Рішення № 73689385, 18.04.2018, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №813/3216/17

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2018 року зал судових засідань № 3

Львівський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гулика А.Г.,

судді Карп'як О. О.,

судді Сакалоша В. М.,

секретар судового засідання Жовковська Ю.В.,

за участю:

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Дзюби І.Ю.,

представника третьої особи Кузика Ю.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_5 до Міністерства культури України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Львівської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю "БФ Добре житло" про визнання протиправним та скасування припису,-

в с т а н о в и в :

ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Міністерства культури України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Львівської міської ради (далі - ЛМР), товариства з обмеженою відповідальністю "БФ Добре житло" (далі - ТзОВ «БФ Добре житло»), в якому з урахуванням уточнень позовних вимог від 02.02.2018, просить суд визнати протиправним та скасувати припис відповідача №32/10/74-17 від 28.08.2017 про усунення порушення вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини, винесений на підставі акта обстеження містобудівної ситуації по АДРЕСА_1.

Ухвалою від 20.09.2017 суд відкрив провадження у справі.

Ухвалою від 12.10.2017 суд вжив заходи забезпечення позову.

Ухвалою від 12.12.2017 суд зупинив провадження у справі.

Ухвалою від 15.01.2018 суд поновив провадження у справі.

Ухвалою від 05.02.2018 суд прийняв до провадження заяву представника позивача про уточнення позовних вимог.

Ухвалою від 14.02.2018 суд закінчив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою від 14.03.2018 суд призначив проведення судового засідання в режимі відео конференції.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що проектна документація «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_1» розроблена відповідно до затверджених містобудівних умов та обмежень, отримала позитивний висновок державної експертизи та затверджена замовником, що відповідає положенням ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність". Відповідно до норм вказаних Законів України проектна документація не підлягає погодженню з будь-якими державними органами, в тому числі, із органами охорони культурної спадщини, зокрема, Міністерством культури України. У зв'язку з вказаним, позивач стверджує, що відповідач виніс оскаржуваний припис з порушенням п. 18 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини". Крім того, чинним законодавством відповідачу не надано право зупиняти будівельні роботи, а надано право припиняти роботи.

Позивач подав до суду заперечення на заперечення відповідача від 12.12.2017, в яких зазначає про те, що відповідач помилково вважає, що будівництво по АДРЕСА_1 здійснюється в межах історичного ареалу м. Львова, оскільки на сьогоднішній день відсутня затверджена відповідачем у встановленому порядку науково-проектна документація щодо визначення меж і режимів використання історичних ареалів м. Львова, як того вимагає ч. 2 ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" та п. 12 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 № 318. Отже, у зв'язку із відсутністю належним чином затверджених меж та режимів використання історичного ареалу м.Львова, позивач вважає, що у нього відсутній обов'язок отримувати дозвіл відповідача на проведення будівельних та земляних робіт. Також позивач вказує на те, що оскаржений припис винесено відповідачем з порушенням встановленої процедури проведення державного нагляду (контролю), яка передбачена ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", та що відповідач не забезпечив позивачу можливість реалізувати свої права під час проведення перевірки, які передбачені ст. 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Представник відповідача подав до суду заперечення на позовну заяву від 31.10.2017, від 05.02.2018 та відзив на позовну заяву від 07.03.2018, в яких просить суд відмовити в задоволенні позову. Заперечення обґрунтовані тим, що будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_1 здійснюється в межах історичного ареалу міста Львова, територія якого визначена та затверджена рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 09.12.2005 №1311 "Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львова". Тому, відповідно до пунктів 17, 18 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини", підпунктів 57, 67 пункту 3 Положення про Міністерство культури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 № 495, об'єкт будівництва знаходиться в історичному ареалі м.Львова. Позивач не погодив з відповідачем проектну документацію, не отримав відповідних дозволів відповідача на проведення земляних та будівельних робіт. Також відповідач вказує, що позивач не поінформував Комітет всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про наміри розпочати будівельні роботи в буферній зоні об'єкта культурної спадщини, внесеного до списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО. Крім того, відповідач вказує, що він видав оскаржений припис у зв'язку з тим, що позивачем при здійсненні будівництва не дотримані норми законодавства про охорону культурної спадщини. Також, відповідач стверджує, що не здійснював перевірку позивача на підставі положень Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", оскільки не здійснював контроль (нагляд) у сфері господарської діяльності позивача, а виконував функції щодо державного управління у сфері охорони культурної спадщини в розумінні ст. 1 Закону України "Про охорону культурної спадщини". Таким чином, просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Львівська міська рада надала письмові пояснення від 01.11.2017, в яких зазначила, що ЛМР не приймала жодних рішень щодо віднесення історичного ареалу м.Львова до земель історико-культурного призначення, а межі історичного ареалу м.Львова та його зони регульованої забудови не винесені в натурі. Тому, Міністерство культури України не мало права видавати оскаржений припис, оскільки межі історичного ареалу м.Львова, у встановленому законом порядку не затверджені відповідачем. Вказує, що положеннями ч. 2 ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" саме на відповідача, як центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, покладено обов'язок щодо розроблення та визначення меж історичних ареалів населених місць. Пунктом 2 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 № 318, постановлено Міністерству культури і мистецтв, Державному комітетові будівництва, архітектури та житлової політики: разом з Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування забезпечити протягом 2002-2004 років визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць; затвердити до 2005 року правила охорони та використання історичних ареалів населених місць. Однак, відповідачем вимоги вказаної постанови не виконані, визначення меж та режимів використання історичних ареалів м.Львова не здійснено. Крім того, на думку ЛМР, відповідач не мав права видавати припис, оскільки земельна ділянка по АДРЕСА_1 належить до земель громадської та житлової забудови, а не відноситься до земель історико-культурного призначення.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, ТзОВ «БФ Добре житло», пояснень по суті спору до суду не надала.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала з підстав, наведених у позовній заяві. Просила суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечив з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву. Просив суд в задоволенні позову відмовити повністю.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ЛМР, позовні вимоги підтримав. Просив суд позов задовольнити повністю.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, ТзОВ «БФ Добре житло» явку представника в судове засідання не забезпечила. Проте, подала до суду клопотання про розгляд справи без її участі.

Заслухавши пояснення представників сторін та представника третьої особи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити повністю, виходячи з наступних підстав.

26.05.2017 завідувач сектору контролю та нагляду за дотриманням законодавства про охорону культурної спадщини управління охорони культурної спадщини Міністерства культури України Богдан Є.А. здійснив візуальне обстеження містобудівної ситуації за адресою: АДРЕСА_1, про що склав Акт обстеження містобудівної ситуації на території історичного ареалу м. Львова (без дати та без номера).

Як вбачається із вказаного Акту обстеження, відповідач встановив, що земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_1 розташована в історичному ареалі міста Львова. На земельній ділянці по АДРЕСА_1 зафіксовано облаштування будівельного майданчика та виконання масштабних будівельних робіт. Під час обстеження на територію будівельного майданчика потрапити не вдалося, на об'єкті проводилися активні будівельні роботи, на території майданчика та об'єкті будівництва перебували люди, будівельна техніка, різноманітні металеві та бетонні конструкції.

Нормами законодавства у сфері охоронної культурної спадщини встановлено, що дозвіл на проведення земляних робіт для потреб будівництва на території вказаної земельної ділянки необхідно отримати у встановленому порядку в центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерстві культури України) на підставі проектної документації, розробленої та погодженої у встановленому порядку, в тому числі, в Мінкультури.

За результатами перевірки електронної бази даних документообігу Міністерства культури України встановлено, що погоджень проектів будівництв, дозволів на проведення будь-яких робіт за вказаною адресою Міністерство не надавало.

Здійснення робіт з будівництва на території історичного ареалу міста Львова, за відсутності погодженої у встановленому порядку проектної документації та без відповідного дозволу центрального органу виконавчої влади, що формує та реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини, на думку відповідача, містить ознаки порушень ч.3 ст. 6-1, ч.3 ст. 32, ч.1 ст. 35 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

За результатами візуального обстеження містобудівної ситуації по АДРЕСА_1, 28.08.2017 відповідач виніс припис №32/10/74-17 (далі - припис), відповідно до якого на виконання вимог ч.1 ст. 30 Закону України "Про охорону культурної спадщини", діючи в межах повноважень, визначених п. 18 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини" і Положення про Міністерство культури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 № 495, відповідач вимагає негайно зупинити проведення земляних та будь-яких інших будівельних робіт на об'єкті «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_1», які виконуються в історичному ареалі міста Львова (рішення Львівської міської ради від 09.12.2005 № 1311), в межах охоронної (буферної) зони об'єкту "Архітектурний ансамбль історичного центра Львова", включеного до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, як таких, що ведуться з порушенням вимог ч.3 ст. 32, ст. 35 Закону України "Про охорону культурної спадщини" без відповідних погоджень та дозволів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини (Міністерство культури України); вжити заходів із приведення діяльності у відповідність до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини.

Не погоджуючись з вказаним приписом позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

При вирішенні спору по суті суд виходив з такого.

Спірні правовідносини у справі регулюються, зокрема, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України "Про охорону культурної спадщини".

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.5 Закону України "Про охорону культурної спадщини" до повноважень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, належить, зокрема:

- визначення меж територій пам'яток національного значення та затвердження їх зон охорони, охоронюваних археологічних територій, історичних ареалів населених місць (п. 12);

- погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам'ятках національного значення, їх територіях, в історико-культурних заповідниках, на історико-культурних заповідних територіях, у зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм і проектів, реалізація яких може позначитися на

об'єктах культурної спадщини (п.14);

- надання дозволів на проведення робіт на пам'ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць (п.17);

- видання розпоряджень та приписів щодо охорони пам'яток національного значення, припинення робіт на цих пам'ятках, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, якщо ці роботи здійснюються за відсутності затверджених або погоджених із відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених вказаним Законом, дозволів або з відхиленням від них (п.18);

- надання дозволів на відновлення земляних робіт (п.19).

Згідно з ст. 30 Закону України "Про охорону культурної спадщини" органи охорони культурної спадщини зобов'язані заборонити будь-яку діяльність юридичних або фізичних осіб, що створює загрозу пам'ятці або порушує законодавство, державні стандарти, норми і правила у сфері охорони культурної спадщини. Приписи органів охорони культурної спадщини є обов'язковими для виконання всіма юридичними та фізичними особами.

Пунктом 1 Положення про Міністерство культури України, що затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 № 495 (далі - Положення), передбачено, що відповідач є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах культури та мистецтв, охорони культурної спадщини.

Згідно з підпунктом 57 пункту 4 Положення відповідач відповідно до покладених на нього завдань видає розпорядження і приписи щодо охорони пам'яток національного значення, припинення робіт на таких пам'ятках, їх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, якщо зазначені роботи виконуються за відсутності затверджених або погоджених з відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених законом, дозволів або з відхиленням від них.

Відповідно до п.п.67 п.4 Положення відповідач видає дозволи на проведення робіт на пам'ятках національного значення, їх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць.

Статтею 6-1 Закону України "Про охорону культурної спадщини" дозволи, погодження і висновки, передбачені вказаним Законом, надаються органами охорони культурної спадщини безоплатно. Рішення про надання або про відмову в наданні дозволу, погодження чи висновку приймається органом охорони культурної спадщини протягом одного місяця з дня подання фізичною чи юридичною особою відповідних документів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З аналізу наведених норм вбачається, що на відповідача покладено обов'язок формування та реалізації державної політики у сфері охорони культурної спадщини, затвердження меж та режимів використання історичних ареалів, надання дозволів на проведення робіт в історичних ареалах населених місць, а також видання розпоряджень та приписів щодо припинення робіт в історичних ареалах населених місць, якщо ці роботи здійснюються за відсутності затверджених або погоджених із відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених Законом України "Про охорону культурної спадщини", дозволів або з відхиленням від них. При цьому, ст.6-1 Закону України "Про охорону культурної спадщини" прямо передбачено, що порядок подання документів для отримання відповідних дозволів Міністерства культури України має визначатися Кабінетом Міністрів України. Проте, такий порядок Кабінетом Міністрів України ще не прийнятий, тому, компетентним органом не врегульоване питання отримання дозволів Міністерства культури України, що передбачені Законом України "Про охорону культурної спадщини". Законодавство не наділяє відповідача правом самостійно визначати порядок видачі ним відповідних дозволів. Враховуючи те, що відповідач як орган державної влади може діяти тільки у той спосіб, що передбачений законами України, тому за відсутності визначеного Кабінетом Міністрів України порядку видачі Міністерством культури України дозволів на виконання робіт в межах історичного ареалу відповідач безпідставно покликається на відсутність у позивача дозволів на виконання робіт з будівництва, оскільки такі дозволи не можуть бути видані з незалежних від позивача обставин.

Щодо висновку в Акті обстеження та оскарженому приписі стосовно здійснення будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_1 в історичному ареалі, то суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч.2 ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" з метою захисту традиційного характеру середовища населених місць вони заносяться до Списку історичних населених місць України. Список історичних населених місць України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини затверджується Кабінетом Міністрів України. Межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково-проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 № 878 затверджено Список історичних населених місць України (міста і селища міського типу), до якого включене місто Львів.

Порядок визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 № 318 (зі змінами і доповненнями) (далі - Порядок).

Згідно з п.4 Порядку відповідальними за визначення меж і режимів використання історичних ареалів є Міністерство культури України та уповноважені ним органи охорони культурної спадщини.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що межі історичних ареалів визначаються спеціальною науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів цих населених місць.

Відповідно до п.12 Порядку визначені науково-проектною документацією межі історичних ареалів погоджуються відповідним органом місцевого самоврядування та затверджуються Міністерством культури України.

Отже, згідно з нормами чинного законодавства межі історичного ареалу встановлюються науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів населеного місця, яка погоджується відповідним органом місцевого самоврядування та затверджується Міністерством культури України. Тобто, межі історичного ареалу населеного місця вважатимуться належним чином визначеними тільки після їх затвердження Міністерством культури України.

На офіційному сайті Міністерства культури України за посиланням http://mincult.kmu.gov.ua/control/uk/publish/printable_article?art_id=244995501 міститься інформація щодо затвердження меж та режимів використання історичних ареалів історичних населених місць наказами Міністерства культури України. Суд встановив, що межі історичного ареалу міста Львова Міністерством культури України станом на 18.04.2018 не затверджені.

Відсутність погодження відповідачем меж історичного ареалу міста Львова також підтверджується наявним в матеріалах справи листом Міністерства культури України від 15.09.2017 №892/10/72-17, наданим у відповідь на лист Львівської міської ради №0004-1547 від 10.07.2017. Зокрема, у вказаному листі відповідач повідомляє, що оскільки Львівською міською радою оголошено конкурс на розробку науково-проектної документації історико-архітектурного опорного плану м. Львова до 31.12.2017, переможцем якого є Підприємство об'єднання громадян "Інститут культурної спадщини" Всеукраїнської ради з охорони культурної спадщини України, тому Міністерство вважає за доцільне повернутися до розгляду питання погодження меж історичного ареалу м.Львова після розроблення історико-архітектурного опорного плану.

Крім того, в судовому засіданні представник відповідача підтвердив те, що Міністерство культури України не затверджувало межі історичного ареалу міста Львова.

Наведені обставини дають суду підстави для висновків про те, що станом на дату винесення оскарженого припису відсутні підстави вважати, що будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_1 здійснюється у визначених межах історичного ареалу м.Львова з дотриманням чи недотриманням визначених режимів використання, оскільки такі межі та режими не затверджені відповідачем як центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини як це передбачено ч.2 ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" та п.12 Порядку.

Суд відхиляє доводи представника відповідача про те, що межі історичного ареалу міста Львова встановлені рішенням виконкому Львівської міської ради №1311 від 09.12.2005 "Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львова", яким затверджено опрацьовані інститутом "Укрзахідпроектреставрація" на замовлення управління охорони історичного середовища межі історичного ареалу та зону регулювання забудови м. Львова (додатки 1, 2), виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.7 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Законодавство, яке діяло на дату винесення рішення виконкому Львівської міської ради №1311 від 09.12.2005, а також законодавство, яке діяло станом на дату винесення оскаржено припису, не передбачало повноважень (власних чи делегованих) виконавчих комітетів рад щодо затвердження меж історичних ареалів населеного місця. Тому, рішення виконкому Львівської міської ради №1311 від 12.09.2005 "Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львова" не може вважатися достатнім документом, для того, що вважати затвердженими межі історичного ареалу міста Львова, без погодження таких меж центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини, тобто Міністерством культури України.

Щодо тверджень відповідача про необхідність інформування позивачем Комітету всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про наміри розпочати будівельні роботи в буферній зоні об'єкта культурної спадщини, внесеного до списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 4 та 5 Конвенції про охорону Всесвітньої культурної та природної спадщини, надалі - Конвенція, до якої Україна приєдналась у жовтні 1988 року відповідно до Указу Президії Верховної Ради Української РСР "Про ратифікацію Конвенції про охорону всесвітньої культурної і природної спадщини" №6673-ХІ від 04.10.1988, кожна держава - сторона вказаної Конвенції визнає, що зобов'язання забезпечувати виявлення, охорону, збереження, популяризацію й передачу майбутнім поколінням культурної і природної спадщини, що зазначена у статтях 1 і 2, яка перебуває на її території, покладається насамперед на неї. Держави - сторони вказаної Конвенції з тим, щоб забезпечити якомога ефективнішу охорону і збереження та якомога активнішу популяризацію культурної і природної спадщини, розміщеної на її території, прагнуть в умовах, властивих кожній країні, зокрема, вживати відповідних правових, адміністративних і фінансових заходів щодо виявлення, охорони, збереження, популяризації й відновлення вказаної спадщини.

Статтею 172 Провідних настанов ЮНЕСКО щодо втілення у життя Конвенції про всесвітню спадщину передбачено, що обов'язком країни - учасниці Конвенції є інформування Комітету Всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про наміри розпочати або дозволити в зоні, яка охороняється Конвенцією, про значні роботи по відновленню чи новому будівництву, які можуть вплинути на цінність об'єкта всесвітньої спадщини.

Тобто держава, що внесла пам'ятку "Архітектурний ансамбль історичного центра м.Львова" до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО добровільно взяла визначені ст.ст. 4 та 5 Конвенції зобов'язання, що вона як країна-учасниця має інформувати Комітет всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про наміри розпочати або дозволити в зоні, що охороняється Конвенцією, значні роботи по відновленню чи нове будівництво, які могли б вплинути на цінність об'єкта всесвітньої спадщини. При цьому, обов'язок інформування Комітету Всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про нове будівництво в охоронюваній зоні покладається саме на державу Україну в особі її уповноважених органів. Відповідач не довів із посиланням на відповідні законодавчі акти чи міжнародні договори, що необхідність здійснення інформувати Комітету всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про наміри розпочати в охоронюваній зоні нового будівництва саме на замовника будівництва.

Також слід зазначити, що станом на дату винесення оскарженого припису, не розроблений порядок інформування Комітету Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО про наміри щодо проведення нового будівництва на об'єкті включеному до Списку Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, на його території та в їх охоронній (буферній) зоні. Розробка проекту відповідного наказу була включена в План діяльності Міністерства культури України з підготовки проектів регуляторних актів на 2017 рік згідно з наказом відповідача від 20.04.2017 №287.

Суд також відхиляє доводи відповідача щодо необхідності погодження проектної документації на будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_1 із відповідачем з наступних підстав.

Відповідно до п.11 ст.1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об'єктів будівництва.

Згідно з ч.1 ст.31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Частиною 6 ст.31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що проектна документація на будівництво об'єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами.

Згідно з ч.3 ст.7 Закону України "Про архітектурну діяльність" проектна документація на будівництво об'єктів, розроблена відповідно до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, не підлягає погодженню з відповідними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами охорони культурної спадщини, державної санітарно-епідеміологічної служби і природоохоронними органами.

При цьому, Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Закон України "Про архітектурну діяльність" поширюють свою дію на всі об'єкти містобудування та стосуються будівництва на усіх територіях, в тому числі, в межах історичних ареалів населених місць, та не передбачають жодних винятків із вказаного правила.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45 затверджений Порядок розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, згідно з п.2 Порядку визначено процедуру розроблення проектної документації на будівництво об'єктів та поширюється на суб'єктів містобудування.

Відповідно до п.п.3, 4 зазначеного Порядку для забезпечення проектування об'єкта будівництва замовник повинен надати генпроектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування. Основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.

Суд встановив, що у користуванні ОСОБА_5 перебуває земельна ділянка, кадастровий НОМЕР_2, загальною площею 0,0587га, що підтверджується копією договору оренди землі від 09.09.2013 (Т.1 а.с.12-13).

Рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 26.07.2016 №603 затверджено містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на будівництво ОСОБА_5 багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_1.

ОСОБА_5 замовив виготовлення в ліцензованої проектної організації проектної документації «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_1» відповідно до вищевказаних містобудівних умов та обмежень.

06.09.2016 філією Державного підприємства "Спеціалізована державна експертна організація - центральна служба української державної будівельної експертизи" у Львівській області затверджено експертний звіт №14-2142-16 щодо розгляду проектної документації за проектом «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_1», з якого вбачається, що за результатами розгляду проектної документації і зняття зауважень встановлено, що зазначена документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об'єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, в тому числі, щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної безпеки, енергозбереження і може бути затверджена у встановленому порядку з відповідними технічними показниками.

Таким чином, суд дійшов висновку, що проектна документація «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по АДРЕСА_1» розроблена у 2016 році відповідно до затверджених містобудівних умов та обмежень, отримала позитивний висновок державної експертизи та затверджена позивачем як замовником будівництва, що відповідає положенням ст.31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та ст.7 Закону України "Про архітектурну діяльність", які передбачають відсутність обов'язку замовника будівництва погоджувати проектну документацію з органами державної влади, в тому числі, з органами охорони культурної спадщини.

Разом з тим, відповідач зазначає, що проектну документацію необхідно погодити із ним відповідно до положень п.14 ч.1 ст.5 Закону України "Про охорону культурної спадщини". На думку відповідача, така норма є спеціальною по відношенню до ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність", а тому при вирішенні питання про необхідність погодження проектної документації з органами охорони культурної спадщини має застосовуватися саме п.14 ч.1 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

Як роз'яснено Міністерством юстиції України у п.1 листа від 26.12.2008 № 758-0-2-08-19 "Щодо практики застосування норм права у випадку колізії", у разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням "застарілих" норм з одного й того ж питання. У п.4 листа від 26.12.2008 № 758-0-2-08-19 вказано, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом.

Тобто із наведених роз'яснень, випливає те, що перевага надається акту, який виданий пізніше, в тому числі, загальному акту, якщо він скасовує положення раніше виданого спеціального акту.

Норма про необхідність погодження з центральним органом виконавчого органу у сфері охорони культурної спадщини проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень в історичних ареалах населених місць існувала в Законі України "Про охорону культурної спадщини" з дати його прийняття (08.06.2000), однак, в подальшому згідно із Законом України №509-VІ від 16.09.2008 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву" статтю 7 Закону України "Про архітектурну діяльність" доповнено частиною 3, яка передбачає, що проектна документація на будівництво об'єктів, розроблена відповідно до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, не підлягає погодженню з відповідними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами культурної спадщини, державної санітарно-епідеміологічної служби і природоохоронними органами. Тому, суд при розгляді справи застосовує норму закону, яка з'явилася пізніше, тобто частину 3 статті 7 Закону України "Про архітектурну діяльність", яка не передбачає необхідності погодження проектної документації із органами охорони культурної спадщини.

Крім того, згідно з ст.3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" одним із основних принципів державного нагляду (контролю) є презумпція правомірності діяльності суб'єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків суб'єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Також суд зауважує, що відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини" відповідач має право виносити приписи щодо припинення робіт, а не зупинення робіт як вказано в оскаржуваному приписі.

Також суд дослідив питання законодавчого регулювання порядку здійснення перевірок Міністерством культури України.

Законом України "Про охорону культурної спадщини" не врегульований порядок проведення перевірок органами охорони культурної спадщини, в тому числі, візуальних обстежень стану збереження історичного ареалу.

Оскільки орган державної влади, яким є відповідач, може діяти тільки у спосіб, передбачений законами України, тому відповідач при проведенні перевірки має керуватися певним законодавчим актом, який регулює порядок проведення перевірки, в тому числі, обстеження як різновиду перевірки. Так як порядок проведення перевірок/обстежень не врегульовано Законом України "Про охорону культурної спадщини", тому відповідач має керуватися загальним Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Відповідно до ст.1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища. Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Статтею 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначено перелік правовідносин, на які не поширюється його дія, серед яких відсутні заходи контролю за господарською діяльністю, пов'язаною з об'єктами культурної спадщини.

Таким чином, діяльність органів охорони культурної спадщини по здійсненню заходів державного нагляду, підпадає під сферу дії Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Частиною 2 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено, що на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.

Частинами 4, 5 ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу. Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Згідно з ч.6 ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Частиною 7 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п'яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Згідно з ч. 8 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо:

- державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів;

- посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених вказаним Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам вказаного Закону;

- суб'єкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) в порядку, передбаченому вказаним Законом;

- посадова особа органу державного нагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в суб'єкта господарювання);

- тривалість планового заходу державного нагляду (контролю) або сумарна тривалість таких заходів протягом року перевищує граничну тривалість, встановлену частиною п'ятою статті 5 вказаного Закону, або тривалість позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевищує граничну тривалість, встановлену частиною четвертою статті 6 вказаного Закону;

- орган державного нагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю);

- органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику;

- у передбачених законом випадках посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики з питань державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю).

Отже, чинним законодавством визначена відповідна процедура здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, в тому числі, Міністерством культури України, яка передбачає прийняття рішення (наказу) про проведення планового чи позапланового заходу. Зокрема, на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу. Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання, в тому числі, проводити обстеження, та виносити відповідні документи. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили вищевказаних документів. При цьому, законодавством не передбачено права контролюючого органу проводити перевірку самостійно без повідомлення суб'єкта господарювання.

Як встановив суд та вбачається з матеріалів справи, зокрема, з Акту обстеження, відповідач не видавав наказу на проведення перевірки позивача як замовника будівництва, а також не видавав посвідчення на проведення перевірки. Посадова особа Міністерства культури України Є.А. Богдан, яка проводила обстеження, не пред'являла позивачу ні посвідчення (направлення) на здійснення заходу, ні службове посвідчення, а сама перевірка у формі обстеження та складення Акту обстеження здійснювалося без повідомлення представників позивача. Позивач отримав Акт обстеження разом з оскарженим приписом.

В свою чергу, представник відповідача посилається на те, що останній не здійснювв плановий захід державного нагляду (контролю), а здійснював охоронюваний захід (візуальне обстеження), пов'язаний із перевіркою стану збереження історичного ареалу та на предмет додержання вимог законодавства щодо охорони культурної спадщини в межах повноважень, наданих Законом України "Про охорону культурної спадщини" та Положенням про Міністерство культури України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2015 № 495.

Проте, така позиція відповідача є помилковою, з огляду на наступне.

Як вбачається із змісту оскарженого припису, він виданий у зв'язку з тим, що позивачем не погодив із відповідачем проектну документацію на будівництво, а також не отримав дозволи відповідача на здійснення земляних та будівельних робіт.

Законом України "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" №3392-VI від 19.05.2011 (із наступними змінами) затверджено Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності. У статті 1 зазначеного Закону вказано, що забороняється вимагати від суб'єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого вказаним Законом. Встановлення інших видів документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності може здійснюватися шляхом внесення відповідних змін до вказаного Закону. Зміни до Переліку вносяться одночасно (разом) з внесенням змін до законів України, що регулюють відносини у цій сфері. Необхідність одержання документів дозвільного характеру, встановлена законами, виникає виключно після внесення таких документів до Переліку, крім випадків, передбачених частиною четвертою вказаної статті, тобто крім документів, необхідність видачі яких встановлюється міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

До Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, що затверджений Законом України №3392-VI від 19.05.2011 (із змінами), включено наступні дозвільні документи, які передбачені Законом України "Про охорону культурної спадщини", а саме: - дозвіл на переміщення (перенесення) пам'ятки національного значення (п.46);

- дозвіл на переміщення (перенесення) пам'яток місцевого значення (п.47);

- дозвіл на проведення робіт на пам'ятках місцевого значення (крім пам'яток археології), їх територіях та в зонах охорони, реєстрація дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок (п. 57);

- дозвіл на проведення робіт на пам'ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених пунктів (п. 58);

- погодження відчуження або передачі пам'яток місцевого значення їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління (п. 92);

- погодження відчуження або передачі пам'яток національного значення їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління (п. 93);

- погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, будівельних, меліоративних, шляхових, земельних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам'яток місцевого значення, їх територій і зон охорони (п.106).

Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідні дозвільні документи, які передбачені Законом України "Про охорону культурної спадщини", зокрема, дозвіл на проведення робіт в історичних ареалах населених пунктів (п. 58), є документами дозвільного характеру саме у сфері господарської діяльності, а тому, перевірка діяльності суб'єктів господарювання у сфері охорони культурної спадщини має здійснюватися відповідачем у відповідності до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Крім того, наказом Міністерства культури України від 10.04.2017 № 287 "Про внесення змін до Плану діяльності Міністерства культури України з підготовки проектів регуляторних актів на 2017 рік", на виконання вимог статей 7 та 13 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", вирішено внести зміни до Плану діяльності Міністерства культури України з підготовки проектів регуляторних актів на 2017 рік, затвердженого наказом Міністерства культури України від 15.12.2016 № 1189, виклавши його у новій редакції.

Згідно з п. 9 Плану діяльності Міністерства культури України з підготовки проектів регуляторних актів на 2017 рік (в новій редакції) передбачено розробку проекту постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 21.01.2009 № 21" з метою практичної реалізації Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, постанови Кабінету Міністрів України від 28.08.2013 № 752 "Про затвердження Методики розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю)", розпорядження Кабінету Міністрів України від 18.03.2015 № 357-р "Про затвердження плану заходів щодо дерегуляції господарської діяльності", а також зменшення періодичності здійснення спеціально уповноваженими органами охорони культурної спадщини планових заходів державного нагляду (контролю) за діяльністю суб'єктів господарювання щодо об'єктів культурної спадщини.

Відповідно до п.11 Плану діяльності Міністерства культури України з підготовки проектів регуляторних актів на 2017 рік (в новій редакції) передбачено розробку проекту наказу Міністерства культури України "Про затвердження уніфікованої форми акта, який складається органами охорони культурної спадщини за результатами планових (позапланових) перевірок, та визнання таким, що втратив чинність, наказ Міністерства культури і туризму України від 11.11.2010 № 1043/0/16-10", з метою практичної реалізації Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", постанови Кабінету Міністрів України від 28.08.2013 № 752 "Про затвердження Методики розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), встановлення єдиного підходу до здійснення органами охорони культурної спадщини документального оформлення результатів здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері охорони культурної спадщини".

Тобто, відповідач з метою практичної реалізації Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" мав розробити ряд актів, які стосуються проведення ним планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) у сфері охорони культурної спадщини, тобто визнає поширення на нього нормвказаного Закону.

Представник відповідача, мотивуючи те, що візуальне обстеження історичного ареалу проводилося в межах виконання відповідачем функцій щодо державного управління у сфері охорони культурної спадщини згідно з Законом України "Про охорону культурної спадщини", посилається на правову позицію, викладену в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 08.06.2017 №818/308/16, а також на роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 25.07.2016 №3632-06/23151-06 та лист Державної регуляторної служби України від 20.05.2016 №2200/0/20-16, які адресовані Управлінню культури і туризму Сумської ОДА та які згадуються в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 08.06.2017 №818/308/16. Проте, проаналізувавши зазначені документи, суд дійшов висновку, що судове рішення не стосується сторін у справі, а тому не можуть братись до уваги.

В свою чергу, Роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 25.07.2016 №3632-06/23151-06 та лист Державної регуляторної служби України від 20.05.2016 №3200/0/20-16 мають виключно інформативний та рекомендаційний характер, а органи, які їх видали не здійснюють тлумачення законодавчих норм, про що у цих них прямо зазначено.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що Міністерство культури України порушило процедуру проведення державного нагляду (контролю), яка передбачена ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", у зв'язку з чим відповідачем не забезпечив позивачу можливість реалізувати свої права під час проведення перевірки, які передбачені статтею 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", та не дотримав принцип гарантування прав та законних інтересів суб'єкта господарювання і принцип здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідач поруив принцип юридичної визначеності, який є невід'ємним елементом принципу правової держави та верховенства права. Сутність принципу правової визначеності Європейський суд з прав людини визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії", заява № 55555/08, п.74, від 20.05.2010, і "Тошкуце та інші проти Румунії", заява № 36900/03, п.37, від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер'їлдіз проти Туреччини", п. 128, та "Беєлер проти Італії", п.119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків ("Лелас проти Хорваті", п.74).

У справі "Еліа СРЛ проти Італії" від 02.08.2001, заява № 37710/97 - Європейський суд з прав людини розглядав заборону будівництва на земельній ділянці упродовж багатьох років, накладену у зв'язку з майбутнім вилученням ділянки для створення парку. Суд в цьому рішенні зазначив, що заборона на здійснення будівництва протягом зазначеного періоду позбавила заявника можливості повною мірою володіти та користуватися належним йому майном та встановив відсутність справедливого балансу між вимогами щодо забезпечення публічного інтересу та правом заявника на мирне володіння майном.

Щодо вказаного, суд звертає увагу, що будівництво та його проектування, яке, на думку відповідача, потребує погодження з ним, відноситься до діяльності, що стосується саме дотримання чи недотримання режимів використання зони історичного ареалу, затвердження яких є обов'язком відповідача, який ним не виконано. Вказане, на думку суду, свідчить про порушення відповідачем вказаних прав позивача.

З огляду на наведене, суд вважає, що припис Міністерства культури України №32/10/74-17 від 28.08.2017 про усунення порушення вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини, винесений на підставі акта обстеження містобудівної ситуації по АДРЕСА_1, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч.3 ст.2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами ст.78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити повністю.

Відповідно до ст.139 КАС України на користь позивача необхідно стягнути сплачений ним судовий збір на суму 640грн.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 73-76, 242, 244, 245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати припис Міністерства культури України №32/10/74-17 від 28.08.2017 про усунення порушення вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини, винесеного на підставі акта обстеження містобудівної ситуації по АДРЕСА_1.

Стягнути з Міністерства культури України код ЄДРПОУ 37535703 за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_5 ідентифікаційний код НОМЕР_1 судовий збір на суму 640 (шістсот сорок)грн. 00коп.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано.

Апеляційна скарга подається через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення суду складене і підписане 27.04.2018.

Головуючий суддя А.Г.Гулик

Суддя О.О.Карп?як

Суддя В.М.Сакалош