Рішення № 73695825, 20.04.2018, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2018 року справа № 705/2558/17

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Руденко А.В.,

за участі секретаря судового засідання - Сачинської В.С.,

позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - Волкової Т.В. (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у загальному позовному провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини А-2960 про визнання протиправними та скасування акту роботи атестаційної комісії по психологічному вивченню морально-ділових якостей, скасування наказів про звільнення з військової служби, поновлення на військовій службі та стягнення грошового забезпечення за період з 01.05.2017 по 19.05.2017 з належними надбавками і грошового забезпечення з 20.05.2017 по час поновлення на службі, -

ВСТАНОВИВ:

27.11.2017 до Черкаського окружного адміністративного суду надійшла адміністративна справа за позовною заявою ОСОБА_1 (далі - позивач) до військової частини - польова пошта В2254 (далі відповідач), в якій, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 15.08.2017 та заяви про збільшення розміру позовних вимог від 02.04.2018, позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ №120 від 19.05.2017 в частині звільнення її з військової служби у запас, відповідно до ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу за п. "е" ч. 8 (через службову невідповідність), у зв'язку з невиконанням службових обов'язків;

- визнати протиправним та скасувати акт роботи атестаційної комісії по психологічному вивченню морально-ділових якостей військовослужбовців військової частини - польова пошта В2254 з психологічного вивчення її морально-ділових якостей;

- поновити її на військовій службі в якості солдата радіотелеграфіста взводу зв'язку військової частини - польова пошта В2254, правонаступником якої є військова частина А 2960;

- стягнути з військової частини - польова пошта В2254 на її користь грошове забезпечення з 01.05.2017 по 19.05.2017 включно, з належними надбавками;

- стягнути з військової частини - польова пошта В2254 на її користь грошове забезпечення з належними надбавками за вимушений прогул з 20.05.2017 по час поновлення на службі;

- скасувати наказ від 19.05.2017 №44-РС (по особовому складу) про звільнення з військової служби за контрактом у запас.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримала в повному обсязі та просила їх задовольнити. В обгрунтування своєї позиції зазначила, що між нею та Міністерством оборони України укладено контракт про проходження військової служби у Збройних силах України, внаслідок чого призначено курсантом навчального взводу зв'язку та зараховано в списки особового складу частини. Позивач зазначила, що атестаційною комісією по психологічному вивченню морально-ділових якостей військовослужбовців складено акт, згідно з висновками якого позивача доцільно звільнити з лав Збройних сил України за службовою невідповідністю. Вказаний акт позивач вважає протиправним, оскільки його висновки нічим не підтверджуються та спростовуються позитивною службовою характеристикою та записами у службовій картці про зняття раніше накладеного стягнення за добросовісне виконання службових обов'язків. Також звернула увагу, що до її відому не доводились факти накладення дисциплінарних стягнень щодо неї, що підтверджується відсутністю підпису про ознайомлення з ними у службовій картці та зазначила, що комісією зроблено висновки не за наслідками вчинення позивачем дисциплінарного проступку. Крім того, її звільнення вважає незаконним в зв'язку з вичерпністю підстав для звільнення з військової служби через службову невідповідність, визначених у Положенні про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України. У зв'язку з зазначеним дії відповідача вважає протиправними а накази про звільнення незаконними та такими що підлягають до скасування.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на адміністративний позов, зокрема зазначив, що атестаційною комісією по психологічному вивченню морально-ділових якостей військовослужбовців поставлено для дослідження питання щодо морально-ділових якостей позивача внаслідок систематичного порушення нею службової дисципліни, зокрема протягом 12 місяців позивача притягнуто 11 разів до дисциплінарної відповідальності, 8 з яких не було знято. За фактом самовільного залишення військовослужбовцем військової частини проведено службове розслідування та складено акт №255 від 29.01.2017. Представник відповідача наголосив, що психологічне вивчення морально-ділових якостей позивача проводилось не тільки щодо професійної підготовки кравця а й в контексті дотримання військовослужбовцем інших вимог, обумовлених особливостями військової служби, зокрема, додержання військової дисципліни. Представник відповідача також звертає увагу що позивач був повідомлений про накладення дисциплінарних стягнень шляхом оголошення їй особисто, у відповідності до Дисциплінарного статуту ЗСУ, згідно якого дисциплінарні стягнення військовослужбовцям можуть оголошуватись особисто або перед строєм військовослужбовців. На підставі зазначеного, висновок атестаційної комісії по психологічному вивченню морально-ділових якостей військовослужбовців, викладний у акті, представник відповідача вважає обгрунтованим, а рішення та накази про звільнення з військової служби позивача є такими, що винесені у відповідності до вимог закону, у зв'язку з чим позовні вимоги є необгрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

15.03.2016 між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України укладено контракт про проходження військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу. Відповідно до витягу з наказу №67 позивачу було присвоєно первинне військове звання - солдат, призначено курсантом навчального взводу зв'язку навчальної роти зв'язку навчального батальйону зв'язку та зараховано в списки особового складу військової частини - пп В0213.

14.05.2016 згідно витягу з наказу №122 ОСОБА_1 після проходження фахової підготовки, виключено із списків особового складу частини та направлено до ВЧ - п/п В2254 старшим телефоністом взводу зв'язку 10 окремого мотопіхотного батальйону.

20.05.2016 відповідно до наказу №140 позивача було призначено телефоністом-лінійним наглядачем 2 відділення зв'язку взводу зв'язку та було допущено до тимчасового виконання обов'язків за вакантною посадою помічника командира батальйону з правової роботи.

30.09.2016 згідно витягу з наказу №115 на виконання вимог спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних сил України, солдата ОСОБА_1 було увільнено від займаної посади телефоніста-лінійного наглядача 2 відділення зв'язку взводу зв'язку та призначено на посаду кухаря їдальні взводу матеріального забезпечення.

29.01.2017 заступником командира військової частини польова пошта В2254 майором В.П. Савчуком проведено службове розслідування за фактом самовільного залишення частини кухарем взводу матеріального забезпечення солдатом ОСОБА_1 та складено акт №255.

14.02.2017 у відповідності до наказу №92 , у зв'язку зі скороченням двох посад кухарів взводу матеріального забезпечення, ОСОБА_1 призначено на посаду швеця ремонтної майстерні взводу матеріального забезпечення ВЧ - п/п В2254.

15.05.2017 згідно наказу №116, позивача переведено на посаду радіотелеграфіста.

17.05.2017 командиром військової частини польова пошта В2254 майором В.П. Савчуком, за результатами психологічного вивчення морально-ділових якостей ОСОБА_1, затверджено акт роботи атестаційної комісії по психологічному вивченню морально-ділових якостей військовослужбовців військової частини - польова пошта В2254, згідно висновків якого ОСОБА_1 не спроможна виконувати бойові завдання у зоні проведення Антитерористичної операції та ППД в зв'язку з систематичним порушенням військової дисципліни, підривом бойової готовності частини та яку доцільно звільнити з лав Збройних сил України за службовою невідповідністю.

Так, вказаним актом було встановлено, що за період з 14.03.2016 по 07.05.2017 позивач за порушення військової дисципліни, за запізнення на шикування та за недбале ставлення до службових обов'язків отримувала дисциплінарні стягнення:02.06.2016, 05.06.2016 - догана; 22.06.2016 - сувора догана; 24.07.2016 - догана; 20.07.2016 - сувора догана; 19.08.2016 - догана; 09.09.2016 - сувора догана; 07.10.2016, 08.02.2017 - догана; 13.02.2017 - сувора догана.

Згідно зі службовою карткою позивача вказані догани зазначені у графі 2 «Стягнення».

При цьому згідно з відмітками у особовій картці догана, накладена 05.06.2016, скасована 14.10.2016; догана, накладена 09.08.2016, скасована 28.09.2016; сувора догана, накладена 19.08.2016, скасована 24.08.2016. Таким чином, із 11 накладлених стягнень скасовано три стягнення.

19.05.2017 наказами №44-РС та №120, на підставі рішення атестаційної комісії від 18.05.2017, ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас та виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення на підставі пп. "е" п.1 ч.8 ст. 26 ЗУ "Про військовий обов'язок і військову службу" через службову невідповідність та направлено на військовий облік до Уманського РВК Черкаської області.

Позивач вважаючи накази про звільнення такими що порушують її права, звернулась до суду з даною позовною заявою.

Надаючи спірним правовідносинам правову оцінку суд виходить з наступного.

Нормативно-правовим актом який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби є Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII).

У відповідності до ч.1 ст. 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.

Згідно ч.1 ст.2 Закону №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (частина 2 ст. 2 Закону №2232-XII).

Відповідно до ч.3 ст. 2 Закону №2232-XII, громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина 4 ст. 2 Закону №2232-XII).

Нормативно-правовим актом, який визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах є Закон України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 №548-XIV (далі - Статут №548-XIV).

Відповідно до ч.16 Статуту №548-XIV, кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно ч.26 Статуту №548-XIV, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Підстави звільнення з військової служби визначено статтею 26 Закону №2232-XII.

Пунктом "ґ" ч.2 ст. 26 Закону №2232-XII, встановлено, що звільнення зі служби військовослужбовців, призваних на військову службу в особливий період, проводиться на підставах, передбачених частиною восьмою цієї статті.

Відповідно до пп. "е" п.1 ч.8 ст. 26 Закону №2232-XII, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Згідно ч.9 ст. 26 Закону №2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008).

Норми Положення №1153/2008 визначають порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюють питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі.

Частиною 228 Положення №1153/2008 (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) наведено вичерпний перелік підстав для звільнення з військової служби через службову невідповідність, зокрема:

- застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України;

- прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов'язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків;

- неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством.

Судом, з аналізу вищезазначених положень нормативно-правових актів, зроблено висновок, що звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність відбувається у випадках, чітко передбачених законодавством України з підстав, визначених частиною 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Суд, дослідивши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення сторін у справі, провівши аналіз чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, вказує на те, що ні одна з підстав визначених ч. 228 Положення не може бути застосовано до позивача, в зв'язку з наступним.

У відповідності до акту роботи атестаційної комісії по психологічному вивченню морально-ділових якостей військовослужбовців військової частини - польова пошта В2254 та особової картки позивача, останнє дисциплінарне стягнення у формі суворої догани було застосовано до ОСОБА_1 13.02.2017, тобто за три місяці до часу звільнення, що в свою чергу не може слугувати підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність, визначеною п.1 ч.228 Положення №1153/2008.

Щодо такої підстави, як прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов'язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, то як встановлено судом акт роботи атестаційної комісії був складений не у зв'язку за конкретним фактом невиконання чи неналежного виконання службових обов'язків, а виходячи із поведінки позивача за весь період служби.

Крім цього, відповідачем не доведено, що вказані дисциплінарні проступки призвели чи могли призвести до тяжких наслідків.

Відтак, відповідач не довів наявність підстав для звільнення позивача у зв'язку з службовою невідповідністю, тому позовні вимоги щодо скасування наказів про звільнення та поновлення на службі підлягають задоволенню.

Разом з цим, позовна вимога про визнання протиправним та скасування акту роботи атестаційної комісії по психологічному вивченню морально-ділових якостей позивача скасуванню не підлягає, оскільки вказаним актом встановлено застосування до позивача 11-ти дисциплінарних стягнень за період служби з 14.03.2016 по 07.05.2017.

Крім цього, у судовому засіданні досліджено акт службового розслідування №255 від 29.01.2017 за фактом відсутності позивача на службі з 31.12.2016 по 15.01.2016, з якого вбачається, що позивач надавала пояснення і визнала свою провину. За результатами вказаного службового розслідування позивачу 13.12.2017 була оголошена сувора догана.

Також згідно з витягами з розрахункових відомостей на виплату грошового забезпечення за липень, серпень та вересень 2016 року позивачу нарахована місячна премія у розмірі 70, 80 та 90 %, тобто розмір премії знижено, оскільки 20.07 та 24.07.2016, 19.09.2016 та 09.09.2016 позивачу оголошувались догани.

Згідно пункту 231 Положення №1153/2008 у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 вказаної постанови передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою №88 від 13.02.2018 грошове забезпечення позивача за березень 2017 року становило 7110 грн. 40 коп., за квітень 2017 року - 7110 грн. 40 коп. (а.с. 219).

Середньоденна заробітна плата позивача за два місяці перед звільненням (березень та квітень 2017 року) складає: 14220,80 грн. (7110,40 грн. +7110,40 грн.) : 41 роб. день = 346,85 грн.

Розрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 20.05.2017 по 20.04.2018: 346,85 х233 робочиих дні = 80816 грн. 05 коп.

Відтак, на користь позивача підлягає стягненню 80816 грн. 05 коп. за час вимушеного прогулу.

Згідно з наказом №120 від 19.05.2017 позивач була позбавлена за період з 01.05.2017 по 19.05.2017 надбавки за виконання особливо важливих завдань, щомісячної премії та щомісячної додаткової грошової винагороди.

Згідно з довідкою-розрахунком грошового забезпечення №222 від 16.03.2018 надбавка за виконання особливо важливих завдань складає 171 грн. 61 коп., щомісячна премія складає 2208, 90 грн. та щомісячна додаткова грошова винагорода складає 1634 грн. 25 коп., всього 4014, 76 (з врахуванням обов'язкових податків і зборів), які підлягають стягненню з відповідача.

Разом з цим, грошове забезпечення за травень 2017 року (по дату звільнення), а саме: посадовий оклад 324,84 грн., оклад за військовим званням у сумі 18,39 грн. були виплачені позивачу під час судового розгляду справи, тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на встановлені обставини суд прийшов до висновку, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено суду правомірність винесення оскаржуваних наказів, тому позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 6, 14, 242-245, 255, 295, 370 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Скасувати наказ командира військової частини - польова пошта В2254 від 19.05.2017 №44-РС про звільнення радіотелеграфіста взводу зв'язку ОСОБА_1 на підставі пункту «е» частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність) у зв'язку з невиконанням службових обов'язків.

Скасувати наказ командира військової частини-польова пошта В2254 від 19.05.2017 №120 про звільнення радіотелеграфіста взводу зв'язку ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» за пунктом «е» частини восьмої (через службову невідповідність) у зв'язку з невиконанням службових обов'язків.

Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді радіотелеграфіста військової частини А-2960, яка є правонаступником військової частини-польова пошта В2254, з 20 травня 2017 року.

Стягнути з військової частини А-2960, яка є правонаступником військової частини-польова пошта В2254 (23700, м. Гайсин Вінницької області, вул. 1-го Травня, 64), на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1) за період з 01.05.2017 по 19.05.2017 надбавку за виконання особливо важливих завдань у сумі 171 грн. 61 коп., щомісячну премію у сумі 2208, 90 грн. та щомісячну додаткову грошову винагороду у сумі 1634 грн. 25 коп., всього 4014, 76 (з врахуванням обов'язкових податків і зборів).

Стягнути з військової частини А-2960, яка є правонаступником військової частини-польова пошта В2254 (23700, м. Гайсин Вінницької області, вул. 1-го Травня, 64), на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 20.05.2017 по 20.04.2018 у сумі 80816 грн. 05 коп.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді радіотелеграфіста військової частини А-2960 допустити до негайного виконання.

Рішення суду в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Київського апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено 27.04.2018.

Суддя А.В. Руденко