Рішення № 73696219, 30.04.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

30 квітня 2018 року справа №826/3799/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кузьменка В.А., суддів Арсірія Р.О., Огурцова О.П., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1)до1. Державної фіскальної служби України (далі по тексту - відповідач, ДФС України) 2. Головного управління ДФС у Київській області (далі по тексту - третя особа, ГУ ДФС у Київській області)про1) визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 23 лютого 2017 року №369-о про звільнення позивача з посади та податкової міліції у запас за пунктом 64 підпункт "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114 (за віком); 2) поновлення позивача на посаді старшого оперуповноваженого з ОВС організаційно-аналітичного відділу управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у місті Києві; 3) стягнення з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 лютого 2017 року по день винесення рішення у даній справіВ С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з підстав незаконності свого звільнення за пунктом 64 підпункт "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114 (за віком), оскільки відбулося у період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1; розділ XVIII2 Податкового кодексу України "Податкова міліція" виключений згідно з пунктом 134 Закону України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні" від 21 грудня 2016 року №1797-VI, зокрема щодо проходження служби у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ; скасований розділ XVIII2 Податкового кодексу України "Податкова міліція" не містить посилань на Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва 04 квітня 2017 року відкрито провадження у справі №826/3799/17, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Відповідач подав письмове заперечення проти адміністративного позову, в якому зазначив про правомірність оскаржуваного наказу у зв'язку із тим, що ОСОБА_1 досяг граничного віку перебування на службі, а про тимчасову непрацездатність не було відомо.

Третя особа письмових пояснень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надала.

В судовому засіданні 08 листопада 2017 року позивач позовні вимоги підтримав, представники відповідача та третьої особи до суду не прибули; суд ухвалив розглядати справу у письмовому провадженні на підставі частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 березня 2018 року справу призначено до судового розгляду.

У судовому засіданні 18 квітня 2018 року залучено до участі у справі в якості співвідповідача ГУ ДФС у Київській області; на підставі частини третьої 194 Кодексу адміністративного судочинства України суд ухвалив перейти до розгляду справи в письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва звертає увагу на наступне.

Наказом ДФС України від 23 лютого 2017 року №369-о "Про звільнення ОСОБА_1" відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114, та пункту 7 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року №236, звільнено з посади та податкової міліції ДФС України у запас (з постановкою на військовий облік) за пунктом 64 підпунктом "а" (за віком) 23 лютого 2017 року: підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (М-001459), старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативних заходів протидії корупції у податковій сфері управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Київській області.

Підставою для прийняття вказаного наказу зазначено протокол засідання атестаційної комісії Головного управління внутрішньої безпеки ДФС від 23 лютого 2017 року №51/99-99-22-06-39.

Із витягу з протоколу засідання атестаційної комісії Головного управління внутрішньої безпеки ДФС від 23 лютого 2017 року №51/99-99-22-06-39, надано відповідачем, вбачається, що полковник податкової міліції ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, досяг встановленого відповідно до пункту 7 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ віку, а тому підлягає звільненню.

Суд встановив, що ОСОБА_1 проходив службу в податковій міліції, у тому числі на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативних заходів протидії корупції у податковій сфері управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС у Київській області.

Відповідно до пункту 7 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року №236, ДФС здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. ДФС та її територіальні органи є органами доходів і зборів.

У складі ДФС та її територіальних органах діють підрозділи податкової міліції.

Згідно з пунктом 353.1 статті 353 Податкового кодексу України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

У свою чергу порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки визначає Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114 (далі по тексту - Положення про проходження служби).

Підпункт "а" пункту 64 Положення про проходження служби передбачає, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення. Крім того, за віком можуть бути звільнені особи середнього начальницького складу, які мають вислугу 20 і більше років (у пільговому обчисленні), і яким до досягнення встановленого віку перебування на службі залишилося 3 роки і менше, а за їх бажанням при досягненні цього віку - незалежно від наявності вислуги років.

У свою чергу пункт 7 Положення про проходження служби особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, залежно від присвоєних їм спеціальних звань, перебувають на службі в органах внутрішніх справ до такого віку: особи середнього і старшого начальницького складу, за винятком полковників міліції та полковників внутрішньої служби - 45 років.

Таким чином, особи начальницького і рядового складу податкової міліції звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 Положення про проходження служби.

При цьому суд не погоджується із твердженням позивача про неможливість застосування норм 64 Положення про проходження служби при звільненні осіб начальницького і рядового складу податкової міліції у зв'язку із фактичною ліквідацією податкової міліції та виключенням розділу XVIII2 Податкового кодексу України "Податкова міліція" на підставі пункту 134 Закону України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні" від 21 грудня 2016 року №1797-VI.

Так, дійсно, відповідно до пункту 134 розділу I Закону України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні" від 21 грудня 2016 року №1797-VI розділ XVIII2 виключено.

Разом з тим, згідно з пунктом розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" цей Закон набирає чинності з 1 січня 2017 року, крім: підпункту 2 пункту 27 (щодо пункту 61.3 статті 61), підпункту 3 пункту 43 (щодо пункту 78.3 статті 78), підпункту 3 пункту 76, пункту 132 (щодо пункту 344.1 статті 344), пункту 133 розділу I (щодо виключення розділу XVIII2) - з дня набрання чинності законом, який визначає правові основи організації та діяльності центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов'язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об'єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, та інших осіб, з якими цей орган взаємодіє.

Наведене вказує, що Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні" від 21 грудня 2016 року №1797-VI в частині норм щодо виключення розділу XVIII2 Податкового кодексу України набирають чинності з дня набрання чинності законом, який визначає правові основи організації та діяльності центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов'язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об'єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, та інших осіб, з якими цей орган взаємодіє.

Суд враховує, що у пункті розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні" від 21 грудня 2016 року №1797-VI вказано про набрання чинності пункту 133 розділу І цього Закону та не міститься посилань на пункт 134 розділу І Закону, проте, розцінює це як помилку законодавця, оскільки пункт розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" чітко вказує на порядок набрання чинності нормами Закону саме щодо виключення розділу XVIII2.

Отже, фактично, станом на момент прийняття оскаржуваного наказу розділ XVIII2 Податкового кодексу України не виключено, а підрозділ податкової міліції не ліквідовано.

У той же час, на думку суду, звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням норм закону, виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожному гарантується право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У відповідності до частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Про недопустимість звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого органу в період його тимчасової непрацездатності зазначив також Верховний Суд України у постанові від 01 жовтня 2013 року у справі №21-259а13.

В постанові Верховного Суду України від 17 лютого 2015 у справі №21-8а15 наголошено, що у регулювання проходження служби співробітниками органів внутрішніх справ пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться в спеціальному законі.

Колегія суддів зазначає, що питання звільнення осіб начальницького і рядового складу податкової міліції з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності не врегульоване Положенням про проходження служби, проте, неприпустимість звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого органу в період його тимчасової непрацездатності прямо встановлена у Кодексі законів про працю України.

Тому, в частині неврегульованих правовідносин щодо неможливості звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого органу в період його тимчасової непрацездатності, суд вважає за можливе керуватися загальними правовими нормами Кодексу законів про працю України, який розповсюджується на всі трудові правовідносини та підлягає застосуванню у даному спорі.

Відповідно до пункту 1.1 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 13 листопада 2001 року №455, визначено, що тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.

Наявні у справі докази підтверджують, що з 23 лютого 2017 року по 23 березня 2017 року ОСОБА_1 був тимчасово непрацездатним та перебував на лікуванні у зв'язку зі хворобою, що підтверджується відповідними листками непрацездатності серії АДА №874980, серії АДА №084807 та копією виписки із медичної карти стаціонарного хворого №СК-000967-2017.

Листки непрацездатності надані позивачем до суду, є чинними та у передбаченому законодавством порядку не скасовані або не визнані недійсними.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що звільнення позивача відбулось незаконно, тому наказ ДФС України від 23 лютого 2017 року №369-о "Про звільнення ОСОБА_1" є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді, як незаконно звільненого працівника.

Вирішуючи питання на якій посаді позивача поновити, суд встановив, що згідно з переліком змін №4 до штатного розпису на 2018 рік ГУ ДФС у Київській області, затверджених в. о. Голови ДФС України 26 березня 2018 року, управління внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області у кількості 30 штатних посад виведено зі штатного розпису та введено в штатний розпис відділ внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області у кількості 20 штатних одиниць, у тому числі з посадою старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ у складі відділу.

Таким чином, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення, а саме посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Київській області.

В частині позовних вимог про стягнення на користь позивача стягнення з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу суд звертає увагу на наступне.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Згідно з наявною у справі довідкою ГУ ДФС у Київській області від 22 грудня 2017 року №10-36-05-20/170 середньоденна заробітна плата позивача складає 138,52 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку - з 23 лютого 2017 року по дату прийняття рішення суду, а саме 30 квітня 2018 року, що становить 295 робочих днів.

З таких підстав на користь ОСОБА_1 належить виплатити суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 40 863,40 грн. (138,52 х 295).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачами не доведено правомірність звільнення позивача з органів внутрішніх справ з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення суми середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 (03061, АДРЕСА_1; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України (04053, м. Київ, Львівська площа, буд. 8; ідентифікаційний код 39292197) від 23 лютого 2017 року №369-о "Про звільнення ОСОБА_1" в частині звільнення ОСОБА_1.

3. Поновити ОСОБА_1 на службі в податковій міліції на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки територіальних органів Головного управління ДФС у Київській області.

4. Стягнути з Головного управління ДФС у Київській області (03151, м. Київ, вул. Народного Ополчення, 5а; ідентифікаційний код 39393260) на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 40 863,40 грн. (сорок тисяч вісімсот шістдесят три гривні сорок копійок).

5. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Головуючий суддя В.А. Кузьменко

Судді Р.О. Арсірій

О.П. Огурцов