процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Працездатним громадянам, які постійно проживають на території України гарантовано правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Згідно пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, як встановлено правилами частини другої цієї статті, звільнення з зазначених підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За змістом статті 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Із викладеного вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, тобто вжити усіх заходів до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивач має повну вищу економічну освіту відповідно до диплому серії УВ № 732938 від 22 червня 1995 року, виданого Київським державним університетом імені Т.Г.Шевченка, за спеціальністю «економічна кібернетика». Відповідно до пункту 2 частини другої розділу XV Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про вищу освіту» від 01 липня 2014 року вища освіта за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста після набрання чинності цим Законом прирівнюється до вищої освіти ступеня магістра.

Отже, позивач є спеціалістом системи управління і автоматики, має кваліфікацію інженера-системотехніка та, виходячи з записів у трудовій книжці, має значний досвід роботи в митних органах (більше 17 років).

Як вбачається з матеріалів справи, представником позивача ОСОБА_6 неодноразово направлялися запити до відповідача щодо надання публічної інформації про наявність вакантних посад у Державній фіскальній службі України протягом періоду з 20 травня 2016 року по 10 січня 2017 року.

З наданих представнику позивача відповідей, які містяться в матеріалах справи, вбачається, що у період з дня попередження ОСОБА_4 про наступне вивільнення (20.05.2016) по день його звільнення (10.01.2017) у різних Департаментах, управліннях, відділах Державної фіскальної служби України рахувалися вакантними значна кількість посад центрального апарату, а також структурних підрозділів ДФСУ, на які можливо було б його працевлаштування.

Зокрема, на момент попередження про наступне вивільнення відповідно до табелю обліку використання робочого часу за травень 2016 року вакантними рахувалися 2 посади у Департаменті матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури та 2 посади в Департаменті моніторингу доходів та обліково-звітних систем. Разом з тим, одночасно з попередженням про наступне вивільнення зазначені посади позивачу для переведення не пропонувалися.

Крім того, відповідно до штатного розпису ДФСУ, який діяв на час попередження позивача про наступне вивільнення, вільними на час перебування працівників у відпустках по догляду за дитиною рахувалися наступні посади: у Департаменті організації роботи Служби - 2 посади; у Департаменті матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури - 2 посади; у Департаменті внутрішнього аудиту - 1 посада; у Департаменті обслуговування платників - 3 посади; у Департаменті інформаційних технологій - 6 посад; у Регуляторно-правовому департаменті - 1 посада; у Департаменті адміністративного оскарження та судового супроводження - 4 посади; у Департаменті податків і зборів з фізичних осіб - 2 посади; у Департаменті боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом - 1 посада; у Департаменті погашення боргу - 1 посада; у Департаменті адміністрування митних платежів - 2 посади; у Департаменті боротьби з митними правопорушеннями - 1 посада.

На запит суду відповідачем надано також розгорнуту інформацію про наявність вакантних посад у період з 20 травня 2016 року по 10 січня 2017 року, а також копії наказів про переведення працівників, відповідно до яких переконливо вбачається дійсну та реальну можливість для надання пропозицій щодо переведення або призначення позивача на іншу посаду, у тому числі рівнозначну.

Загалом з більш ніж 40 вакантних посад, та щонайменше 20 вакансій на час перебування працівників у відпустці по догляду за дитиною, наведених у переліках, позивачу не пропонувалося жодної.

На підставі вище ззначеного, колегія суддів зазначає, що у даному випадку відповідачем не було забезпечено права рівного доступу позивача до державної служби, та порушено його право на труд, працевлаштування.

Та вказує, що відповідачем не надано доказів та переконливих пояснень щодо відсутності можливості надати позивачу пропозиції рівноцінної посади державної служби відповідно до його кваліфікації, тому, на думку суду зазначені дії (бездіяльність) відповідача, що полягають у не пропонуванні позивачу всіх вільних на час попередження про вивільнення посад, не можуть вважатися належним виконанням обов'язку щодо вжиття заходів до переведення працівника за його згодою на іншу роботу, і є протиправними.

Тому, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що наказ Державної фіскальної служби України № 10-о від 10 січня 2017 року «Про звільнення ОСОБА_4.» є незаконним та підлягає скасуванню.

Щодо вимоги позивача щодо необхідності обрахунку середньомісячного та середньоденного заробітку позивача з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року № 15, відповідно до якої збільшено оклади у тому числі за посадою, яку обіймав до звільнення позивач, колегія судів зазначає наступне.

Так, оскільки формула нарахування та виплати середньої заробітної плати чітко визначена Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, відповідно до якої за основу слід брати розмір заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи, що передували звільненню.

Щодо посилання позивача на необхідність зобов'язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки проведення розрахунку, оскільки такий розрахунок фактично здійснено не у день його звільнення - 10 січня 2017 року, а 16 січня 2017 року, колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів відхиляє доводи позивача в цій частині виходить з того, що за умов поновлення позивача на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, зазначені дні мають бути оплаченими як відпрацьовані.

Відповідно до пунктів 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Щодо вимоги про стягнення понесених позивачем витрат на правову допомогу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно частин другої та третьої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до частини п'ятої зазначеної статті розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Як вбачається з наданих до матеріалів справи документів, на підтвердження вказаних витрат позивачем та його уповноваженим представником надано: копію договору про надання правової допомоги № 01/17 БСВ від 11 січня 2017 року та копію додаткової угоди до нього № 1 від 11 січня 2017 року; копію диплома спеціаліста ОСОБА_6, виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, Акти № 1 та № 4 передачі-прийняття послуг з надання правової допомоги від 19 квітня 2017 року та від 25 вересня 2017 року, копії квитанцій до прибуткового касового ордеру № 09 від 19 квітня 2017 року та № 27 від 25 вересня 2017 року. Згідно зазначених документів позивачем понесені витрати на правову допомогу в загальній сумі 7 040, 00 грн.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

На підставі вище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача суму витрат на правову допомогу у розмірі 7 040,00 грн.

Проте, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції в частині щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку.

Із абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Згідно з довідкою Державної фіскальної служби України від 29.03.2017 р. №266 заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи, а саме за листопад та грудень 2016 року складає 17 663, 79 грн. = (9 284, 33 грн. + 8 379, 46 грн.)

Загальна кількість робочих днів за останні 2 календарні місяці роботи - 36 (у листопаді 2016 року -19 та у грудні 2016 року - 17).

Таким чином, середньоденна заробітна плата становить - 490, 70 грн. (17 663, 79 грн. / 36 р.д.).

Кількість днів вимушеного прогулу починаючи з 11.01.2017 року по 05.02.2018 року складає 268 днів (з урахуванням листів Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» та 19.10.2017 N 224/0/103-17/214 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2018 рік»).

Отже, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_4 становить 131 507, 60 грн. (490, 70 грн. х 268 р.д.).

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мір досліджено обставини справи на підставі яких суд прийшов до правильного висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню проте помилково застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення питання, а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, але помилкове застосування норм матеріального права призвели до неправильного вирішення питання, а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні на підставі ст. 317 КАС України.

Керуючись ст.ст. 2, 10, 11, 241, 242, 243, 250, 251, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 328, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - задоволити частково.

Апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2018 року - змінити, виклавши четвертий абзац її резолютивної частини в такій редакції:

«Стягнути з Державної фіскальної служби України (04655, м. Київ, Львівська площа, 8, код ЄДРПОУ 39292197) на користь ОСОБА_4 (02068, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 січня 2017 року по 05 лютого 2018 року у розмірі 131 507 (сто тридцять одну тисячу п'ятсот сім) гривень 60 копійок без вирахування з цієї суми обов'язкових платежів.».

У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2018 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

(Повний текст виготовлено - 27 квітня 2018 року).

Головуючий суддя: Л.О. Костюк

Судді: О.М. Кузьмишина,

В.А. Твердохліб