Рішення № 73602543, 18.04.2018, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2018 р.м. ХерсонСправа № 821/2020/17

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гомельчука С.В.,

при секретарі Кукульник Я.В.,

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1,

третьої особи - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Житлово-будівельного кооперативу "НОВЕ МІСТО" в особі директора ОСОБА_3 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача адвоката ОСОБА_2, Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,

встановив:

Житлово-будівельний кооператив “НОВЕ МІСТО” в особі директора ОСОБА_3 (далі - позивач, ЖБК “НОВЕ МІСТО”) звернувся до суду з адміністративним позовом до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (далі- відповідач, ВКДКА), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача адвоката ОСОБА_2 (далі - третя особа ОСОБА_2А.), Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області (далі - КДКА), в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 19 березня 2018 року, просить:

1.Визнати рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури № X- 007/2017 від 30 жовтня 2017 року про залишення без задоволення скарги директора ЖБК “НОВЕ МІСТО” ОСОБА_3 та залишення без змін рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 23 червня 2017 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_2 неправомірним;

2.Скасувати зазначене рішення;

3.Зобов'язати Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури повторно розглянути скаргу директора ЖБК “НОВЕ МІСТО” ОСОБА_3 у повному обсязі та за результатами розгляду скарги позивача прийняти обґрунтоване та мотивоване рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ЖБК “НОВЕ МІСТО” у 2015-2016 роках уповноважив адвоката ОСОБА_2 на представництво інтересів кооперативу.

Під час розгляду у господарському суді Херсонської області справи № 923/87/17 про визнання нечинним рішень державного реєстратора та приватного нотаріуса, однією з обставин, що встановлював суд, була перевірка наявності факту припинення дії договору суборенди земельної ділянки, укладеного між ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД” (третя-особа) та ЖБК “НОВЕ МІСТО” в односторонньому порядку шляхом надіслання вимоги. Адвокат ОСОБА_2, представляючи третю особу - ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД”, тобто контрагента за договором, в судовому засіданні під технічний запис, заявила, що наведений вище договір суборенди земельної ділянки, укладений між ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД” та ЖБК “НОВЕ МІСТО” припинений, з огляду на те, що у лютому 2016 року, будучи представником ЖБК “НОВЕ МІСТО” на підставі довіреності, нібито отримувала рекомендованого листа від ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД”, який на її думку є підставою для припинення договору суборенди земельної ділянки.

Даний факт дає підстави стверджувати, що адвокат ОСОБА_2 вступила в зговір з вищезазначеним контрагентом договору та, надаючи відповідні пояснення в судовому засіданні, порушила приписи ч. 3 ст. 9 Правил адвокатської етики.

24 квітня 2017 року позивач подав скаргу на дії адвоката ОСОБА_2 до КДКА Херсонської області з вимогою притягти її до дисциплінарної відповідальності з позбавленням права на заняття адвокатською діяльністю за порушення Правил адвокатської етики.

Рішенням дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 23 червня 2017 року, в порушенні дисциплінарної справи відмовлено. Оскаржуючи прийняте рішення позивач звернувся зі скаргою до ВКДКА. Рішенням Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 30 жовтня 2017 року № Х-007/2017, скаргу залишено без задоволення, рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області - без змін.

Позивач просить визнати рішення ВКДКА №X-007/2017 від 30 жовтня 2017 року неправомірним, скасувати його та зобов'язати Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури повторно розглянути скаргу позивача у повному обсязі та прийняти обґрунтоване рішення.

Ухвалою суду від 15 січня 2018 року провадження у справі відкрито. В зв’язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному та в плановій відпустці, підготовче засідання по справі призначено на 06 березня 2018 року та в подальшому підготовче провадження було продовжене на тридцять днів.

Від представника відповідача 22 лютого 2018 року надійшов відзив на позовну заяву, де зазначено, що до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури надійшла скарга директора ЖБК “НОВЕ МІСТО” ОСОБА_3 на рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 23 червня 2017 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи, відносно адвоката ОСОБА_2. Скаржник стверджує, що ЖБК “НОВЕ МІСТО” у 2015-2016 роках уповноважив ОСОБА_2, як адвоката, на представництво інтересів кооперативу. Під час розгляду у господарському суді Херсонської області справи № 923/87/17, адвокат ОСОБА_2, представляючи третю особу - ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД”, тобто контрагента позивача за договором, в судовому засіданні заявила, що договір суборенди земельної ділянки, укладений між ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД” та ЖБК “НОВЕ МІСТО”, припинено з огляду на те, що у лютому 2016 року, будучи представником ЖБК “НОВЕ МІСТО” на підставі довіреності, вона нібито отримувала рекомендованого листа від ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД”, який, на її думку, є підставою для припинення договору суборенди земельної ділянки. Даний факт, на думку позивача, дає підстави стверджувати, що адвокат ОСОБА_2 вступила в змову з вищезазначеним контрагентом за договором та, надаючи відповідні пояснення в судовому засіданні, порушила приписи ч. 3 ст. 9 Правил адвокатської етики.

Проте, скаржник не навів і не надав до скарги достовірних і аргументованих доказів вчинення адвокатом ОСОБА_4 дисциплінарного проступку, а викладені у скарзі звинувачення щодо нібито наявної змови адвоката ОСОБА_2 з контрагентом за договором та допущеного у зв'язку з цим конфлікту інтересів, носять декларативний, бездоказовий характер. З трудової книжки ОСОБА_2 вбачається, що з 11 вересня 2015 року по 18 березня 2016 року вона працювала у ЖБК “НОВЕ МІСТО” штатним юрисконсультом і, як юрисконсульту підприємства, їй було видано довіреність від 07 серпня 2015 року з правом представляти інтереси кооперативу та отримувати необхідні документи, строк дії якої було припинено у квітні 2016 року у зв’язку зі звільненням ОСОБА_2 з посади юрисконсульта.

Таким чином, правову допомогу кооперативу ОСОБА_2 надавала як штатний юрисконсульт, а не як адвокат за договором. Тому, відповідно, відсутні відносини сторін як адвоката і клієнта, а у скаржника немає підстав для звинувачення адвоката ОСОБА_2 у скоєнні дисциплінарного проступку.

Підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Рішенням № Х-007/2017 ВКДКА від 30 жовтня 2017 року, скарга позивача залишена без задоволення, а Рішення дисциплінарної палати КДКА Херсонської області від 23 червня 2017 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_2- без змін. Оскаржуване Рішення приймалось з урахуванням всіх наявних матеріалів та обставин, наданих та наявних у ВКДКА на час прийняття рішення, які були предметом розгляду під час дисциплінарного провадження у КДКА регіону.

Представник відповідача просив відмовити в задоволенні позову, справу розглянути без участі представника відповідача.

Від третьої особи ОСОБА_2 13 лютого 2018 року надійшли письмові пояснення, в яких зазначено, що оскаржуваним рішенням право позивача жодним чином не порушено. 07 серпня 2015 року ЖБК “НОВЕ МІСТО”, від імені якого діяв Голова кооперативу ОСОБА_5, видало на неї, як представника, довіреність № 1 з правом представлення інтересів кооперативу в усіх необхідних установах, строк дії довіреності - до 07 серпня 2016 року. В 2017 році в Господарському суді Херсонської області розглядалася справа №923/87/17 за позовом ЖБК “НОВЕ МІСТО” до державного реєстратора, приватного нотаріуса, треті особи ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД”, ЖБК “Потьомкінський” про визнання недійсними рішень та скасування державної реєстрації. Суть позовних вимог ЖБК “НОВЕ МІСТО” зводилася до того, що рекомендованого листа від ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД” від 11 лютого 2016 року про розірвання договору суборенди земельної ділянки від 20 серпня 2015 року, укладеного між ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД” та ЖБК “НОВЕ МІСТО”, кооператив не отримував, у зв’язку з чим, договір суборенди земельної ділянки вважався не припиненим. Дійсно, як представник ЖБК “НОВЕ МІСТО”, на Головпоштамті 12 лютого 2016 року вона отримала рекомендованого листа, відкрила його, ознайомилась зі змістом, після чого віднесла в офіс за адресою м. Херсон, вул. Радянська, 12/14, оф.3, повідомила про це Голову кооперативу ОСОБА_5 та залишила цього листа на своєму робочому місці. На наступний робочий день цього листа на робочому місці не знайшла, його місцезнаходження їй не відомо.

Стверджує, що ніколи, як адвокат, інтереси позивача вона не представляла. Рішення прийняті КДКА Херсонської області та ВКДКА вважає обґрунтованими, а доводи позивача безпідставними.

06 березня 2018 року в підготовчому засіданні третьою особою ОСОБА_2 заявлено клопотання про залучення третьою особою кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Херсонської області та витребування копії дисциплінарної справи, яке судом задоволено і відкладено розгляд справи на 29 березня 2018 року. В зв’язку з хворобою голови КДКА Херсонської області і неможливістю надати копію дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_2, розгляд справи відкладено на 10 квітня 2018 року.

Від третьої особи кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області 05 квітня 2018 року надійшли пояснення, згідно яких КДКА вважає, що відсутні підстави для задоволення позову. Рішення ВКДКА від 30 жовтня 2017 року №X-007/2017 є обґрунтованим та прийнятим на законних підставах. Справу просили розглянути за їх відсутності.

10 квітня 2018 року представник позивача в судове засідання не з’явився. Суд заслухав пояснення третьої особи ОСОБА_2 та зробив перерву в судовому засіданні до 17 квітня 2018 року. В судовому засіданні 17 квітня 2018 року представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав, викладених в позові та просив їх задовольнити.

Третя особа ОСОБА_2 просила відмовити в задоволенні позову з підстав, викладених в поясненнях.

Заслухавши пояснення представника позивача, третьої особи ОСОБА_2, дослідивши письмові докази, проаналізувавши норми діючого законодавства, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05 липня 2012 року № 5076-VI (далі по тексту - Закон України № 5076), визначено правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.33 Закону України №5076, адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

Згідно ч. 1 ст. 34 Закону України №5076, підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Дисциплінарним проступком адвоката є: порушення вимог несумісності; порушення присяги адвоката України; порушення правил адвокатської етики; розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов’язків; невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; порушення інших обов’язків адвоката, передбачених законом.

Статтею 36 Закону України № 5076 передбачено, що право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.

Не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв’язку із здійсненням ним адвокатської діяльності.

Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).

Статтею 37 Закону України №5076 встановлено, що дисциплінарне провадження складається з таких стадій:

1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката;

2) порушення дисциплінарної справи;

3) розгляд дисциплінарної справи;

4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

Відповідно до ч.2 ст.38 Закону України № 5076, член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.

Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об’єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.

Пунктом 7 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням ОСОБА_4 адвокатів України від 30 серпня 2014 року № 120 встановлено, що дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється в особливому порядку. Адвокат вважається невинуватим у вчиненні дисциплінарного проступку і не може бути підданий дисциплінарному покаранню, доки його вину не буде доведено в законному порядку і встановлено рішенням дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності. Адвокат не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні дисциплінарного проступку. Обов'язок доказування вини адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку покладається на особу, яка ініціює дисциплінарне провадження стосовно адвоката. Звинувачення адвоката не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини адвоката тлумачаться на його користь.

Пунктом 26 зазначеного Положення встановлено, що член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, який проводить перевірку, невідкладно звертається до адвоката з повідомленням про проведення щодо нього перевірки для отримання письмового пояснення адвоката по суті порушених питань із зазначенням строку його надання. До повідомлення додається копія заяви (скарги) та копії всіх документів, приєднаних до неї. Адвокат має право ознайомлюватися з матеріалами дисциплінарного провадження та отримувати копії його документів. У разі ненадання адвокатом пояснення по суті порушених питань на запит члена дисциплінарної палати, який проводить перевірку, в межах визначеного строку, справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи (ч. 2 ст. 38 Закону № 5076).

Згідно ст. 39 Закону № 5076, за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

Судом встановлено, що 17 травня 2017 року року до дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області надійшла скарга директора ЖБК “НОВЕ МІСТО” ОСОБА_3, в якій він просив провести перевірку по викладеним у скарзі до водам та притягти адвоката ОСОБА_2 до дисцип лінарної відповідальності за порушення ч. 3 ст. 9 Правил адвокатської етики щодо виникнення конфлікту інтересів.

Факт допущення адвокатом ОСОБА_2 в своїй діяльності конфлік ту інтересів при наданні правової допомоги ЖБК “НОВЕ МІСТО” дирек тор ОСОБА_3 обґрунтував тим, що ЖБК “НОВЕ МІСТО” у 2015-2016 роках уповноважило довіреністю ОСОБА_2, яка на той момент і дотепер є адвокатом, на представництво інтересів кооперативу. Проте, під час розгляду в господарському суді Херсонської області справи №923/87/17 та встановленні судом обставини наявності факту припинення дії договору суборенди земельної ділянки, укладеного між ЖБК “НОВЕ МІСТО” та ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД”, в односторонньому порядку шляхом надіслання вимоги ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД” кооперативу “НОВЕ МІСТО”, маючи пов новаження на представництво інтересів ЖБК “НОВЕ МІСТО” за довіреніс тю та одночасно представляючи інтереси в суді контрагента за вказаним договором суборенди -ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД”, адвокат ОСОБА_2 в судовому засіданні заявила, що наведений договір суборенди вже припинений, оскільки 12 лютого 2016 року вона, як повноважний представник ЖБК “НОВЕ МІСТО”, отримала на пошті рекомендованого листа від ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД”, в якому була викла дена вимога про розірвання зазначеного договору. Про факт отримання листа ОСОБА_2 доповіла керівництву кооперативу. Однак, такий лист ЖБК “НОВЕ МІС ТО” не отримував, про існування його керівництву було не відомо. Наведене, на думку заявника, свідчить, що адвокат ОСОБА_6 занцева С.А. вступила в зговір з контрагентом ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД” та допустила конфлікт інтересів, а тому повинна бути притягнута до дисцип лінарної відповідальності за порушення адвокатської етики.

У відповідності до ч. 2 ст. 38 Закону України № 5076, член дисциплінарної палати КДКА Херсонської області ОСОБА_7, за дорученням голови палати, провів перевірку за фактами, викладеними в скарзі ОСОБА_3, склав довідку з викладенням обставин, виявлених під час перевірки та зробив висновок про відсутність підстав для порушення дисциплінарного провадження стосовно адвоката ОСОБА_2

23 червня 2017 року на засіданні дисциплінарної палати КДКА Херсонської області була розглянута скарга директора ЖБК “НОВЕ МІСТО” ОСОБА_3 Згідно витягу з протоколу № 6, заслухано члена дисциплінарної палати ОСОБА_7, який доповів по матеріалах перевірки за скаргою (матеріали перевірки на 162 арк.). Одностайним рішенням комісії (8 голосів) відмовлено в порушенні дисциплінарної справи.

Згідно ч. 3 ст. 39 Закону № 5076, рішення про порушення дисциплінарної справи або про відмову в порушенні дисциплінарної справи може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.

На рішення КДКА Херсонської області від 23 червня 2017 року позивачем подано скаргу до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Згідно п. 1 розділу 2 Положення про Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, затвердженого Установчим з’їздом адвокатів України від 17 листопада 2012 року, метою ВКДКА є забезпечення здійснення адвокатського самоврядування відповідно до вимог Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” в частині здійснення контролю та сприяння організації діяльності кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури регіонів при вирішенні питання кваліфікаційного відбору осіб, які виявили намір здійснювати адвокатську діяльність, та дисциплінарної відповідальності адвокатів. Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури є колегіальним органом, завданням якого є розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури (ч. 1 ст. 52 Закону № 5076).

Тобто, чинним законодавством передбачено, що ВКДКА в системі органів адвокатського самоврядування є апеляційним органом, який розглядає скарги па рішення кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури безпосередньо в межах матеріалів конкретної дисциплінарної справи.

Відповідно до ч. 5 ст. 52 Закону № 5076, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право:

1)залишити скаргу без задоволення, а рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без змін;

2)змінити рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури;

3)скасувати рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та ухвалити нове рішення;

4)направити справу для нового розгляду до відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та зобов'язати кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури вчинити певні дії.

Рішення ВКДКА приймаються шляхом голосування більшістю голосів від загальної кількості членів комісії (ч. 6 ст. 52 Закону № 5076).

30 жовтня 2017 року скаргу позивача було розглянуто у відкритому засіданні ВДКА. З'ясувавши всі наявні фактичні обставини, в тому числі, матеріали, що надійшли з КДКА Херсонської області, в межах наданих повноважень, шляхом голосування було прийнято рішення № Х-007/2017, згідно якого скаргу позивача залишено без задоволення, а рішення КДКА Херсонської області від 23 червня 2017 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи, відносно адвоката ОСОБА_2, залишено без змін.

Суд зазначає, що адвокатура в Україні - це недержавний самоврядний інститут, який самостійно вирішує питання своєї організації та діяльності. Вирішення питань, що стосуються дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні законом віднесено до виключної компетенції адвокатського самоврядування в особі відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. При цьому, суд наголошує, що КДКА в Херсонській області та ВКДКА, є колегіальними органами, рішення якими приймаються шляхом голосування на підставі досліджених обставин та доказів. Встановлення складу дисциплінарного проступку, а також наявності або відсутності підстав для прийняття відповідного рішення, є виключним (дискреційним) повноваженням відповідної КДКА, як органу адвокатського самоврядування.

Як випливає зі змісту Рекомендації № R(80) 2 Комітету ОСОБА_8 Європи, державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Зважаючи на вказане та з урахуванням наданих та досліджених в ході розгляду справи належних доказів, суд приходить до висновку про повне та об’єктивне дослідження викладених доводів в скаргах позивача КДКА Херсонської області та ВКДКА і прийняття ними рішень з додержанням процедури їх прийняття.

Що стосується порушення адвокатом ОСОБА_2 присяги адвоката України та Правил адвокатської етики, суд зазначає наступне.

Пунктом 8 ч. 1 с.1 Закону №5076 та ч. 1 ст. 9 Правил адвокатської етики визначено, що конфлікт інтересів - це суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов’язками, наявність якої може вплинути на об’єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов’язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.

Адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти, захищати клієнта або надавати йому правову допомогу, якщо до цього він надавав правову допомогу, здійснював захист або представництво іншого клієнта, від якого він отримав конфіденційну інформацію, дотичну до інтересів нового клієнта (ч. 3 ст. 9 Правил адвокатської етики).

Згідно ч. 1 ст. 26 Закону № 5076, адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути:

1) договір про надання правової допомоги;

2) довіреність;

3) ордер;

4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Згідно даних трудової книжки, ОСОБА_2 з 11 вересня 2015 року по 18 березня 2016 року перебувала у трудових відносинах з ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД”, займала посаду юрисконсульта. І ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД”, і ЖБК “НОВЕ МІСТО” були зареєстровані за однією юридичною адресою: м. Херсон, вул. Радянська, 12/14, оф. 3, власниками обох підприємств були гр. ОСОБА_5 та гр. ОСОБА_9, створені підприємства були для реалізації спільного будівельного проекту - будівництво багатоквартирного житлового будинку за адресою м. Херсон, пр. Ушакова, 62-а. У зв’язку з цим, власниками бізнесу було прийняте рішення про уповноваження ОСОБА_2 здійснювати представництво обох суб’єктів, що знаходилися в спільному проекті.

Як встановлено судом і підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2, як адвокат, не укладала договору про надання правової допомоги з ЖБК “НОВЕ МІСТО”. Для представництва інтересів кооперативу 07 серпня 2015 року, їй, як фізичній особі, було видано довіреність, строком дії до 07 серпня 2016 року. На момент розгляду в господарському суді Херсонської області справи № 923/87/17, в квітні 2017 року, вона не мала до кооперативу ніякого відношення. Представляючи інтереси ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД” у господарському суді, вона виконувала свої обов’язки адвоката щодо захисту інтересів свого клієнта - ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД”, які передбачені договором про надання правової допомоги, укладеним між нею та товариством. Під час розгляду справи ОСОБА_2 заявила, що отримала на пошті рекомендованого листа від ТОВ “Херсонміськбуд” про розірвання договору суборенди земельної ділянки, як представник ЖБК “НОВЕ МІСТО”, що підтверджено листом дирекції “Укрпошти” від 18 лютого 2016 року № 45. Цей факт вона не мала права приховувати від суду, тим більше, що це не є конфіденційною інформацією. Про цей лист вона свого часу доповіла керівництву кооперативу. Факт отримання кооперативом цього листа, директор кооперативу ОСОБА_5 визнав у протоколі свого допиту на досудовому розслідуванні від 15 травня 2017 року в кримінальному провадженні № 42016230000000056.

В обґрунтуванні позовних вимог позивач, з посиланням на ст. 26 Закону № 5076 зазначає, що документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, може бути, серед іншого, і довіреність.

Проте, суд критично ставиться до цієї позиції, оскільки в Законі мова йде про довіреність, видану адвокату. Що стосується даної справи, то довіреність головою кооперативу “НОВЕ МІСТО” на право представляти інтереси кооперативу з питань, наведених у довіреності, було видано саме фізичній особі ОСОБА_2, про що свідчать зазначені в довіреності відомості про паспортні данні громадянки України та місце її проживання.

Отже, представляючи інтереси ЖБК “НОВЕ МІСТО”, ОСОБА_2 діяла не як адвокат, а як фізична особа за довіреністю. Тому судом не встановлено в діях адвоката ОСОБА_2 порушень присяги адвоката України та Правил адвокатської етики.

Щодо даних трудової книжки про працевлаштування ОСОБА_2 на посаді юристконсульта в ТОВ “ХЕРСОНМІСЬКБУД”, а не ЖБК “НОВЕ МІСТО”, які були зазначені в рішеннях відповідача та третьої особи КДКА Херсонської області, то, на думку суду, ця обставина не впливає на суть рішень, оскільки, як вже зазначалося, ОСОБА_2 діяла по довіреності не як, адвокат, а як фізична особа.

Відповідно до п. 9 ч. 5 ст. 161 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб’єктів владних повноважень в позовній заяві повинні бути викладені обґрунтування порушення оскаржуваними рішеннями, діями чи бездіяльністю прав, свобод чи інтересів позивача. Проте, ані в адміністративному позові, ані в ході судового розгляду справи, позивачем не обґрунтовано в чому саме оскаржуваним рішенням порушені права або інтереси ЖБК “Нове місто”.

Частинами 1, 2 ст. 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи оцінку та здійснюючи перевірку рішення, дій чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, суд не втручається у дискрецію (вільний розсуд) владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Згідно ч. 1 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу (ч. 1 ст. 77 КАС України).

Враховуючи викладене, позивачем не надано належних доказів, які б підтвердили протиправність оскаржуваних рішень, тому суд відмовляє в задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Таким чином, керуючись статтями 2, 9, 12, 14, 241 - 246, 255 КАС України, суд

вирішив:

В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 25 квітня 2018 р.

Суддя Гомельчук С.В.

кат. 11.3