Ухвала суду № 73684558, 23.04.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/20/18 Справа № 712/5779/16-к Категорія: ч.3ст. 369 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3Поєдинка І. А., ОСОБА_4Биби Ю. В.

секретаря судового засідання Кулик О.О.

з участю прокурора Остапенко Ю.А.

захисника ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 лютого 2017 року відносно

ОСОБА_6, народився 01 вересня 1987 року в м. Тбілісі, Грузія, грека, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого адвокатом, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, фактично проживаючого за адресою : ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого,

яким обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду, органами державного обвинувачення обвинувачується ОСОБА_6, в тому що, він здійснюючи професійну адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 000622 від 02.12.2015 року, виданого Черкаською обласною Кваліфікаційно– дисциплінарною комісією, надаючи правову допомогу на підставі договору про надання правової допомоги № 12/02/16 від 12.02.2016 року службовим особам ТОВ «Корсуньрайагропостач » у кримінальному провадженні № 32016250000000011 від 01.02.2016 року, зареєстрованому за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, досудове розслідування в якому здійснюється СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області ОСОБА_8, діючи умисно, в інтересах службових осіб ТОВ «Корсуньрайагропостач », та усвідомлюючи неправомірність своїх дій, під час особистих зустрічей із ОСОБА_8 у період з 23 лютого 2016 року по 19 березня 2016 року, неодноразово пропонував останньому надати йому неправомірну вигоду в розмірі 10 000 ( десять тисяч ) гривень за прийняття рішення щодо закриття кримінального провадження № 32016250000000011 від 01.02.2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, за фактом незаконного придбання, зберігання з метою збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів службовими особами ТОВ «Корсуньрайагропостач». Отримавши згоду ОСОБА_8 на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_6, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на надання неправомірної вигоди старшому слідчому СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області Гребенюку М.М., який згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище, 21 березня 2016 року, приблизно о 12 годині 15 хвилин, під час особистої зустрічі з останнім, перебуваючи за приміщенням ТРЦ « Хрещатик – Сіті » по провулку Кірова в м. Черкаси, передав ОСОБА_8 як неправомірну вигоду грошові кошти в сумі 10 000 ( десять тисяч ) гривень за прийняття ним рішення щодо закриття вказаного вище кримінального провадження.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 369 КК України як надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи будь – якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 лютого 2017 року визнано ОСОБА_6 невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. Виправдано ОСОБА_6 за підозрою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Поновлено ОСОБА_6 в правах, обмежених під час кримінального провадження. Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 615 грн. 72 коп. – віднесено на рахунок держави.

Скасовано арешт, накладений 30 березня 2016 року слідчим суддею на майно ОСОБА_6

Вирішено долю речових доказів.

Не погоджуючись з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 лютого 2017 року прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вирок у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 369 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стверджує, що суд 1 інстанції, в порушення ст. 337 КПК України, не розглянув висунуте обвинувачення в тих межах, в яких воно викладене в обвинувальному акті, та не дослідив об’єктивну сторону інкримінованого йому злочину. Місцевий суд у своєму рішенні від 23.01.2016 року не надав оцінку ряду доказів, які могли вплинути на його висновки, та, зазначаючи про свідомо спровоковане ОСОБА_8 вчинення злочину ОСОБА_6, не навів беззаперечних доказів і фактів такої провокації, не вказав конкретної форми провокації, не зазначив дій чи розмов, якими ОСОБА_8, на думку суду, схиляв ОСОБА_6 до отримання неправомірної вигоди, вдавшись при цьому до припущень та неточностей.

Також зазначає, що судом 1 інстанції не встановлено, які конкретно погрози чи умови висував ОСОБА_8 ОСОБА_6, в чому вони полягали, які саме умови створив ОСОБА_8, переслідуючи мету одержати від ОСОБА_6 незаконну грошову винагороду, а також які саме законні права та інтереси ОСОБА_6 порушив чи погрожував порушити слідчий, намагаючись отримати неправомірну вигоду.

Апелянт вважає, що невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розгляду, залишення поза увагою та ненадання оцінки судом окремим доказам, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з таких підстав.

Так, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, вирок суду, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв'язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в повній мірі відповідає вимогам закону, оскільки це судове рішення є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Зокрема, відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

У мотивувальній частині вироку, як це передбачено ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, повинно бути зазначено: формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції були повністю дотримані наведені вище вимоги кримінального процесуального закону щодо судового рішення, передбачені главою 29 КПК України.

Зазначивши формулювання обвинувачення, яке було пред'явлене ОСОБА_6 і визнання судом недоведеним, суд першої інстанції послався також на докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала вину обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду, а саме на:

-протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 24.02.2016 року( а. м. к. п. 4 – 7 );

-протокол огляду місця події від 21.03.2016 року ( а. м. к. п. 17 – 21 );

-показання свідка ОСОБА_8 ( а. м. к. п. 49 – 53 );

-показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ( а. м. к. п. 121 – 128 );

-протоколи про результати проведення НСРД – аудіо-, відеоконтролю особи з додатками від 26.03.2016 року ( а. м. к. п. 139 – 157 );

-протоколи про результати проведення НСРД – спостереження за особою від 26.03.2016 року ( а. м. к. п. 158 – 159 );

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 26.03.2016 року ( а. м. к. п.160 – 161 );

-протокол огляду предметів від 23.03.2016 року ( а. м. к. п. 77 – 78 );

-протоколи огляду речових доказів від 10.05.2016 року ( а. м. к. п. 168 – 171 );

-висновок експерта № 1/505 від 26.04.2016 року ( а. м. к. п. 104 – 114 ).

При цьому, за результатами дослідження наведених вище доказів, суд першої інстанції встановив, що обвинуваченим ОСОБА_6 не було розпочато кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, а саме надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, виходячи з наступного.

У матеріалах кримінальної справи знаходиться Рапорт ОСОБА_8 від 23.02.2016 року, в якому останній повідомляє свого керівника про те, що 23.02.2016 року обвинувачений запропонував йому вирішити питання по кримінальному провадженню № 32016250000000011, а саме запропонував йому віддячити за не проведення слідчих дій стосовно директора ТОВ «Корсуньрайагропостач» ОСОБА_11.

За Протоколом про прийняття повідомлення про вчинення злочину, 24.02.2016 року ОСОБА_8 звернувся до ГУ Національної поліції у Черкаській області з усною заявою про вчинення злочину та повідомив про те, що ОСОБА_6 23.02.2016 року прийшов до нього на роботу, надав документи по справі, а потім запросив вийти на вулицю і відразу почав йому пропонувати грошову винагороду за те, щоб останній не проводив певні слідчі дії відносно його клієнтки ОСОБА_11, а також щоб ОСОБА_8 позитивно вирішив питання щодо повернення речових доказів у провадженні, а саме пального в кількості 95 тон.

В повідомленні про підозру ОСОБА_6 та обвинувальному акті направленому до суду, вказано, що ОСОБА_6 в період з 23.02.2016 року по 21.03.2016 року неодноразово пропонував ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі десять тисяч гривень за закриття кримінальної справи.

Однак, вказані матеріали справи не узгоджуються між собою, а також з показами свідка ОСОБА_8, які були надані останнім в судовому засіданні, оскільки за рапортом ОСОБА_8, 23.02.2016 року обвинувачений запропонував йому віддячити за невчинення слідчих дій відносно ОСОБА_11, розмови про повернення палива між ними не було, а за Протоколом про прийняття повідомлення про вчинення злочину, 23.02.2016 року ОСОБА_6 запропонував йому грошову винагороду і вже за невчинення певних слідчих дій відносно ОСОБА_11 та повернення палива.

При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається непослідовність показань свідка ОСОБА_8 у частині того, за які саме дії йому пропонував ОСОБА_12 неправомірну вигоду 23.02.2016 року. Так, даним рапорту ОСОБА_8, 23.02.2016 року обвинувачений запропонував йому віддячити за невчинення слідчих дій відносно ОСОБА_11, розмови про повернення палива між ними не було, за даними протоколу про прийняття повідомлення про вчинення злочину, 23.02.2016 року ОСОБА_6 запропонував йому грошову винагороду і вже за невчинення певних слідчих дій відносно ОСОБА_11 та повернення палива. А в повідомленні про підозру ОСОБА_6 та обвинувальному акті направленому до суду, вказано, що ОСОБА_6 в період з 23.02.2016 року по 21.03.2016 року неодноразово пропонував ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі десять тисяч гривень за закриття кримінальної справи.

Разом з тим, як обґрунтовано зазначено у вироку, статтею 369 КК України передбачено покарання за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Об’єктивна сторона даного злочину характеризується трьома альтернативними діями: пропозицією надати неправомірну вигоду, обіцянкою надати неправомірну вигоду, надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Суб’єктивна сторона злочину характеризується лише прямим умислом.

Дослідивши під час судового розгляду в суді 1 інстанції надані докази, а саме: показання обвинуваченого ОСОБА_6; показання свідка ОСОБА_9, свідка ОСОБА_11, свідка ОСОБА_13, свідка ОСОБА_14; письмові матеріали провадження, які надані стороною обвинувачення, матеріали кримінального провадження №32016250000000011, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2016 року, стосовно службових осіб ТОВ «Корсуньрайагропостач» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України, а також інші документи, наведені у вироку, які є процесуальними джерелами доказів у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції не тільки детально виклав зміст кожного доказу окремо, надавши кожному з них свою оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, яка ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та відповідає вимогам закону, зокрема нормам як кримінального, так і кримінального процесуального права, а й оцінив сукупність всіх зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття рішення про ухвалення виправдувального вироку з підстав не доведення того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 369 КК України вчинене ОСОБА_6

При цьому, аналізуючи встановлені в ході судового розгляду обставини, пов'язані з розглядом кримінального провадження №32016250000000011, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2016 року, стосовно службових осіб ТОВ «Корсуньрайагропостач» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України, суд першої інстанції взяв до уваги всі досліджені в судовому засіданні докази, які могли істотно вплинути на його висновки. А саме:

- підстава для порушення кримінального провадження згідно витягу з ЄРДР від 01.02.2016 року; матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення; станом на 17.11.2016 року кримінальне провадження не було закрите; остання слідча дія по розслідуванню кримінального провадження була проведене в квітні 2016 року; станом на 23.02.2016 року підозру у кримінальному провадженні № 32016250000000011 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2016 року, стосовно службових осіб ТОВ «Корсуньрайагропостач» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, жодній службовій особі ТОВ «Корсуньрайагропостач» не було вручено; в якості свідка директора ТОВ «Корсуньрайагропостач» ОСОБА_11 до 23.02.2016 року було допитано, тобто проведено слідчу дію; повернути паливо станом на 23.02.2016 року ОСОБА_8 не міг, так як арешт на пальне було накладено Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 18.02.2016 року і 22.02.2016 року обвинуваченим ОСОБА_6 була подана апеляційна скарга на зазначену Ухвалу.

- рапорт ОСОБА_8 від 23.02.2016 року, в якому останній повідомляє свого керівника про те, що 23.02.2016 року обвинувачений запропонував йому вирішити питання по кримінальному провадженню № 32016250000000011, а саме запропонував йому віддячити за не проведення слідчих дій стосовно директора ТОВ «Корсуньрайагропостач» ОСОБА_11.

- протокол про прийняття повідомлення про вчинення злочину, з якого вбачається, що 24.02.2016 року ОСОБА_8 звернувся до ГУ Національної поліції у Черкаській області з усною заявою про вчинення злочину та повідомив про те, що ОСОБА_6 23.02.2016 року прийшов до нього на роботу, надав документи по справі, а потім запросив вийти на вулицю і відразу почав йому пропонувати грошову винагороду за те, щоб останній не проводив певні слідчі дії відносно його клієнтки ОСОБА_11, а також щоб ОСОБА_8 позитивно вирішив питання щодо повернення речових доказів у провадженні, а саме пального в кількості 95 тон.

Крім того, в повідомленні про підозру ОСОБА_6 та обвинувальному акті направленому до суду, вказано, що ОСОБА_6 в період з 23.02.2016 року по 21.03.2016 року неодноразово пропонував ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі десять тисяч гривень за закриття кримінальної справи.

При цьому, судом 1 інстанції встановлено, що з матеріалів справи не вбачається, що органом досудового розслідування проведена перевірка достовірності повідомленої ОСОБА_8 інформації про вчинення злочину.

У свою чергу, виявивши суперечності між показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_8 суд першої інстанції не тільки ретельно їх проаналізував, а й зазначив у вироку чому він взяв до уваги одні показання та відхилив інші.

Перевіривши наведені у вироку мотиви, з яких суд першої інстанції відкинув докази обвинувачення, колегія судів погоджується з усіма висновками, якими суд обґрунтував недоведеність, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 369 КК України вчинене обвинуваченим ОСОБА_15, в тому числі наступні.

Під час допиту в суді 1 інстанції свідок ОСОБА_8 пояснив мотиви, з яких він виходив, коли писав рапорт та повідомляв про вчинення злочину, зокрема те, що ОСОБА_6 гроші не пропонував, але він міг принести і покласти гроші йому на стіл і тоді взяли б його, а тому щоб перестрахуватися подав рапорт і звернуся з усною заявою про вчинення злочину. Тобто, на момент звернення ОСОБА_8 до СУ ГУНП в Черкаській області, ОСОБА_6 не вчинив злочин, відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 369 КК України, а ОСОБА_8 боячись провокації хабара, з метою її упередження обмовив ОСОБА_6.

Поряд з іншими доказами сторона обвинувачення обґрунтувала обвинувачення й дані протоколів складених за результатами негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо- та відеоконтролю, спостереження за особою, у ході яких було зафіксовано розмови між обвинуваченим та свідком ОСОБА_8 щодо обставин передачі такої неправомірної вигоди.

Обвинувачений в дебатах суду 1 інстанції порушував питання про недопустимість таких доказів з огляду на те, що стороні захисту у повному обсязі не відкривалися і судом не досліджувалися матеріали, які стосувалися санкціонування відповідних заходів судом.

В досліджених протоколах, складених за результатами негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо- та відеоконтролю, спостереження за особою, у ході яких було зафіксовано розмови між обвинуваченим та свідком ОСОБА_8 щодо обставин передачі такої неправомірної вигоди, наданих стороною обвинувачення, вказано, що НСРД проводилися на підставі Ухвали апеляційного суду Черкаської області № 188т від 26.02.2016 року та Ухвали № 189т від 26.02.2016 року.

Однак, сторона обвинувачення не надала до суду 1 інстанції самі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області про надання дозволу на проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відео контроль за особою та спостереження за особою обвинуваченим відповідно до ст.ст. 246, 260 КПК України та докази, що такі документи були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Крім того, обвинуваченому не були відкриті і до районного суду також не надані клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Тому у провадженні не встановлено, хто саме звертався з відповідним клопотаннями до суду та чи дотримано вимоги ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Таким чином, сторона обвинувачення не відкривши обвинуваченому та не надавши районному суду вказаних ухвал слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області та клопотань про надання дозволу на проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, позбавила суд 1 інстанції можливості перевірки за чиїм клопотанням та на які саме негласні слідчі (розшукові) дії було надано дозвіл слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. Тобто з достатньою повнотою не з'ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_6, що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Суд 1 інстанції обгрунтовано послався на позицію Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, яка викладена в Ухвалі від 09.04.2015 року у справі № 5-229кМ15, «де суд касаційної інстанції задовольняючи частково касаційну скаргу захисника встановив, що засуджений у своїй апеляційній скарзі порушував питання про недопустимість таких доказів з огляду на те, що стороні захисту у повному обсязі не відкривалися і судом не досліджувалися матеріали, які стосувалися санкціонування відповідних заходів судом. Апеляційний суд не дав обґрунтованих відповідей на такі доводи, з урахуванням відсутності у матеріалах кримінального провадження копій ухвал слідчого судді про надання дозволів на застосування зазначених заходів. Таким чином, у провадженні не встановлено, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. Тобто з достатньою повнотою не з'ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи осіб, що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів».

Відповідно до п.п. 5.1., 5.2., 5.9., 5.10. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), постанова прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню. Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (Розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю), відповідному документу грифа секретності. Після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури.

При цьому прокурор або за його дорученням слідчий після закінчення досудового розслідування повинен відкрити такі матеріали та надати доступ до них іншій стороні кримінального провадження. В іншому випадку відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України суд не має права допустити відомості, що містяться в таких матеріалах, як докази.

Таким чином, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у даній справі не містить будь-яких відомостей, що могли б завдати шкоди національній безпеці України.

Обґрунтованим є також посилання суду 1 інстанції на те, що відомості про термін дії дозволів на застосування негласних слідчих (розшукових) дій після використання їх результатів як доказів у кримінальному судочинстві не є інформацією про засоби, зміст, форми і методи оперативно-розшукової діяльності у розумінні ст. 8 Закону України «Про державну таємницю». Такі відомості стосуються лише законності проведення відповідних дій, що може вказувати як на недопустимість чи допустимість їх результатів як джерела доказів.

За таких обставин, відповідно до п. 5.30. Інструкції, до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, однак такий доступ до клопотань про надання дозволу та ухвал слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області про дозвіл на проведення негласних слідчих дій: аудіо-, відеоконтролю за особою та спостереження за особою стороні захисту наданий не був.

Вказані обставини підтверджуються також тим, що такі рішення у формі ухвал не зазначені в переліку прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень, що міститься в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який доданий до обвинувального акту. Також в матеріалах кримінального провадження відсутні позначення про видалення зазначених процесуальних рішень із вказаних матеріалів, відповідно до вимог ч. 5 ст. 290 КПК України.

Тобто, клопотання про надання дозволу та ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих дій: аудіо-, відеоконтролю за особою та спостереження за особою, не зазначені, згідно з ч. 5 ст. 290 КПК України, як відомості чи документи, які не можуть бути розголошені під час судового розгляду. Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, відповідно до положень ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно із частинами 1, 2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння- здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

На підставі ч. 1, 2 ст. 87 КПК України суд зобов'язаний визнати такі діяння істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а докази отримані внаслідок такого порушення недопустимими.

Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України на недопустимий доказ не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Крім того, згідно ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочин, що готується, осіб, які готують вчинення злочину.

Згідно ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено, що у кожному випадку за наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником органу Національної поліції або начальником відокремленого підрозділу територіального органу Національної поліції, органу Служби безпеки України, оперативного підрозділу органу Державного бюро розслідувань, Державної прикордонної служби України, охорони вищих посадових осіб, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу органів доходів і зборів, органу, установи виконання покарань чи слідчого ізолятора, розвідувального органу Міністерства оборони України, розвідувального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону, підрозділу Національного антикорупційного бюро України або його уповноваженим заступником.

Згідно ч. 3 ст. 6 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав передбачених у цій статті.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється.

Таким чином, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано суду ніяких доказів, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об'єктивних підстав для проведення НСРД відносно обвинуваченого, хоча зобов'язані були це зробити та вмотивовано послався, що відповідно до рішень Європейського суду з прав людини (рішення від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії», рішення від 6 вересня 1978 року у справі «Клаас та інші проти Німеччини», рішення від 09 червня 1998 року «Тейксейра де Кастро проти Португалії»), якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об'єктивних підстав є обов'язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Вірним є також висновки суду 1 інстанції у тій частині, що свідок ОСОБА_8 пояснив, що він звернувся із усною заявою. З обвинувального акту вбачається, що на підставі цієї заяви було розпочато досудове розслідування і встановлено аудіо-, відео контроль та спостереження за ОСОБА_6, який проводили працівники поліції. Таким чином, вжито гласних і негласних заходів для розкриття злочину.

Однак, з досліджених в судовому засіданні аудіо записів розмов ОСОБА_6 з ОСОБА_8, суд 1 інстанції вірно встановив, що такі матеріали не підтверджують версію заявника ОСОБА_8 про здійснення пропозиції обвинуваченим, а навпаки ОСОБА_8 здійснює провокування обвинуваченого з метою здобуття доказів.

Допитаний в судовому засіданні суду 1 інстанції 13.09.2016 року ОСОБА_8 пояснив, що 23.02.2016 року ОСОБА_6 не пропонував йому грошової винагороди, а лише попросив вирішити питання щодо ОСОБА_11 В подальшому до 15.03.2016 року при зустрічах сам ОСОБА_8 пропонував ОСОБА_6 висловити «пропозиції» за прийняття рішення по справі і лише 15.03.2016 року ОСОБА_8 відкрито запитав у ОСОБА_6, яку суму грошей ОСОБА_6 і ОСОБА_11 запропонують йому для вирішення питання щодо закриття справи.

Також, свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні 1 інстанції пояснив, що під час зустрічі з обвинуваченим біля прокуратури ОСОБА_8 з власної ініціативи та з метою зібрання доказів здійснював запис розмови на власний диктофон, який міститься в телефоні.

Судом 1 інстанції об’єктивно встановлено, що такі дії ОСОБА_8 також мали ініціативний характер, а тому в контексті рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року № 12-рп/2011 «У справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України», зроблені ним за власною ініціативою на свій диктофон, аудіозаписи розмов з обвинуваченим ОСОБА_6 не можуть бути допустимими доказами в справі, оскільки одержані шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Крім того, вірно встановив суд першої інстанції, що версія сторони обвинувачення про передачу обвинуваченим свідку ОСОБА_8 21.03.2016 року неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн. не знайшла свого логічного підтвердження.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 21.03.2016 року передав ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн..

Свідок ОСОБА_8 з цього приводу пояснив, що обвинувачений під час зустрічі 21.03.2016 року спочатку надав йому документи по справі, а потім дістав з портфеля газету та передав її йому. ОСОБА_8 розгорнувши газету побачив там купюри грошей номіналом по 100 грн., які були перев’язані резинкою. Гроші ОСОБА_8 дістав та поклав до лівої кишені брюк, а газету здається повернув ОСОБА_6

З дослідженого в судовому засіданні районного суду протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії – спостереження за особою № 210т від 26.03.2016 року вбачається, що: «За адресою: м. Черкаси, вул. Хрещатик, 235, біля центрального входу в приміщення відомчої будівлі ГУ ДФС у Черкаській області під спостереження прийнятий чоловік, який за описом, прикметами та фотокарткою впізнаний як гр. ОСОБА_6, псевдонім наданий об’єкту «Чек»… Об’єкт «Чек» поряд з будівлею ГУ ДФС у Черкаській області, зустрівся з чоловіком, якому надано псевдонім зв. «1» (примітка зв. 1 являється співробітником ГУ ДФС у Черкаській області ОСОБА_8)… і вони разом, пішки пройшли на пров. Ручай за приміщення будівлі ТРЦ «Хрещатик Сіті» та зупинилися навпроти домоволодіння № 8 по пров. Ручай. Об’єкт «Чек» та зв. «1» спілкувалися орієнтовно 3 хв., по закінченню розмови об. «Чек» передав зв’язку «1» пакунок, який останній поклав до своєї сумки…». При цьому під словом «пакунок» не було деталізовано, що мається на увазі.

Таким чином, районний суд обґрунтовано дійшов висновку, що з викладеного вбачається неузгодженість з матеріалами справи, оскільки працівники, які проводили негласну слідчу дію – спостереження за особою, тобто за свідком ОСОБА_8 і обвинуваченим, в протоколі вказують, що отриманий пакунок ОСОБА_8 поклав до своєї сумки, після чого обвинувачений був затриманий, а свідок ОСОБА_8 вказує на те, гроші клав до лівої кишені брюк.

Натомість дані протоколу проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії – спостереження за особою № 210т від 26.03.2016 року, узгоджуються з показами обвинуваченого, який з цього приводу пояснив, що під час зустрічі 21.03.2016 року надав ОСОБА_8 клопотання та документи по справі, які знаходилися в файлі. ОСОБА_8 дістав з файлу документи та клопотання, переглядаючи їх задав йому декілька дивних, як йому здалося, запитань і поклав їх до своєї сумки, яка знаходилася в нього на плечі.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд вірно врахував, пославшись у вироку про наявність розбіжностей в номерах та серіях грошових купюр, які були видані під час огляду місця події ОСОБА_8 та купюрами які були надані на експертизу.

Так, в Протоколі огляду місця події вказані серії та номери купюр, зокрема купюри, які в подальшому різняться – НЗ 2979657, ЄЧ 4133942, МЄ 9930427, СЄ 3962277, ЗГ 4462499.

В той же час, згідно Постанови про призначення експертизи від 25.03.3016 року слідча ОСОБА_14 замість купюр з номерами та серіями НЗ 2979657, ЄЧ 4133942, МЄ 9930427, СЄ 3962277, ЗГ 4462499 направляє на експертизу купюри з іншими серіями та номерами: МЗ 2977657, ЕЧ 4133942, МЕ 9930427, СЕ 3962277, ЗГ 44624999.

Згідно висновку експерта № 1/505 від 26.04.2016 року предметом дослідження були спірні купюри – МЗ 2977657, ЕЧ 4133942, МЕ 9930427, СЕ 3962277, ЗГ 44624999.

Таким чином, районний суд обґрунтовано дійшов висновку, що після проведеного системного аналізу обставин, а саме неузгодженість показів свідка ОСОБА_8 щодо способу передачі неправомірної вигоди з матеріалами справи, розбіжності в купюрах, які начебто передавалися, не може встановити поза межами будь-яких сумнівів факт того, що саме обвинувачений ОСОБА_6 передав ОСОБА_8 саме неправомірну вигоду та саме в розмірі 10 000 грн.

З дослідженого в судовому засіданні відеозапису зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_8 за 21.03.2016 року, також не встановлено як обвинувачений передає ОСОБА_8 неправомірну вигоду.

Аналізуючи всі вищевказані обставини у сукупності, колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що негласні слідчі (розшукові) дії аудіо-, відеоконтроль особи та спостереження за особою, проведені з порушеннями вимог ч. 2 ст. 93 КПК України, а складені за їх результатами протоколи від 26.03.2016 року є недопустимими доказами відповідно до ст.86 КПК України.

Вірним слід також визнати посилання суду 1 інстанції в оскаржуваному вироку на те, що 21.03.2016 року ОСОБА_6 було затримано в порядку ст. 208 КПК України та складено Протокол огляду місця події від 21.03.2016 року. Вказаний Протокол складений з істотним порушенням ст. 104 КПК України, а саме не містить: місце проведення процесуальної дії (протоколі не вказане конкретне місце його оформлення (зазначено лише м. Черкаси, що є абстрактним поняттям); не вказано повністю прізвища, ім’я, по батькові, дати народження, місця проживання осіб, які брали участь в процесуальній дії; інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання. Не повідомлено про характеристики технічних засобів фіксації зокрема, вказівка на «відеокамеру CANON» не підтверджує і не розкриває характеристику технічного засобу (ідентифікуючих ознак відеокамери CANON) та носії інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, зокрема на які носії здійснювався відеозапис, не вказано хто здійснював фіксацію технічними засобами та чи володіє така особа відповідними навичками та знаннями в сфері застосування технічних засобів, чи в справному стані була відеокамера, чи здатна була безперервно знімати відео, чи здатна відеокамера була писати, і відео, і звук одночасно. Викладені порушення тягнуть за собою визнання взагалі процесуальної дії (огляду місця події) такою, що не відповідає вимогам закону.

Згідно ст. 105 КПК України особа, яка проводила процесуальну дію, долучає до протоколу додатки.

В матеріалах справи знаходиться оптичний диск за написом «ОПМ – 21.03.2016 року к/п 12016250000000070 від 24.02.2016 року », однак в самому Протоколі огляду місця події від 21.03.2016 року не вказано про те, що до нього долучається в якості додатку диск та відомості про запакування такого додатку в порядку передбаченому КПК України.

Також, як захисник так й обвинувачений зазначили про недопустимість зазначеного додатку оскільки, що диск DVD-R може бути лише копією, а не оригінальним примірником технічного носія інформації. На підтвердження власної позиції надала суду відповідь на адвокатський запит від Товариства з обмеженою відповідальністю «Кенон Україна», яке повідомило, що станом на 22.08.2016 року в серійному виробництві та у вільному продажі на території України немає відеокамер виробництва компанії Canon, які мають здатність записувати відео (зберігати інформацію) на лазерні носії формату CD-R, CD-RW, DVD-R, DVD-RW розміром 120 мм.

Згідно ч. 3 ст. 107 КПК України у матеріалах кримінального провадження повинні зберігатися оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Відтак суд 1 інстанції обгрунтовано погодився з доводами сторони захисту про те, що диск DVD-R з написом ОПМ – 21.03.2016 року к/п 12016250000000070 від 24.02.2016 року є копією і не може бути первинним (оригінальним) носієм інформації.

Обґрунтованим вважає колегія суддів і посилання у вироку про те, що зі змісту Протоколу огляду місця події вбачається, що предметом огляду була особа ОСОБА_8, який добровільно видавав грошові кошти і розповідав про обставини їх отримання, а не ділянка місцевості, яка не оглядалася. Таким чином докази за результатами цієї слідчої дії, а також протокол, здобуті не у спосіб, передбачений ст. 237 КПК України, згідно ст. 86 КПК України є недопустимими доказами, які не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Огляд фізичної особи не передбачений ст. 237 КПК України.

Місцевий суд обґрунтованого дійшов висновку, що детально дослідженні матеріали справи та стенограми проведення негласної слідчої дії – аудіо, відео контролю відносно ОСОБА_6, підтверджують активну роль ОСОБА_8 в підбурюванні ОСОБА_6 до надання неправомірної вигоди, в чому ОСОБА_8 сприяв працівникам правоохоронних органів, які негласні слідчі (розшукові) дії провели без достатньої правової підстави.

Обґрунтованим є також висновки суду 1 інстанції про те, що оскільки в судовому засіданні 1 інстанції було встановлено та свідком ОСОБА_8 підтверджено, що 23.02.2016 року ОСОБА_6 не пропонував ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн., а мало місце підбурювання ОСОБА_8, який є сам працівником правоохоронних органів (слідчим), діяв за вказівками працівників правоохоронних органів, схиляв ОСОБА_6 до вчинення злочину, тобто є всі підстави вважати, що ОСОБА_8 проводив активні дії щодо впливу на ОСОБА_6 з метою зібрання доказів вини останнього. Під активними діями (прояву ініціативи, повторної пропозиції, наполегливого нагадування) суд розцінює розмови ОСОБА_8 наступного змісту: «та, хотів спитати по поводу того, що ви говорили?», «ну ваші предложенія, там…», «нє, ваше бачення со сторони, як ви хочете», «ваші предлоги, предложенія, як ви це бачите, що з нашої сторони нада», «ну ваші там предложення», «чи як щитаєш…» (Протокол № 187т проведення негласних слідчих (розшукових) дій – аудіо контролю особи та відео контролю особи від 28.03.2016 року за 02.03.2016 року – а. м. к. п. 139 – 140 ); «…а ви говорили з нею, ну що ви наприклад хочете?», «не, ну наприклад там говорив що, наприклад по слідчих діях що …? То єсть не ну я наприклад од вас жду що б ви говорили, наприклад, що вам нада…То я буду…», «Ну дивіться, якби од вас кажу, розглядайте з директором, що нада, предлагайте там говоріть по поводу того, а там уже…», «то єсть дивіться, то єсть деякі питання я можу по цьому, вирішить якщо нада вам», «ну то єсть понятно, наприклад. На даному етапі зараз сказать справа що бистро вона закриється, то понятно напрімер, що проведення якихось слідчих дій там і всього остального, можемо наприклад там … будемо гарантувать.», «то єсть, ну ви подумайте. Директору скажіть, що вона може предложить. Я обдумаю наприклад, скажу, що наприклад виходить. Єслі буде устраювать, то я кажу да, ну і даю там якісь відповідні гарантії. Ну по поводу чого. Ну от напрімєр. Ну да я кажу зразу ж закрить напрімєр в теченії неділі то єсть от, але по всьом гарантії…», «ну дивіться, на, говоріть що ваші, ваше бачення, ваше цей, я тоже обдумаю і скажу там через якесь время там, мій результат», «чесно, от даже і не знаю наприклад, ви понімаєте…Ну подумайте з директором, що ви, у чому, в якому вигляді предложете. І я піду переговорю, потім на низ, а потім вам реально скажу. Да да, не не. І я скажу, єслі скажуть ніяк, ніяк то…», «Ну понятно я вам же ш кажу, гарантії зараз цей, я, ви скажете скільки там, наприклад. Я переговорю, да да, то єсть я даю гарантію наприклад, значить все. Не не, то, наприклад…Ну дивіться, на ваш цей…Ви там з директором у цьому…Мені директор нада. Я там хочу по речовим доказах з нею переговорить, обов’язково. Бо, то єсть, ну мені тоже, мені получається справа, ну зараз понятно, єсть у вас рішення суду…», «ну дивіться. Короче, дивіться, говоріть ваше предложення, я скажу потом наше бачення та і все. То єсть, ну дивіться, наберете мене, приїдете з директором…та і і все.», «…Ну всьо значить. Обдумовуйте, говоріть шо…» (Протокол № 188т проведення негласних слідчих (розшукових) дій – аудіо контролю особи та відео контролю особи від 28.03.2016 року за 03.03.2016 року – а. м. к. п. 141 – 145 ); «дивіться, що ви конкретно…», «що ви конкретно хочете?», «повністю щоб його? То єсть, ну дивіться, в моїх…, я можу там поручиться…», «по закриттю. Ну, вирішить можна, без питань, наприклад. Чи, наприклад, ви щось по другому хочете?», «добре. А, ну з вашої сторони ну я не знаю там шо ви…», «Я, дивіться, я, ви хочете, предлагайте, я з соїм переговорю, я думаю ми виходи по любому находим…Нада, нада.», «Дивіться я, фактично не хочу там блін, не було там такого щоб я там бл..ь вимагаю так от когось бл..ь…», «та ні, тут без нічого, ти бач, по справі я ж кажу я б там, хоч наприклад я ж говорю, я од вас. Хочете закрить напрімер, можна вирішить про закриття. Хочете, щоб там якісь слідчі дії не проводились…Ви говоріть, я обсужу наприклад…Що ви там запропонуєте. Я говорю, я не буду нічого, ні вимагаю, ні нічого не хочу… від вас. На що ви здатні, наприклад. Там директор чи, директор чи з ким ви там общаєтеся, чи з власником – її чоловіком, я не знаю…Ну потім…», «Я ж говорю, все да це реально…то єсть, ви говорите, я дивлюся по ситуації, зараз там дороблю свіжі дії да, і цей…і кажу вам, да це 100% од мене, там закриття справи. Єслі вас устраює, сходимося…», «…Єслі хоче директор, то єсть…ну я з своєї сторони…я сказав…Гарантую.», «…Так дивіться…набирайте мене завтра – післязавтра, ну дивіться. Ну … спитайте у директора, согласен, чи нє? Якщо вона согласна – то да.» (Протокол № 189т проведення негласних слідчих (розшукових) дій – аудіо контролю особи та відео контролю особи від 28.03.2016 року за 15.03.2016 року – а. м. к. п.146 – 149 ).

Крім цього, з пояснень, які надав свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні 1 інстанції щодо обставин зустрічі 21.03.2016 року, місцевий суд обґрунтованого дійшов висновку про факт підбурювання (провокування) ОСОБА_6. Зокрема, ОСОБА_8 пояснив, що обвинувачений ОСОБА_6 надав йому документи по справі, однак ОСОБА_8 їх навіть не дивився і почав сам проявляти ініціативу, запитувати чи тут гроші, на що отримав відповідь ні. І не зупинившись на цьому почав далі в активній манері розпитувати і просити надати гроші. Також в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 на запитання захисника обвинуваченого « Що Ви мали на увазі говорячи ОСОБА_6 слова «Ваші предложенія? Предлагайте?», відповів, що мав на увазі скільки грошей запропонують йому.

Викладене також узгоджується зі стенограмами проведення негласних слідчих дій - аудіо, відео контролю відносно ОСОБА_6, на яких не зафіксовано розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_8, в яких ОСОБА_6 першим ініціював би розмову та пропонував би ОСОБА_8 визначену чи будь-яку суму неправомірної вигоди, а навпаки, ОСОБА_8, створював ОСОБА_6 відповідні умови та самостійно, наполегливо при кожній зустрічі проявляє ініціативу в розмові щодо надання пропозиції та передачі йому неправомірної вигоди.

А відтак, вказані докази в деталях узгоджуються між собою та з іншими наведеними вище доказами, а тому суд 1 інстанції, з чим погоджується суд апеляційної інстанції щодо провокації злочину з метою викриття.

За таких обставин, суд першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов'язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний поданий сторонами доказ та їх сукупність, обґрунтовано визнав, що за результатами даного судового розгляду не доведено, що ОСОБА_6 за викладених в обвинувальному акті обставин, діючи умисно, неодноразово пропонував ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 10000,00 гривень за прийняття рішення щодо закриття кримінального провадження №32016250000000011 від 01.02.2016 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України, та отримавши згоду ОСОБА_8, під час особистої зустрічі з останнім, передав ОСОБА_8 як неправомірну вигоду грошові кошти в сумі 10000,00 гривень за прийняття ним рішення щодо закриття вказано вище кримінального провадження, а тому, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369 КК України, належить виправдати та ухвалити щодо нього виправдувальний вирок з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_15

Повторно дослідженими судом апеляційної інстанції, за клопотанням прокурора, доказами також не було отримано будь-яких даних, які б дозволили надати їм іншу правову оцінку ніж та, яка була надана судом першої інстанції.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо наявності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_15 у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів знаходить їх безпідставними та такими, що не можуть служити підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, з ухваленням нового вироку, з огляду на таке.

Відповідно до положень, передбачених ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора не наведено жодної, з передбачених наведеної вище норми підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення, а саме виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_6, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважаючи те, що суд першої інстанції, розглядаючи справу по суті, упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, прокурор не зазначає, чому місцевий суд упереджено оцінив докази.

Крім того, твердження прокурора про те, що висновок суду про відсутність у діях ОСОБА_15 складу інкримінованого кримінального правопорушення суд обгрунтував, не дослідивши та належним чином не перевіривши докази, надані стороною обвинувачення, чим суттєво порушив вимоги ст.374 КПК України, є помилковими, так як судом 1 інстанції ОСОБА_6 визнано невинуватим за недоведеністю (п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України), що кримінальне правопорушення вчинене ним, а не з підстав недоведеності, що в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (п.3 ч.1 ст. 373 КПК України).

Помилковим є посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що судом 1 інстанції не надано оцінку ряду доказів, які могли вплинути на його висновки, та, зазначаючи про свідомо спровоковане ОСОБА_8 вчинення злочину ОСОБА_6, не навів беззаперечних доказів і фактів такої провокації, не вказав конкретної форми провокації, не зазначив дій чи розмов, якими ОСОБА_8, на думку суду, схиляв ОСОБА_6 до отримання неправомірної вигоди, вдавшись при цьому до припущень та неточностей, прокурор фактично обмежився лише посиланням на загальні фрази, не розкриваючи конкретно суті того, в чому полягає та чим підтверджується, на думку прокурора, відсутність оцінки доказів у вироку та інші порушення у сфері оцінки доказів. Так як, судом 1 інстанції було всебічно, повно і об'єктивно з'ясовано та досліджено всі обставини кримінального провадження та оцінено кожний поданий сторонами доказ та їх сукупність, і обґрунтовано послався на практику Європейського Суду з прав людини, в якій зазначено, що усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), що повністю відповідає положенням частини 1 статті 87 КПК України. Крім того, в §§ 88-89 рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «ОСОБА_9 та інші проти Росії», Європейський суд з прав людини констатував, що як тільки встановлений факт провокації, всі докази, отримані в результаті провокації, стають недопустимими.

Також твердження прокурора про те, що судом 1 інстанції не встановлено, які конкретно погрози чи умови висував ОСОБА_8 ОСОБА_6, в чому вони полягали, які саме умови створив ОСОБА_8, переслідуючи мету одержати від ОСОБА_6 незаконну грошову винагороду, а також які саме законні права та інтереси ОСОБА_6 порушив чи погрожував порушити слідчий, намагаючись отримати неправомірну вигоду, є безпідставними та необґрунтованими, так як розгляд кримінального провадження згідно ст. 337 КПК України проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, чого було і додержано судом 1 інстанції.

У зв'язку з цим колегія суддів не вбачає даних про те, що ухвалене судом першої інстанції рішення є необґрунтованим або невмотивованим, оскільки воно ухвалене на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України та з наведенням у вироку належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав, передбачених ст.ст. 409, 411 та 420 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалення нового вироку через скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

За таких обставин, ухвалюючи судове рішення за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 лютого 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_6, колегія суддів вважає необхідним залишити вказаний вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 лютого 2017 року відносно ОСОБА_6, яким визнано ОСОБА_6 невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим та виправдано ОСОБА_6 за підозрою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :