Ухвала суду № 73684568, 25.04.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/793/201/18 Справа № 711/2514/18 Категорія: ст.154 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурораОСОБА_6,

підозрюваного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали клопотання за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02 квітня 2018 року про відсторонення

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, працюючого на посаді начальника управління планування та архітектури, головного архітектора міста департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

від посади начальника управління планування та архітектури, головного архітектора міста департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до 05.05.2018 включно,

в с т а н о в и л а :

СУ ГУНП в Черкаській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 42017251010000197 від 23.08.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ст. 356, ч. 2 ст. 364 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7, будучи начальником управління планування та архітектури, головного архітектора міста департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичних осіб, а саме ПП «ІБК «Будгарант» та ПП «Шора», що полягає в наданні вказаним суб’єктам господарювання права на будівництво об’єктів житлової забудови в м. Черкаси в порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, надав містобудівні умови та обмеження забудови земельних ділянок по вул. Козацькій та вул. Героїв Дніпра в м. Черкаси ПП «ІБК «Будгарант» та по вул. Героїв Дніпра, 4 в м. Черкаси ПП «Шора», перевіривши відповідність поданих вказаним суб’єктам господарювання документів на отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельних ділянок вимогам чинного законодавства та підписавши містобудівні умови та обмеження № 122 від 02.03.2017, № 136 від 20.04.2017, № 145 від 25.05.2017, № 146 від 25.05.2017, № 149 від 26.05.2017, № 150 від 26.05.2017, № 151 від 26.05.2017, № 153 від 30.05.2017, внаслідок чого замовниками будівництва, а саме: ПП «ІБК «Будгарант» розпочато будівництво житлової забудови з паркінгом земельної ділянки на розі вул. Козацької та ОСОБА_9 в м. Черкаси (кадастровий номер 7110136400:01:013:0023), нормативно грошова оцінка якої становить 7 998 351, 90 грн. та ПП «Шора» розпочато будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення земельної ділянки по вул. Героїв Дніпра, 4 в м. Черкаси (кадастровий номер 7110136400:01:013:0002), нормативно грошова оцінка якої становить 2 406 880 грн., внаслідок чого вказані земельні ділянки після введення в експлуатацію об’єктів будівництва вибудуть із комунальної власності Черкаської міської ради на користь замовників будівництва, чим спричинив шкоду громадським інтересам в особі територіальної громади м. Черкаси, яка піддається грошовій оцінці (реальній шкоді) та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру на загальну суму 10 405231 грн. 90 коп., що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

30.03.2018 старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси із клопотанням, погодженим з заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління прокуратури Черкаської області ОСОБА_11, про відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади начальника управління планування та архітектури, головного архітектора міста департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради строком на два місяці.

29.01.2018 ОСОБА_7, на виконання вимог п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України, повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України – зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам.

26.03.2018 строк досудового розслідування в даному кримінальному провадженні першим заступником прокурора Черкаської області – начальником управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_12 продовжено до 28.04.2018.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.04.2018 клопотання слідчого задоволено частково та відсторонено підозрюваного ОСОБА_7 від посади начальника управління планування та архітектури, головного архітектора міста департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до 05.05.2018 включно.

Дана ухвала умотивована тим, що ОСОБА_7 обіймає посаду начальника управління планування та архітектури, головного архітектора міста департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради, а відтак є службовою особою органу місцевого самоврядування і обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, який, відповідно до примітки до ст. 45 КК України, є корупційним злочином. Тому, на виконання ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_7, як особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді.

Зокрема, слідчим суддею встановлено, що подія кримінального правопорушення у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 мала місце і безпосередньо пов’язана із здійсненням ним своїх службових повноважень, а тому, його відсторонення від посади обумовлюється необхідністю запобігання можливості продовження ним кримінального правопорушення, пов’язаного із зловживанням наданими йому службовими повноваженнями та буде запобігати його протиправній поведінці, оскільки, перебуваючи на посаді останній може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування.

При цьому, слідчим суддею зазначено, що ризик знищення чи підроблення речей і документів значно знизився зі сплином часу, оскільки за час досудового розслідування проведено слідчі дії, за результатами яких вилучено документи, які мають значення для досудового розслідування, тому має другорядне значення при вирішенні клопотання слідчого.

В апеляційній скарзі сторона захисту порушує питання про скасування ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.04.2018 через неповноту з’ясування фактичних обставин кримінального провадження, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та просить постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про відсторонення від посади ОСОБА_7 - начальника управління планування та архітектури, головного архітектора міста департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що під час розгляду клопотання про відсторонення від посади слідчий суддя не встановив, в силу вимог ст. 194 КПК України, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м’яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Звертає увагу, що в інкримінованих діях ОСОБА_7 відсутня об’єктивна сторона складу злочину.

Крім того, зазначає, що ОСОБА_7 не має коштів на рахунках, немає майна для отримання орендної плати або дивідендів, а тому безпідставне позбавлення його права на працю та заробітну плату негативно відобразиться на його родині і порушує конституційне право на працю, соціальний захист, достатній життєвий рівень для себе і членів своєї сім’ї.

Стверджує, що від дати порушення кримінального провадження збігло 7 місяців, а від моменту оголошення підозри – 2 місяці. Згідно клопотання про продовження строку досудового розслідування до 4-х місяців, тобто до 28.04.2018, органом досудового розслідування зазначено лише про необхідність долучення до матеріалів кримінального провадження матеріалів будівельно-технічної експертизи та допиту свідків, які не являються підлеглими ОСОБА_7 і взагалі не працюють в Черкаській міській раді, що суперечить змісту клопотання про продовження відсторонення від посади.

Заслухавши доповідь судді, думки підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника – адвоката ОСОБА_8 про задоволення апеляційних вимог в повному обсязі, міркування прокурора про законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді і відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог сторони захисту, пояснення слідчого Уланова М.Д. про обґрунтованість внесеного ним клопотання про відсторонення ОСОБА_7 від посади, вивчивши матеріали клопотання та кримінального провадження № 42017251010000197, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення.

Так, за змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одним із заходів забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення його дієвості, передбачених ст. 131 КПК України є відсторонення від посади.

Відповідно ч. 1, 2 ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.

За змістом ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Згідно ст. 155 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади. Вказане клопотання має відповідати вимогам, передбаченим ч. 2 ст. 155 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов’язаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

На думку колегії суддів, слідчий суддя місцевого суду вірно встановив, що матеріали досудового розслідування місять достатньо доказів, які у своїй сукупності свідчать про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні тяжкого злочину, передбачених ч. 2 ст. 364 КК України – зловживання службовим становищем, яке полягає в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам, який, відповідно примітки до ст. 45 КК України, є корупційним, та врахував, що останній, згідно розпорядження міського голови м. Черкаси № 396-р (к) від 05.08.2013 обіймає посаду начальника управління планування та архітектури, головного архітектора міста департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради, а відтак службовою особою органу місцевого самоврядування.

Колегія суддів погоджується з позицією слідчого судді щодо обґрунтованості застосування щодо ОСОБА_7 саме такого заходу забезпечення кримінального провадження як відсторонення від посади, оскільки подія кримінального правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється, мала місце і безпосередньо пов’язана із здійсненням ним своїх службових повноважень та вбачає, що наявні достатні підстави вважати, що такий захід обумовлюється необхідністю запобігання можливості продовження останнім дій, пов’язаних із зловживанням наданими йому службовими повноваженнями, а також є необхідним для запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування.

Колегією суддів не приймаються до уваги твердження сторони захисту на порушення слідчим суддею прав підозрюваного ОСОБА_7, не вбачаючи в застосованому заході забезпечення кримінального провадження, за наявності для цього достатніх правових підстав, порушення гарантованих Конституцією України права на працю, соціальний захист, достатній життєвий рівень для себе і членів своєї сім’ї.

Заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо тривалості строку досудового розслідування, внаслідок чого втручання у приватне життя підозрюваного втрачає свої ознаки виправданості. Разом з цим, в даному випадку, враховуючи складність кримінального провадження, ступінь і зміст інкримінованого ОСОБА_7 злочинного діяння, необхідність відсторонення останнього від посади є об’єктивною.

Тому колегія суддів допускає застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження щодо ОСОБА_7 як відсторонення від посади, оскільки слідчим у клопотанні, а прокурором в судовому засіданні доведено, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного.

Що стосується захисника ОСОБА_8 на необґрунтованість пред’явленої ОСОБА_7 підозри та відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, то колегія суддів виходить з тих міркувань, що відповідно до практики ЄСПЛ, слідчий суддя (суд), оцінюючи докази на предмет наявності обґрунтованої підозри, повинен виходити з того, що підозра визнається обґрунтованою лише у тому випадку, якщо існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа, про котру йдеться, могла вчинити правопорушення.

Оцінюючи в сукупності обставини провадження та враховуючи достатню наявність доказів про вчинення інкримінованого підозрюваному злочину, колегія суддів вбачає, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7, в контексті її розуміння ЄСПЛ, присутня.

Не визнаються колегією суддів переконливими і інші доводи сторони захисту, щодо безпідставності застосування щодо підозрюваного заходу забезпечення кримінального провадження, оскільки вони були предметом дослідження в суді першої інстанції і їм надана належна та об’єктивна оцінка.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з доводами слідчого судді про встановлення строку відсторонення ОСОБА_7 від посади до 05.05.2018, оскільки строк досудового розслідування в даному кримінальному провадженні продовжено до 28.04.2018, тому і захід забезпечення кримінального провадження має бути визначений в межах зазначеного строку.

З огляду на те, що слідчим суддею при вирішенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 про відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а апеляційний суд позбавлений можливості змінити ухвалу слідчого судді, тому вона належить до скасування і постановлення нової ухвали, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, передбачених ч. 3 ст. 407 КПК України.

Керуючись ст.ст. 154 -157, 309, 404, 405, п. 2 ч. 3 ст. 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів –

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02 квітня 2018 року про відсторонення ОСОБА_7 від посади начальника управління планування та архітектури, головного архітектора міста департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради строком на два місяці, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 про відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади начальника управління планування та архітектури, головного архітектора міста департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради строком на два місяці, задовольнити частково.

Відсторонити підозрюваного ОСОБА_7 від посади начальника управління планування та архітектури, головного архітектора міста департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на строк в межах досудового розслідування, тобто до 28.04.2018.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :