Окрема думка судді № 73630768, 25.04.2018, Донецький апеляційний господарський суд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

ОКРЕМА ДУМКА

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_1 до постанови Донецького апеляційного господарського суду від 25.04.2018р.

25.04.2018р. справа №913/796/17

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 25.04.2018р. у справі №913/796/17 колегію суддів у складі: ОСОБА_1 (головуючий, суддя-доповідач), ОСОБА_2, ОСОБА_3 залишено без змін ухвалу Господарського суду Луганської області від 20.03.2018р. про відмову у задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Алчевський металургійний комбінат», м. Сєвєродонецьк Луганської області про відстрочення виконання рішення Господарського суду Луганської області від 05.12.2017р. у справі №913/796/17 на один рік з дня його ухвалення - до 05.12.2018р.

Керуючись приписами ч.3 ст.34 Господарського процесуального кодексу України, залишившись у меншості, вважаю за необхідне виразити незгоду з прийнятою постановою суду в частині здійснення оцінки апеляційним судом наявних в матеріалах справи доказів та залишення без змін оскаржуваної ухвали Господарського суду Луганської області від 20.03.2018р., виклавши окрему думку наступного змісту:

1. Так, відповідно до ст.331 Господарського процесуального кодексу України суд за наявності обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони у виняткових випадках, залежно від обставин справи може, серед іншого, відстрочити або розстрочити виконання рішення.

Вирішуючи питання про відстрочення чи розстрочення виконання судового рішення суб’єктом господарювання, суд, зокрема, враховує ступінь вини відповідача у виникненні спору та певні надзвичайні події тощо.

За змістом наведеної норми, відстрочення виконання рішення є дискреційним повноваженням, а не обов'язком суду, яке, до того ж, реалізується у будь-який час від набрання рішенням законної сили та до його фактичного повного виконання, але виключно у виняткових випадках та за наявністю підстав, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.

2. В силу приписів ст.ст.11, 73, 74 Господарського процесуального кодексу України саме на заявника покладено обов'язок доведення існування відповідних підстав, тоді як інша сторона, у разі наявності заперечень, має навести докази на їх (підстав) спростування. Таким чином, наявність/відсутність обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення суду або роблять його неможливим – є предметом доказування для Відповідача, спростовування – для Позивача та встановлення й належної оцінки - для суду.

3. Таким чином, розглянувши заяву Відповідача про відстрочення виконання рішення Господарського суду Луганської області від 05.12.2017р. та доводи Позивача, враховуючи сутність спору, за вирішенням якого було винесено рішення (стосовно якого розглядається питання про можливість надання відстрочення) та який полягає у спонуканні Відповідача до примусового виконання прострочених грошових зобов’язань і застосування наслідків такого прострочення, в контексті положень ч.1 ст.625 Цивільного кодексу України щодо незвільнення боржника від відповідальності за неможливість виконання ним грошових зобов’язань, а також ст.617 цього Кодексу та ч.2 ст.218 Господарського кодексу України щодо неможливості кваліфікації відсутності у боржника грошових коштів в якості звільнення від відповідальності як фактора випадку або непереборної сили, слід дійти висновку про безпідставність ствердження Відповідача в апеляційній скарзі про наявність підстав саме неможливості виконання ним судового рішення.

Дійсно, як вбачається з матеріалів справи, наявність у Відповідача рахунку в банківській установі на контрольованій Україною території (а.с.а.с.141, 143, 145, 150, 152 т.1) підтверджує висновок місцевого суду щодо принципової можливості виконати визначене рішенням Господарського суду Луганської області від 05.12.2017р. примусове виконання зобов’язань.

В той час, на мою думку, можливість виконання рішення суду не спростовує можливої наявності ускладнюючих таке виконання обставин, визначених ч.3 ст.331 Господарського кодексу України, що в рівній мірі є належною підставою для відстрочення виконання.

4. Так, місцевий суд, що було залишено позу увагою в постанові суду апеляційної інстанції, оцінюючи доводи Відповідача стосовно наявності підстав для відстрочення, хоча й згадував обставини захоплення підприємства Відповідача (відносно якого Позивач ніяких зауважень ні у відзиві на заяву, ні у відзиві на апеляційну скаргу не виклав), однак в порушення вимог п.3 ч.1 ст.234 Господарського процесуального кодексу України та ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р. в аспекті, викладеному в п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України», повністю проігнорував вказану обставину та її значення для вирішення розглядуваного питання.

5. Правова оцінка інших обставин, якими заявник обґрунтовував правомірність надання відстрочення, вибірково викладених судом, надана без врахування закріпленого ст.15 Господарського процесуального кодексу України принципу пропорційності. Так, зазначаючи про факт укладення договору поставки №58/2016-У02-АМК-387-2016пст від 06.04.2016р. в період проведення АТО, суд, відтворюючі позицію Позивача, зазначав, що саме Відповідач усвідомлював усі ризики ведення господарської діяльності та виконання зобов’язань по договору. Однак, Позивач, в рівній мірі, у розумінні ст.42 Господарського кодексу України ніяким чином не був обмежений у відомостях відносно місцезнаходження цілісного майнового комплексу Відповідача та обставин здійснення ним господарської діяльності в силу фактору перебування не тільки на території проведення АТО, але й на неконтрольованій українськими органами влади території проведення АТО, а значить також не міг не усвідомлювати ризикованості таких правовідносин з точки зору забезпечення належного виконання зобов’язань, що не враховано місцевим судом та апеляційним судом при винесенні постанови.

Дійсно, складне фінансове становище обох сторін, підтверджене матеріалами справи, опосередковує певний баланс у їх стані, внаслідок якого такі фінансові труднощі самі по собі не можуть вважатися достатніми підставами для надання відстрочення, проте висновок суду про те, що ризики збитковості діяльності в повній мірі несе тільки Відповідач, є необґрунтованим.

Так, будь-якої аргументації, що така збитковість абсолютно не перебуває в залежності від обставин проведення АТО (включаючи й припинення залізничного сполучення між рештою території України та тимчасово неконтрольованої органами української влади території, де знаходиться цілісний майновий комплекс Відповідача), які не тільки ніяким чином не залежать від дій Відповідача, але й перебувають за межами звичайних господарських ризиків, в оскаржуваній ухвалі не наведено, а презюмування збитковості господарської діяльності як параметру, який в таких умовах залежить виключно від Відповідача, на мою думку, не має підстав.

6. Заперечення Позивача про те, що він також знаходиться в зоні проведення АТО, повинно бути відхилено, оскільки рівень дійсної забезпеченості реалізації передбачених ст.ст.5, 6 Господарського кодексу України конституційних основ правопорядку в сфері господарювання та загальних принципів господарювання, а також можливостей юрисдикційним шляхом забезпечити захист своїх прав у Позивача, який знаходиться на контрольованій Україною території, та Відповідача, яких находиться на неконтрольованій Україною території, не можуть бути співставленні як тотожні/рівні.

Фактичне ігнорування цієї обставини місцевим та апеляційним судом в світлі факту захоплення цілісного майнового комплексу Відповідача після винесення рішення, а значить й неможливості належної реалізації усіх передбачених ст.317 Цивільного кодексу України правомочностей власника відносно майна, на якому згідно ст.133 Господарського кодексу України базується господарська діяльність Відповідача, дає підстави для висновку про дискримінаційний підхід, виражений в безпідставній спробі розповсюдження загального режиму господарювання на суб’єктів, які завідомо перебувають в нерівних умовах своєї діяльності з незалежних від них обставин.

7. При цьому, мною зауважується, що місцевий суд правильно визначився із застосуванням к розглядуваному питанню ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р., однак не врахував, що вказана норма допускає можливість легітимного втручання державою (в даному випадку при вирішенні питання про надання відстрочення виконання судового рішення), враховуючи наявність загального інтересу.

Так, відстрочення виконання судового рішення не є звільненням від необхідності його виконання, наявність намірів щодо чого (виконання) Відповідачем підкреслюється в заявах за матеріалами справи, відтак посилання суду першої інстанції на п.1 ст.6 Конвенції в аспекті її застосування в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Савіцький проти України», на мою думку, є безпідставним. Своєю чергою, захоплення цілісного майнового комплексу Відповідача, якому останній в силу обставин проведення АТО не може протистояти ніяким гарантованим державою способом в світлі приписів ст.ст.2, 17 Конституції України, в повній мірі охоплюється терміном «надзвичайні події», передбаченим ч.4 ст.331 Господарського процесуального кодексу України, та не може негативно не впливати на можливість Відповідача отримувати необхідні кошти для виконання судового рішення від результатів господарської діяльності, яка передбачає використання такого захопленого цілісного майнового комплексу.

Означене, на мою думку, дає підстави стверджувати, що розглядуваний випадок, зважаючи на екстраординарність для звичайного правопорядку події (захоплення підприємства Відповідача на неконтрольованій органами влади України території), підпадає під належне виправдання затримки виконання судового рішення у розумінні вимог, викладених п.74 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Іммобільяре Сафф» проти Італії».

8. Легітимний (загальний) інтерес в розглядуваному втручанні в право мирного володіння майном (отримання стягуваних на користь Позивача коштів) тотожний меті, визначеної в преамбулі Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», однак цим нормативним актом встановлені заходи підтримки, які перебувають в компетенції законодавця, тоді як опосередковуюча за своєю суттю підтримку відстрочення виконання судового рішення віднесена до повноважень суду.

9. Зауваження Позивача про відсутність будь-яких компенсацій йому за період відстрочення в світлі правової позиції Верховного суду України, сформованої в постанові від 17.02.2016р. у справі №3-1276гс15, безумовно сприйняті як місцевим судом, та залишені поза увагою в постанові апеляційного суду, повинні бути відхилені оскільки:

- в силу встановленої практика Європейського суду з прав людини по застосуванню ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р. (п.57 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Україна-Тюмень» проти України») розгляд питання про компенсацію коректно виключно у випадку втручання шляхом позбавлення прав власності, чого у випадку з відстроченням не відбувається;

- ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України передбачає застосування компенсаційного механізму у вигляді нарахування процентів річних та інфляційної індексації за весь період прострочення не залежно від причин;

- правова позиція Верховного суду України у постанові від 17.02.2016р. у справі №3-1276гс15 викладене відносно розглядуваних в межах відповідної справи передбачених ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України 3% річних, а не інфляційної індексації, що зумовлює необґрунтованість твердження про відсутність будь-яких компенсацій, навіть якщо припускати, що суд мав би керуватися при вирішення питання про відстрочення своїми міркуваннями стосовно ймовірних перспектив розгляду позову Позивача до Відповідача про стягнення таких компенсацій, зумовлених періодом відстрочення.

10. Окрім того, зауваження Позивача та позиція місцевого суду, яка не отримала будь-якої оцінки колегією апеляційного суду відносно того, що заява не містить посилання на дії, які будуть здійснюватися Відповідачем в період відстрочення для настання реальної можливості виконання рішення, апеляційним судом в силу характеру перешкоджаючих обставин, на мою думку є безпідставною, адже ст.331 Господарського процесуального кодексу України не потребує обов’язкового встановлення цих параметрів заявником.

В той же час, я вважаю слушним міркування з цього приводу Скаржника, наведені в заяві про розстрочення виконання рішення (а.с.6 т.2), а саме те, що існує ймовірність до 12.10.2018р. набрання чинності Закон України «Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей», а отже в м. Алчевську, де розташовані виробничі потужності заявника, будуть створені умови для якнайшвидшої нормалізації обстановки, відновлення правопорядку, конституційних прав і свобод громадян, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, що дозволить заявнику виконати рішення Господарського суду Луганської області від 05.12.2017р.

Наразі, означені міркування Скаржника не тільки не спростовані місцевим судом/за результатами апеляційного перегляду та не заперечені Позивачем, але й цілком узгоджуються із зумовленими приписами ст.ст.2, 17 Конституції України завданням Держави врешті вирішити питання щодо контролю органами влади України всієї території, на яку розповсюджується її суверенітет.

11. Беручи до уваги, що встановлене ч.4 ст.331 Господарського процесуального кодексу України врахування ступеню вини Відповідача у виникненні спору обмежене встановленими обставинами рішенням Господарського суду Луганської області від 05.12.2017р., яке набрало законної сили, ревізія оцінки яких, не дивлячись на відсутність аналізу впливу на причини виникнення спору таких обставин як припинення залізничного сполучення, не може бути здійснена в межах розглядуваної апеляційної скарги, враховуючи ст.269 Господарського процесуального кодексу України межі перегляду, мною взято до уваги, що:

- захоплення підприємства Відповідача об’єктивно перешкоджає можливості використання результатів господарювання з використанням цього активу для здійснення розрахунків з контрагентами, а наявність інших джерел погашення заборгованості перед Позивачем, які належать Відповідачу та знаходяться на території, контрольованої органами влади України, за матеріалами справи не встановлено;

- Позивач хоча й зазнає негативних наслідків для своєї господарської діяльності від проведення АТО, однак не знаходячись на неконтрольованій Україною території та не позбавлений належного йому цілісного майнового комплексу внаслідок захоплення підприємства;

- в межах справи №905/78/16 (роздруківка постанови Вищого господарського суду України від 11.04.52017р. (а.с.а.с.70-73 т.2) надана заявником разом з апеляційною скаргою) Позивач також скористався наданим йому за його заявою відстроченням виконання судового рішення перед своїми кредиторами, навіть без втрати контролю над власним цілісним майновим комплексом. У цьому зв’язку, ненадання відстрочення вже боржнику Позивача, який знаходиться не тільки в подібних, але й більш надзвичайних/тяжких умовах господарювання, було б не співмірним з гарантіями, встановленими ст.14 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

12. Посилання місцевого суду, яке залишено без зауважень колегією апеляційного суду, на те, що Відповідач звернувся з вимогою не розстрочення виконання рішення суду, а з заявою про відстрочення такого виконання, не може вважатися слушним, оскільки вибір відповідної форми є правом ініціюючого суб’єкта, а ст.331 Господарського кодексу України не містить яких-небудь критеріїв пріоритетності застосування розстрочення перед відстроченням по відношенню один до одного.

Більш того, варто зауважити, що заява Відповідача про розстрочення виконання рішення вже була відхилена місцевим господарським судом під час прийняття такого рішення.

Таким чином, зважаючи на вимоги ст.277 Господарського процесуального кодексу України та наведені в цій окремій думці міркування, вважаю, що переглядувана ухвала Господарського суду Луганської області від 20.03.2018р. через невідповідність висновків місцевого суду обставинам справи і допущене порушення норм процесуального права мала бути скасована, тоді як заява Публічного акціонерного товариства «Алчевський металургійний комбінат» про відстрочення виконання рішення Господарського суду Луганської області від 05.12.2017р. містить достатнє обґрунтування для позитивного вирішення питання про надання певного періоду відстрочення виконання судового рішення.

Головуючий, суддя-доповідач: ОСОБА_1