Постанова № 73604023, 24.04.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2018 рокуЛьвів№ 876/1827/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Попка Я.С.

суддів Хобор Р.Б., Іщук Л.П.

за участю секретаря судового засідання Сердюк О.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги Закарпатського обласного військового комісаріату, військової частини А0796 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2017 року, ухвалене суддею Гаврилко С.Є., 14:31:29, м. Ужгород, дата складання повного тексту рішення 28 грудня 2017 року, у справі за позовом ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 до Закарпатського обласного військового комісаріату, військової частини А0796, Командування Сухопутних військ ЗС України військової частини А0105 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення коштів,-

В С Т А Н О В И В:

01.09.2017 року позивач – ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Закарпатського обласного військового комісаріату, військової частини А0796, Командування Сухопутних військ ЗС України військової частини А0105, в якому, із урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить:

визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ ЗС України №355 від 08.08.2017р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання;

визнати протиправним та скасувати параграф 1 наказу командира військової частини А0796 (по особовому складу) від 16.09.2017р. №178;

поновити його на військовій службі в Збройних Силах України на офіцерській посаді, що передувала його звільненню;

стягнути з Закарпатського військового комісаріату на його користь суму грошового забезпечення в повному обсязі за час вимушеного прогулу з моменту звільнення з військової служби в Збройних Силах України;

стягнути солідарно з відповідачів на його користь 30 000 грн. моральної шкоди;

стягнути з відповідача на його користь всі понесені ним судові витрати по справі;

допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на військовій службі та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, в межах суми стягнення за один місяць.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2017 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №365 від 08.08.2017р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності». Визнано протиправним та скасовано наказ (у частині його параграфа 1 пункту 1) Командувача військ оперативного командування «Захід» (військова частина А0796) (по особовому складу) від 16 вересня 2017 року № 178. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі в Збройних Силах України на посаді заступника військового комісара – начальника відділення комплектування Мукачівського об’єднаного міського військового комісаріату Закарпатської області оперативного командування «Захід» з 20 вересня 2017 року. Стягнено солідарно з відповідачів на користь ОСОБА_1 15000 грн. моральної шкоди, а саме: із Закарпатського обласного військового комісаріату – 5000 грн., з військової частини А0796 – 5000 грн. та командування Сухопутних військ ЗС України військової частини А0105 – 5000 грн. Рішення у частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі в Збройних Силах України на посаді заступника військового комісара – начальника відділення комплектування Мукачівського об’єднаного міського військового комісаріату Закарпатської області оперативного командування «Захід» звернено до негайного виконання.

Додатковим рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 8 лютого 2018 року стягнено на користь ОСОБА_1 із Закарпатського обласного військового комісаріату грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 20 вересня 2017 року по 19 грудня 2017 року у розмірі 33565,35 грн. Рішення у частині присудження виплати грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу – у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 11250 грн. звернено до негайного виконання. У задоволенні позову у частині решти позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що рішення про притягнення до відповідальності позивача базується зокрема на внесення відомостей до ЄРДР за № 42016070000000064 про вчинення кримінального правопорушення передбаченого статтею 3692 частиною 2 КК України. Однак, факт вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 369 Кримінального кодексу України, може бути підтвердженим лише відповідним вироком суду, який набрав законної сили.

Крім того, за вчинення кримінального (корупційного) правопорушення у разі набрання законної сили відповідним рішенням суду є самостійною підставою для звільнення з військової служби, що передбачена частиною 63 пунктом «з» Положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, а тому оскаржувані накази є передчасними.

Суд першої інстанції звертає увагу, що на час ухвалення рішення суду, у кримінальному провадженні № 42016070000000064 триває судовий розгляд і кінцеве рішення не прийняте, що зазначене й в наказі Командувача Сухопутних військ Збройний Сил України №365 від 08.08.2017 року на дату його прийняття. Відповідно до пункту 68 Положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджене Указом Президента України від 07 листопада 2001 року за № 1053/2001, його абзацом 2, особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани), стосовно яких здійснюється дізнання, досудове слідство або кримінальна справа розглядається судом, не підлягають звільненню з військової служби до прийняття остаточного рішення у справі. На час звільнення позивача з військової служби 8 серпня 2017 року, перевірка фактів порушень прокуратурою не була завершена, оскільки тривав судовий розгляд.

Також, суд першої інстанції зазначає, що позивач, перебуваючи на посаді заступника військового комісара – начальника відділення комплектування Мукачівського ОМВК Закарпатської області оперативного командування «Захід» характеризувався по службі позитивно, неодноразово заохочувався за час проходження військової служби, зокрема нагороджений медалями, був підвищений по службі, не отримав жодного стягнення до 8 серпня 2017 року.

Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ №365 від 08.08.2017р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» був передчасним

Крім того, суд першої інстанції звертає увагу на недотримання при прийнятті оскаржуваного рішення вимог норми щодо строків накладення дисциплінарного стягнення.

Суд першої інстанції зазначає, що наказ командира військової частини А0796 (по особовому складу) від 16 вересня 2017 року № 178 (параграф 1, пункт 1) прийнято у зв'язку із позбавленням військового звання згідно з наказом Командувача Сухопутними військами Збройних Сил України № 365 від 08 серпня 2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності». Таким чином, протиправність позбавлення позивача військового звання автоматично свідчить про протиправність його звільнення з військової служби на підставі наказу командира військової частини А0796 (по особовому складу) від 16 вересня 2017 року № 178.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність поновлення майора ОСОБА_1 на посаді заступника військового комісара – начальника відділення комплектування Мукачівського ОМВК Закарпатської області з 20 вересня 2017 року, оскільки вважається таким, що 19 вересня 2017 року (день виключення із списків особового складу Мукачівського об’єднаного міського військового комісаріату Закарпатської області) перебував на службі. А відтак з 20 вересня 2017 року у позивача почався вимушений прогул. Таким чином суд вважає, що необхідно поновити позивача саме з 20 вересня 2017 року, оскільки позивач вважається таким, що 19 вересня 2017 року був на роботі.

Також, суд першої інстанції вважає достатньою сатисфакцією щодо розміру заподіяної позивачеві моральної шкоди у 15000 грн., яку необхідно стягнути із відповідачів – по 5000 грн. з кожного. При визначенні розміру заподіяної кожним із відповідачів моральної шкоди позивачеві судом враховано, зокрема, дії кожного з них, у наслідок який був звільнений позивач.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, вважаючи його ухваленим з неповним дослідженням доказів, порушенням норм матеріального права при недотриманні норм процесуального права, Закарпатський обласний військовий комісаріат та військова частина А0796 оскаржили його, подавши апеляційні скарги.

Закарпатський обласний військовий комісаріат у своїй апеляційній скарзі просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2017 року в частині стягнення з Закарпатського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 5000 грн. моральної шкоди.

Військова частина А0796 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2017 року та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги апелянт – Закарпатський обласний військовий комісаріат зазначає, що наказом військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату від 27.07.2017 № 172 було призначено службове розслідування за частиною 2 статті 369-2 Кримінального кодексу України «Зловживання впливом» та повідомлення про підозру майору ОСОБА_1 Під час проведення службового розслідування було встановлено, що майор ОСОБА_1 неналежно виконуючи обов’язки військової служби та в порушення статей 11, 16 ,49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України порушив вимоги законодавства України та зловживаючи впливом вчинив протиправні дії, які ганьблять високе звання офіцера. Разом з цим, залишаючись за військового комісара Мукачівського об’єднаного міського військового комісаріату 19.07.2016 майор ОСОБА_1 в порушення вимог статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України не знав морально-психологічних якостей безпосередньо підпорядкованих військовослужбовців, правовим вихованням підлеглих не займався та не встановив у військовому комісаріаті такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України, що в свою чергу призвело до порушення законодавства України водієм Мукачівського об’єднаного військового комісаріату рядовим ОСОБА_3 та ним особисто. За результатами проведення службового розслідування військовим комісаром Закарпатського обласного військового комісаріату було видано наказ від 03.08.2017 №62. Пунктом І даного наказу визначено, що за порушення вимог статей 11, 16, 49, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, неналежне виконання службових обов’язків, особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, що призвели до порушення законодавства та зловживання впливом направити клопотання перед старшим командиром (начальником) про притягнення заступника військового комісара – начальника відділення комплектування Мукачівського об’єднаного міського військового комісаріату майора ОСОБА_1 відповідно до пункту «ж» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних сил України до дисциплінарної відповідальності - «позбавлення військового звання».

Таким чином, Закарпатський обласний військовий комісаріат діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Апелянт вказує на те, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу. Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, котрі перебувають ма такій службі, додаткові обов’язки та відповідальність. Отже, на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України. Кодекс законів про працю України не поширюється.

Щодо стягнення моральної шкоди з Закарпатського обласного військового комісаріату, апелянт зауважує, що Закарпатським окружним адміністративним судом жодні дії та рішення Закарпатського обласного військового комісаріату не були визнані неправомірними та незаконними. Вимога щодо стягнення моральної шкоди є безпідставною, та необґрунтованою, оскільки позивачем не надано жодних доказів перенесених ним душевних страждань, характеру немайнових втрат, тяжкості вимушених змін у його життєвих стосунках, пов’язаних з неправомірними діями (бездіяльністю) Закарпатського обласного військового комісаріату, та якими конкретно неправомірними діями чи бездіяльністю Закарпатського обласного військового комісаріату позивачу завдано моральної шкоди. Більшість медичних довідок наданих як доказ погіршення стану здоров’я датовані ще 2013 роком. Крім того, відповідно до норм законодавства наявність шкоди ще не породжує обов’язку її компенсації, так як необхідно довести наявність всіх складових цивільно-правової відповідальності, при цьому правильно визначити суб’єкта такої відповідальності. Твердження позивача про незаконність дій посадових осіб Закарпатського обласного військового комісаріату є голослівними, так як позивачем не було надано жодних доказів визнання цих дій незаконними в установленому законом порядку, наявності причинного зв'язку між порушенням та моральною шкодою.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги апелянт – військова частина А0796 зазначає, що військовослужбовці, позбавлені військового звання у порядку дисциплінарного стягнення, виключаються зі списків особового складу (крім військовослужбовців строкової військової служби) з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строки здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади. Початком здавання посади є день, що настає за днем підписання наказу про позбавлення військового звання. У зв’язку з тим, що наказом командувача Сухопутних військ ЗС України №365 від 08.08.2017 року на позивача було накладене дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання» - у командувача військ оперативного командування «Захід» виник обов’язок щодо видання наказу (по особовому складу4) №178 від 16.09.2017 року, яким ОСОБА_1 було звільнено з військової служби в запас за пунктом «ж» (у зв’язку з позбавленням військового звання). Наказ Командувача військ оперативного командування «Захід» (по особовому складу) №178 від 16.09.2017р. був виданий в строк визначений статтею 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Таким чином, апелянт вважає, що командувач військ оперативного командування «Захід», як суб’єкт владних повноважень, вирішуючи питання про виконання дисциплінарного стягнення, правильно застосував чинне законодавство з урахуванням вимог чинного законодавства, тобто діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Крім того, апелянт стверджує, що судом першої інстанції не обґрунтовано розмір моральної шкоди, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю саме командуванням військової частини А0796 вона заподіяна, відсутні докази, які підтверджують завдання моральної шкоди та відсутні докази заподіяння моральної шкоди.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з таких підстав.

Із змісту ст. 19 Конституції України вбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Розглядаючи спір, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Встановлено, підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 перебував на військовій службі з 1 серпня 1994 року по 13 квітня 2006 року та з 19 березня 2014 року по 8 серпня 2017 року. Згідно статей 2, 4, 24 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» позивач вважався військовослужбовцем, який проходить військову службу за контрактом.

Відповідно до наказу ТВО військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату ОСОБА_4 № 172 від 27.07.2017 року призначено службове розслідування щодо встановлення умов та причин відкриття досудового розслідування за частиною 2 статті 3692 КК України «Зловживання впливом» та повідомлення про підозру майору ОСОБА_1М

За результатами проведення службового розслідування складено акт, що затверджений ТВО військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату ОСОБА_4 3 серпня 2017 року, згідно висновків якого встановлено факт внесення відомостей до ЄРДР за №42016070000000064 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, що було перекваліфіковано на частину 2 статі 3692 КК України «Зловживання впливом» та повідомлено про підозру позивачу. Також позивача відсторонено від посади за ухвалою суду на 1 місяць. Констатовано факт, що майор ОСОБА_1 неналежно виконуючи обов’язки військової служби та в порушення статей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України порушив вимоги законодавства України та зловживаючи впливом вчинив протиправні дії, які ганьблять високе звання офіцера. Зазначено, що умовами і причинами вчинення правопорушення позивачем є неналежне виконання службових обов’язків, особиста недисциплінованість, низькі морально-ділові якості позивача. Також в акті зазначено, що залишаючись за військового комісара Мукачівського об’єднаного міського військового комісаріату 19.07.2016 року майор ОСОБА_1, в порушення вимог ст.59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, не знав морально-психологічних якостей безпосередньо підпорядкованих військовослужбовців, правовим вихованням підлеглих не займався та не встановив у військовому комісаріаті такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України, що в свою чергу призвело до порушення законодавства України водієм Мукачівського об’єднаного військового комісаріату рядовим ОСОБА_3 та ним особисто.

Наказом Закарпатського обласного військового комісара № 62 від 03 серпня 2017 року «Про результати проведення службового розслідування» встановлено, що за порушення вимог статей 11, 16, 49, 59 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, неналежне виконання службових обов’язків, особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, що призвели до порушення законодавства та зловживання впливом направити клопотання перед старшим командиром (начальником) про притягнення заступника військового комісара – начальника відділення комплектування Мукачівського об’єднаного міського військового комісаріату майора ОСОБА_1 відповідно до пункту «ж» статті 68 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України до дисциплінарної відповідальності – «позбавлення військового звання».

Із матерілів справи видно, що тимчасово виконуючим обов’язки начальника штабу – першого заступника командира військової частини А0795, у тому числі військовому комісару Закарпатського обласного військового комісаріату, невідкладно була доведена телеграма, яка датована 27 липня 2017 року за № 501/5/3/489, наступного змісту: «з метою виконання вимог першого заступника начальника Генерального Збройних Сил України від 27 липня 2017 року № 321/4707 щодо недопущення поширення у Збройних Силах України корупційних правопорушень направити представників, не нижче заступника командира військової частини, обласного військового комісаріату до Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України з копіями матеріалами службового розслідування та проектами наказів щодо позбавлення військових звань та звільнення з військової служи на майора ОСОБА_1 – заступника військового комісара – начальника відділення комплектування Мукачівського ОМВК Закарпатського обл.».

Отже, питання щодо притягнення позивача до відповідальності з позбавленням військового звання та звільнення з військової служби як командуванням військової частини А0796 так і Командуванням Сухопутних військ Збройних Сил України вже було вирішено. Крім того, вказаною телеграмою, зокрема, військовому комісару Закарпатського обласного військового комісару надано вказівку щодо спрямованості проведення службового розслідування відносно позивача.

Наказом Командувача Сухопутними військами Збройних Сил України № 365 від 08 серпня 2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» накладено на позивача дисциплінарне стягнення – «позбавлення військового звання».

Мотивуючи підстави притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, Командувач Сухопутними військами Збройних Сил України вказав на проведення службового розслідування згідно наказу № 172 від 27 липня 2017 року. Також зазначено, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено кримінальне провадження за № 42016070000000064 від 08 квітня 2016 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого частиною 3 статті 368 КК України «Прийняття пропозиції, обіцянка або одержання неправомірної вигоди службовою особою у великому розмірі поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» та розпочато досудове розслідування. У ході проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні було перекваліфіковано на частину 2 статі 3692 КК України та повідомлено про підозру майору ОСОБА_5 Мукачівським міськрайонним судом Закарпатської області розглядається по суті обвинувальний акт стосовно майора ОСОБА_1 Зазначене стало можливим внаслідок особистої недисциплінованості, низьких морально-ділових якостей заступника військового комісара – начальника відділення комплектування Мукачівського об’єднаного міського військового комісаріату майора ОСОБА_1, який, незважаючи на обізнаність з вимогами чинного законодавства з питань проходження військової служби, та обов’язку щодо його дотримання, умисно вчинив корупційний злочин, а саме – зловживання впливом.

Згідно витягу з наказу командувача військ оперативного командування «Захід» (військова частина А0796) (по особовому складу) від 16 вересня 2017 року № 178 (параграф 1 пункти 1), відповідно до частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» колишнього майора ОСОБА_1, заступника військового комісара – начальника відділення комплектування Мукачівського об’єднаного міського військового комісаріату Закарпатської області оперативного командування «Захід» звільнено з військової служби у запас за пунктом «ж» (у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 08 серпня 2017 року.

Відповідно до витягу з наказу військового комісара Мукачівського об’єднаного міського військового комісаріату №189 від 19 вересня 2017 року майора ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Мукачівського об’єднаного міського військового комісаріату Закарпатської області всіх видів забезпечення.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, що затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі – Дисциплінарний статут). Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Згідно статтей 1, 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна – це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов’язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стаття 45 Дисциплінарного страту передбачає, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності – накласти дисциплінарне стягнення.

Із матеріали справи видно, що позивачем порушено вимоги Статуту внутрішньої служби, а саме: абзацу 2,5,7 статті 11 щодо стримування військовослужбовців від протиправних дій та поваги до честі та гідності, статті 16 щодо виконання службових обов'язків, що визначають обсяг виконаних завдань, доручених йому за посадою, абзацу 1 статті 49, що військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому, статті 59 , щодо обов’язків, що покладаються на Командира, абзацу 2 та 6 статті 4, що вимагають від військовослужбовців додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету. Рішення про притягнення до відповідальності позивача базується, зокрема, на внесення відомостей до ЄРДР за № 42016070000000064 про вчинення кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК України.

Статтей 62 Конституції України встановлено, що що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до статті 17 Кримінального процесуального кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

В частині другій статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Факт вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 369 Кримінального кодексу України, може бути підтвердженим лише відповідним вироком суду, який набрав законної сили.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що за вчинення кримінального (корупційного) правопорушення у разі набрання законної сили відповідним рішенням суду є самостійною підставою для звільнення з військової служби, що передбачена частиною 63 пунктом «з» Положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, а відтак оскаржувані накази є передчасними.

Встановлено, що на час ухвалення оскаржуваного рішення суду, у кримінальному провадженні № 42016070000000064 триває судовий розгляд і кінцеве рішення не прийняте, що зазначене й в наказі Командувача Сухопутних військ Збройний Сил України за № 365 від 08 серпня 2017 року на дату його прийняття.

Згідно пункту 68 Положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджене Указом Президента України від 07 листопада 2001 року за № 1053/2001, його абзацом 2, особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани), стосовно яких здійснюється дізнання, досудове слідство або кримінальна справа розглядається судом, не підлягають звільненню з військової служби до прийняття остаточного рішення у справі.

На час звільнення позивача з військової служби 08 серпня 2017 року, перевірка фактів порушень прокуратурою не була завершена, оскільки тривав судовий розгляд.

Як зазначалося вище підставами для прийняття оскаржуваних наказів слугував факт проведення розслідування в кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 42016070000000064, за частиною 2 статі 3692 КК України.

Крім того, із матеріалів справи видно, що позивач, перебуваючи на посаді заступника військового комісара – начальника відділення комплектування Мукачівського ОМВК Закарпатської області оперативного командування «Захід» характеризувався по службі позитивно, неодноразово заохочувався за час проходження військової служби, зокрема нагороджений медалями, був підвищений по службі, не отримав жодного стягнення до 08 серпня 2017 року.

Відтак, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ № 365 від 08 серпня 2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» був передчасним, а отже є протиправним на час його прийняття, а відтак підставно скасований.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідності до статті 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування – протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин. Судом звертається увага про недотримання при прийнятті оскаржуваного рішення вимог норми щодо строків накладення дисциплінарного стягнення.

Встановлено, що наказ командира військової частини А0796 (по особовому складу) від 16 вересня 2017 року № 178 (параграф 1, пункт 1) прийнято у зв'язку із позбавленням військового звання згідно з наказом Командувача Сухопутними військами Збройних Сил України № 365 від 08 серпня 2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Отже, протиправність позбавлення позивача військового звання автоматично свідчить про протиправність його звільнення з військової служби на підставі наказу командира військової частини А0796 (по особовому складу) від 16 вересня 2017 року № 178.

Згідно частини 2 статті 24 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до абзацу 4 пункту 34 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року за № 1153/2008, контракт припиняється (розривається), зокрема, у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Частиною першою статті 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991р. № 2011-XII, у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань – менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.

З аналізу вказаних норм та обставин справи, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність поновлення майора ОСОБА_1 на посаді заступника військового комісара – начальника відділення комплектування Мукачівського ОМВК Закарпатської області з 20 вересня 2017 року.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідачів солідарно заподіяної йому моральної шкоди у розмірі 30 000 грн. суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв’язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин. КЗпП України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а стаття 2371 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема, повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у її житті та з урахуванням інших обставин.

Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом поновлення на роботі, а має самостійне юридичне значення. Тобто за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум тощо) відшкодування моральної шкоди на підставі статті 2371 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати.

Апеляційний суд вважає, що визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції підставно врахував зусилля прикладені позивачем щодо поновлення на роботі, у тому числі оскарження попередніх наказів відповідача (вжитих заходів для відновлення своїх трудових прав), тривалий час поновлення на роботі, характер порушення його прав.

Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, судом першої інстанції обгрунтовано ухвалено стягнути солідарно з відповідачів на користь позивача 15 000,00 грн. моральної шкоди, тобто по 5000 грн. з кожного.

Відповідно до пункту 17 частини 1 статті 4 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Згідно пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби – у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Апелянтом не було надано доказів на підтвердження вимог апеляційної скарги.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апелянта на правомірність прийнятого рішення не впливають та висновків суду не спростовують.

Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ч.3 ст.243, ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Закарпатського обласного військового комісаріату, військової частини А0796 залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2017 року у справі №807/997/17 за позовом ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 до Закарпатського обласного військового комісаріату, військової частини А0796, Командування Сухопутних військ ЗС України військової частини А0105 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення коштів – без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_6 судді ОСОБА_7 ОСОБА_8 Повне судове рішення складено 25.04.2018р.