Рішення № 73562168, 16.04.2018, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

16.04.2018Справа № 910/15261/17За позовом Приватного акціонерко товариства "ДТЕК Київські електромережі"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготрейд Груп"

про врегулювання розбіжностей

Суддя Усатенко І.В.

секретар судового засідання Микитин О.В.

Представники учасників сторін:

від позивача Гуляєв С.В., Зубченко Н.Ю.

від відповідача Облаухов Д.Ю.

В судовому засіданні 16.04.2018 на підставі ст. 240 ГПК України прийнято скорочене рішення суду.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернувся з позовом Публічне акціонерне товариство "Київенерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготрейд Груп" про врегулювання розбіжностей.

Позивач просить: врегулювати розбіжності та викласти спірні умови Договору від 08.08.2017 № 901-17 у такій редакції:

Пункт 4.1. Умови встановлення автоматизованої системи комерційного обліку електроенергії (далі - АСКОЕ) у точках розрахункового обліку споживачів визначені Правилами користування електричної енергії, нормативно-технічними документами та паспортними даними заводу виробника розрахункового засобу обліку електроенергії.

Пункт 4.2. Комерційний облік переданої та спожитої споживачем ПНТ електричної енергії здійснюється на підставі даних, встановлених за допомогою АСКОЕ. Перелік розрахункових точок обліку наведено у Додатку 4, що є невід'ємною частиною цього Договору.

АСКОЕ споживача має охоплювати всі розрахункові точки обліку електроенергії, бути метрологічно атестованою, прийнятою у промислову експлуатацію, зареєстрованою у Головного оператора системи комерційного обліку оптового ринку електричної енергії України та відповідати вимогам:

- Концепції побудови автоматизованих систем обліку електроенергії в умовах енергоринку;

- Технічних вимог до Автоматизованої системи комерційного обліку Оптового ринку електричної енергії України;

- Інструкції про порядок комерційного обліку електричної енергії;

- ДСТУ 2681-94 та іншим нормативним вимогам.

Пункт 4.3. Передавання інформації АСКОЕ споживача ПНТ має здійснюватися шляхом експорту файлів або регламентованого доступу до інформації бази даних (далі - БД) за узгодженими протоколами обміну та форматами даних. Передавання інформації має відбуватися в автоматичному режимі та/або з ініціативи Товариства в обсязі:

- фактичних добових погодинних даних по кожній точці обліку;

- показників передавання та споживання електроенергії за переліком згідно із зразком, установленим Додатком 5, що є невід'ємною частиною цього Договору;

- добових показань лічильників, згідно з визначеним переліком точок обліку, знятих на 24 годину доби;

- щоденної звітності (макет 30900) тощо.

Регламентований доступ до БД АСКОЕ споживача ПНТ має відбуватися автоматично або за запитом Товариства та забезпечувати отримання інформації згідно із зразками, встановленими Додатком 5, Додатком 6, макетом 30900.

Пункт 4.5. У разі виходу з ладу приладів диференційованого (погодинного) обліку споживання електроенергії (складових вимірювального комплексу) у точці обліку споживача ПНТ використовуються дублюючі прилади диференційованого (погодинного) обліку (складові вимірювального комплексу), а в разі їх відсутності визначення обсягів споживання у таких точках обліку споживача здійснюється за середньодобовим графіком споживання електроенергії п'яти попередніх робочих днів (до моменту виходу з ладу приладів обліку споживання), про що ПНТ повідомляє Товариство негайно. ПНТ зобов'язаний протягом трьох робочих днів з моменту виходу з ладу приладів обліку споживання, але не пізніше ніж на дату подання на погодження Товариству Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії з ОРЕ на наступний місяць, відновити диференційний (погодинний) облік і письмово повідомити про це Товариство. До отримання письмового підтвердження про відновлення диференційного (погодинного) обліку та причини виходу з ладу системи погодинного обліку Товариство не погоджує Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії з ОРЕ на наступний місяць.

Пункт 5.1.4) відмовити ПНТ у погодженні Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ на наступний розрахунковий період у разі:

виникнення заборгованості ПНТ за послуги з передачі електричної енергії та/або додаткові (інформаційні) послуги, а також за іншими умовами цього Договору;

наявності у споживача безоблікового споживання електричної енергії;

невідповідності розрахункових засобів обліку споживача (субспоживача) вимогам, встановленим пп. 4.1-4.4 цього Договору;

Пункт 6.2.8 проводити зчитування та збір фактичних даних про погодинне споживання електричної енергії споживачами ПНТ, а також формування та передачу в ДП "Енергоринок" до 10-00 даних про погодинні обсяги купівлі ПНТ електричної енергії на Оптовому ринку з урахуванням обсягів її власного виробництва та нормативних технологічних витрат електроенергії в мережах Товариства (макет 30900);

ч. 2 п. 6.3.4 - щоденно надавати до Товариства до 9-00 години електронною поштою та до 9-30 години нарочно за підписом уповноваженої особи споживача ПНТ та ПНТ і скріплені печаткою дані погодинного споживання електроенергії кожним споживачем ПНТ та обсяги власного виробництва електроенергії за попередню добу;

п. 6.3.10 у разі невиконання ПНТ п. 2.4 цього Договору постачальником електричної енергії споживачу(ам) ПНТ або ПНТ як споживачу стає Товариство в обсязі різниці між заявленою та фактично спожитою кількістю електричної енергії.

Вказані вище позовні вимоги обґрунтовані тим, що сторони не могли дійти згоди щодо врегулювання розбіжностей, що залишились неврегульованими при укладенні договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією. В зв'язку з вищевикладеним, позивач передав переддоговірний спір на розгляд суду.

Щодо обгрнутування позовних вимог по кожному окремому пункту договору, то позивач зазначає наступне:

- щодо пунктів 4.1, 4.2. даними пунктами передбачено здійснення комерційного обліку переданої та спожитої споживачем ПТН електричної енергії виключно за допомогою автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії (далі - АСКОЕ). Застосування даної системи обліку ґрунтується на п. 2.4 Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, які затверджені постановою НКРЕ від 12.08.1996 № 36, відповідно до якого ліцензіат повинен здійснювати купівлю-продаж електричної енергії з використанням даних, отриманих з АСКОЕ. Позивач стверджує, що визначити та передати ДП "Енергоринок" кількість електричної енергії, спожитої споживачами відповідача, можна лише за допомогою АСКОЕ, встановлених на входах до точок обліку споживачів відповідача;

- щодо пункту 4.3. даний пункт врегульовує порядок передавання інформації АСКОЕ споживача відповідача, і доводи про викладення його в такій редакції є тими ж самими, на яких ґрунтуються доводи щодо пункту 4.2;

- щодо пункту 4.5. даний пункт встановлює дії сторін у випадку виходу з ладу приладів диференційованого (погодинного) обліку споживання електроенергії. Встановлення цієї норми дозволяє уникнути спірних ситуацій у випадку виходу з ладу приладів диференційованого обліку та здійснення розрахунків;

- щодо підпункту 4 пункту 5.1. Позивач у вказаному підпункті пропонує включити такі підстави для відмови відповідачу у погоджені повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії, як наявність у споживача безоблікового споживання електричної енергії та невідповідності розрахункових засобів обліку споживача вимогам, встановленим пунктами 4.1-4.4. договору. Вимога про включення цих підстав для відмови у погодженні обсягу купівлі електроенергії мотивована тим, що безоблікове споживання електричної енергії суперечить чинному законодавству, та у випадку припинення поставки електроенергії відповідачем зобов'язання з її поставки споживачам відповідача переходять до позивача, який, у випадку відсутності приладів, не зможе її здійснювати;

- щодо підпункту 8 пункту 6.2. позивач зазначає, що вказаний пункт врегульовує порядок формування ПРТ даних про погодинні обсяги споживання електричної енергії споживачам ПНТ і передачу їх до ДП "Енергоринок". Відповідно некоректним є встановлення у двосторонньому договорі обов'язків однієї зі сторін перед третіми особами;

- щодо підпункту 4 пункту 6.3. Пропонуючи встановити обов'язок відповідача або споживача до 9.30 нарочно за підписом уповноваженої особи споживача відповідача та відповідача, який скріплений печаткою, надавати дані погодинного споживання електричної енергії, позивач вказує на наявність у нього обов'язку перед ДП "Енергоринок" щоденно до 10.00 надавати дані погодинного споживання відповідачем електроенергії за попередню добу та права ДП "Енергоринок" витребувати у нього в будь-який момент письмове підтвердження кожної наданої цифри. Таким письмовим доказом (на його думку) є письмове підтвердження відповідачем наданих ним даних погодинного споживання;

- щодо підпункту 9 пункту 6.3. необхідність включення даного пункту, відповідно до позову, пов'язано з покладенням на позивача Умовами та Правилами здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами (п. 3.3), затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 13.06.1996 № 15, зобов'язання з диспетчерського управління;

- щодо підпункту 10 пункту 6.3. Існування даного підпункту в умовах договору викликана тим, що, як вважає позивач, спожита понад заявлений обсяг споживачем відповідача електрична енергія отримана від позивача, а не від відповідача, який може просто фізично не мати необхідну кількість електроенергії;

Ухвалою суду від 27.11.2017 порушено провадження у справі № 910/15261/17, розгляд останньої призначено на 15.01.2018.

15.12.2017 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017 № 2147-VIII, яким внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 1992, № 6, ст. 56) та викладено його у новій редакції.

За приписами п.п. 9 п. 1 Розділу ІХ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII, справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.01.2018 у зв'язку з набранням чинності нової редакції Господарського процесуального кодексу України, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначити підготовче засідання на 19.02.2018.

Через канцелярію суду 10.01.2018 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він проти позову заперечував та наполягав на укладенні договору на його умовах, викладених згідно примірного договору. Відповідач вважає, що відступлення від умов Примірного договору можливе лише за згодою сторін і, оскільки така згода відсутня, позивач не має права наполягати на зміні окремих умов договору.

Відповідач просив у позові відмовити та врегулювати розбіжності та викласти спірні умови Договору №901-17 від 08.08.2017 року в редакції Відповідача, а саме:

Пункт 4.1. Умови встановлення засобів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії та автоматизованої системи комерційного обліку електроенергії (АСКОЕ) у точках розрахункового обліку споживачів визначені Правилами користування електричної енергії, нормативно-технічними документами та паспортними даними заводу виробника розрахункового засобу обліку електроенергії.

Пункт 4.2. Комерційний облік переданої та спожитої споживачем ПНТ електричної енергії здійснюється на підставі даних приладів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії, встановлених на межі балансової належності електричних мереж між Компанією та споживачем ПНТ або за допомогою АСКОЕ.

АСКОЕ споживача має охоплювати всі розрахункові точки обліку електроенергії.

При встановленні приладів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії не на межі балансової належності електромережі кількість облікової електроенергії, що споживається споживачем ПНТ, збільшується (або зменшується) на розмір втрат електроенергії в мережі з місця встановлення таких приладів до межі балансової належності мережі.

Пункт 4.3. У разі, якщо максимальний місячний обсяг споживання електроенергії у точці обліку споживача ПНТ за останні 12 місяців не перевищує 50 тис кВтг., встановлення приладів диференційного (погодинного) обліку споживання електроенергії та АСКОЕ у цій точці не є обов'язковим. При цьому у разі відсутності в таких точках приладів диференційного (погодинного) обліку електроенергії або АСКОЕ визначення погодинних обсягів купованої електроенергії проводиться на підставі даних, розрахованих згідно з постановою НКРЕ від 26.01.2004 N63 "Про затвердження Тимчасового порядку визначення розрахункових погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами, які отримують електроенергію від постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом".

Пункт 4.5. Виключити

Пункт 5.1.4. Відмовити ПНТ у погодженні Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ на наступний розрахунковий період у разі виникнення заборгованості ПНТ за послуги з передачі електричної енергії.

Пункт 6.2.8. Проводити зчитування та збір фактичних даних про погодинне споживання електричної енергії споживачами ПНТ, а також формування та передачу в ДП "Енергоринок" до 10-00 даних про погодинні обсяги купівлі ПНТ електричної енергії на Оптовому ринку з урахуванням обсягів її власного виробництва та нормативних технологічних витрат електроенергії в мережах Компанії (макет 30900), включаючи погодинні дані, що розраховані згідно з Тимчасовим порядком визначення розрахункових погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами, які отримують електроенергію від постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом, затвердженим постановою НКРЕ від 26.01.2004 N 63 "Про затвердження Тимчасового порядку визначення розрахункових погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами, які отримують електроенергію від постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом".

Компанія несе відповідальність перед ДПЕ за несвоєчасне надання, ненадання або надання недостовірних даних щодо погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами ПНТ та купівлі ПНТ електричної енергії на ОРЕ до ДП "Енергоринок" та НЕК "Укренерго" у розмірі 15 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за кожний факт такого порушення.

Пункт 6.3.10. Виключити.

Обґрунтовуючи свої доводи, відповідач вважає, що:

- запропонована редакція пункту 4.1, 4.2, 4.3 яка виключає можливість здійснення комерційного обліку переданої та спожитої електроенергії за допомогою приладів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії і передбачає здійснення такого обліку лише за допомогою автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії (АСКОЕ) не відповідає редакції Примірного договору та положенням пункту 3.35 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28. Не встановлення АСКОЕ не свідчить про безоблікове споживання електроенергії, оскільки, точки обліку споживачів обов'язково містять комерційні лічильники. Крім того, порядок обліку спожитої електроенергії передбачений п. 5.12, 5.1.3 договору № 901-17 від 08.08.2017;

- доповнення договору пунктом 4.5 та підпунктом 4 пункту 5.1 додатковими підставами відмови у погодженні повідомлення на заявлений обсяг електроенергії на Оптовому ринку електроенергії не відповідає редакції Примірного договору та положенням пункту 3.27 Правил користування електроенергією, який передбачає, що здійснення ремонту розрахункових засобів обліку електричної енергії здійснюється позивачем або іншою організацією, яка має право на виконання цих робіт. Враховуючи, що відповідач не вправі здійснювати ремонт (відновлення) таких засобів обліку, можуть виникати ситуації, при яких позивач навмисно не буде здійснювати ремонт таких засобів обліку і, відповідно, в подальшому не погодить відповідачу повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на Оптовому ринку електроенергії на наступний розрахунковий період, а отже позбавить відповідача можливості здійснювати постачання електричної енергії всім іншим споживачам відповідача. Крім того, Правила користування електроенергією визначає дії сторін при виході з ладу приладів диференційного (погодинного) обліку споживання електричної енергії, та не передбачає можливості зупинення постачання (передачі) електричної енергії. У зв'язку з цим відповідача вважає за необхідне виключити з договору пункт 4.5 та залишити підпункт 4 пункту 5.1 договору у редакції, запропонованій відповідачем, яка відповідає редакції Примірного договору;

- підпункт 8 пункту 6.2 в редакції відповідача відповідає Примірному договору. Крім того, позивач безпідставно намагається зняти з себе відповідальність за несвоєчасне подання, не надання чи надання недостовірних даних щодо погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами ПНТ та перекласти весь тягар відповідальності на відповідача;

- доповнення підпункту 4 пункту 6.3 положенням про дублювання нарочним способом обов'язку відповідача надання добових (погодинних) фактичних обсягів погодинного споживання електроенергії кожним споживачем відповідача за минулу добу не відповідає редакції Примірного договору, не передбачене чинним законодавством України та є безпідставним, обтяжливим й затратним для відповідача і створює передумови для необґрунтованого розриву договору;

- доповнення пункту 6.3 підпунктом 10 щодо врегулювання ситуації, при якій позивач може замість відповідача поставляти електричну енергію споживачу відповідача без згоди останнього, не передбачено Примірним договором, договором з ДП "Енергоринок" та чинним законодавством України, а тому підпункт 10 підлягає виключенню з пункту 6.3;

Ухвалою суду від 19.02.2018 підготовче судове засідання відкладено на 26.03.2018.

12.03.2018 від позивача надійшла відповідь на відзив, з додатками.

19.03.2018 від відповідача надійшли заперечення з додатками. Відповідач зазначив, що примірний договір є чинним та не суперечить законодавству і може бути реалізованим

Ухвалою суду від 26.03.2018 закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду на 16.04.2018.

Ухвалою суду від 16.04.2018 за клопотанням ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі" замінено позивача у справі правонаступником з ПАТ "Київенерго" на ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі".

В судовому засіданні 16.04.2018 представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечував, просив суд врегулювати розбіжності шляхом прийняття його редакції умов договору.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд м. Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерготрейд Груп" є постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом. Вказану діяльність відповідач здійснює на підставі ліцензії НКРЕКП № 288018 від 03.11.2014 на право провадження господарської діяльності з постачання електроенергії за нерегульованим тарифом та ліцензії НКРЕКП, затвердженої постановою НКРЕКП № 910 від 13.07.2017 на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії.

Згідно ст. 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Вказані обставини визнані та зазначені відповідачем у відзиві та не заперечуються позивачем.

19.07.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерготрейд Груп" звернулось до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" з заявою (лист № 7/243 від 19.07.2017) щодо укладення договору на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами. Заявник наполягав на укладенні договору на основі примірного договору та просив надати підписаний примірник протягом 15 робочих днів, з дня отримання заяви з пропозицією укласти договір. В супровідному листі зазначено про долучення копій ліцензій, укладених договорів зі споживачами та заяви щодо укладення договору від 19.07.2017 № 7/244.

До матеріалів справи долучено договір № 0507-Е про купівлю-продаж електроенергії від 07.07.2017, укладений між ТОВ "Енерготрейд Груп" (постачальник) та Дочірнім підприємством "Управління експлуатації будинків" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (споживач) щодо купівлі продажу електричної енергії.

Публічне акціонерне товариства "Київенерго", правонаступником якого є ПрАТ "ДТЕК Київські електромережі" є ліцензіатом зі здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом. Дані обставини визнаються сторонами, а тому не підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 75 ГПК України).

Листом від 24.07.2017 № 202/476 витребувало у відповідача додаткові документи, необхідні для укладення договору (докази повноважень директора). Разом з листом від 08.08.2017 № 42АУ/017/2600 позивач направив відповідачу два примірники проекту договору від 08.08.2017 № 901-17 про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами з шістьма додатками (Перелік споживачів, які отримують електроенергію від ПНТ, Перелік робіт, які входять до складу додаткових (інформаційних) послуг ПНТ та розмір плати за надання інформаційних послуг, Акти розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін, Перелік розрахункових точок обліку, Перелік інформації, яка передається з АСКОЕ споживача (субспоживача) ПНТ, Акт зняття показань розрахункових лічильників). Вказані документи були підписані зі сторони позивача повноваженою особою, підпис якої засвідчений печаткою.

За результатами розгляду надісланого проекту договору він був підписаний відповідачем з протоколом розбіжностей. Протокол розбіжностей відповідачем датований 17.08.2017 року. Відповідач разом з листом від 17.08.2017 № 7/270 направив позивачу протокол розбіжностей від 17.08.2017 до договору від 08.08.2017 № 901-17 зазначивши про непогодження внесення змін в примірний договір та надавши додаткові докази повноважень директора товариства на укладення договору.

Частина пропозицій відповідача, які викладені у протоколі розбіжностей від 17.08.2017, позивачем була погоджена. Результати врегулювання розбіжностей позивачем викладено у протоколі узгодження розбіжностей, що датований 01.09.2017, і цього ж числа (лист від 01.09.2017 № 42АУ/017/2884) він їх надіслав відповідачу.

Відповідач про прийняття неврегульованих розбіжностей позивача не повідомив, що свідчить про відсутність акцепту та про існування спору між сторонами щодо ряду умов, на яких повинен бути укладений договір.

Спірними є умови, які наведені у таких положення договору: пункті 4.1, пункті 4.2, пункті 4.3, пункті 4.5, підпункті 4 пункту 5.1, підпункті 8 пункту 6.2, підпункті 4 пункту 6.3, підпункті 10 пункту 6.3.

Редакції даних пунктів кожної сторони вказані судом вище.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (частина 7 статті 179 Господарського кодексу України).

Статтею 181 Господарського кодексу України, зокрема, передбачено, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Водночас, виходячи з приписів ст. 187 ГК України, предметом судового розгляду можуть бути тільки спори, що виникають при укладенні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляді суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський спір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Обмеження права осіб вимагати у судовому порядку укладення договору пов'язано перш за все зі свободою договору, відповідно до якої сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України).

Отже, за відсутності визначених ст. 187 ГК України підстав, з якими закон пов'язує можливість укладення договору за рішенням суду, права сторони не є порушеними.

В даному випадку відсутня угода сторін про передачу переддоговірного спору на вирішення суду, рівно як і попередній договір щодо укладення в майбутньому оспорюваного договору. Також спірний договір не пов'язаний з державним замовленням. З огляду на це, вирішення питання можливості укладення спірного договору за рішенням суду слід оцінювати виходячи з обов'язковості даного договору на підставі закону.

Предметом договору, про укладення якого поданий позов, є передача позивачем електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, що йому належать.

Згідно ст. 1 Закону України "Про електроенергетику" оптовий ринок електричної енергії України - ринок, що створюється суб'єктами господарської діяльності для купівлі-продажу електричної енергії на підставі договору.

Відповідно до ч. 8, 10, 11 ст. 15 Закону України "Про електроенергетику" оптовий ринок електричної енергії України створюється на підставі договору. У договорі визначаються мета та умови діяльності, права, обов'язки та відповідальність сторін. Цей договір погоджується з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику в електроенергетичному комплексі, національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Антимонопольним комітетом України. Правила оптового ринку електричної енергії України є невід'ємною частиною договору і визначають механізм функціонування оптового ринку електричної енергії України, порядок розподілу навантажень між генеруючими джерелами, правила формування ринкової ціни на електричну енергію.

Згідно ч. 12 ст. 15 Закону України "Про електроенергетику" оптовий ринок електричної енергії України функціонує з додержанням таких вимог: всі суб'єкти господарської діяльності з виробництва, передачі, розподілу та постачання електричної енергії мають рівноправний доступ до оптового ринку електричної енергії України та послуг електричних мереж після отримання відповідної ліцензії на право здійснення цих видів діяльності; електрична енергія продається та купується за Правилами оптового ринку електричної енергії України; всі учасники оптового ринку електричної енергії укладають договори купівлі-продажу електричної енергії з суб'єктом господарської діяльності, який здійснює оптове постачання електричної енергії відповідно до договору, на підставі якого створюється оптовий ринок електричної енергії.

Заборона електропередавальній організації відмовляти в передачі електричної енергії постачальникам електричної енергії встановлена Правилами користування електричної енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (далі - Постанова № 28), (п. 1.10). В свою чергу, виходячи з Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженого поставною НКРЕ від 29.10.2010 № 1421 (далі - Порядок № 1421), актом, який є підставою для виникнення між постачальником електричної енергії та електропередавальною організацією правовідношення з передачі електричної енергії, є договір. Під час укладення договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією сторони мають визначати його зміст на основі примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією, форму якого встановлено Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови цього договору або доповнювати його зміст.

Отже, укладення договору з передачі електричної енергії між постачальником електричної енергії та електропередавальною організацією є обов'язковим на підставі закону, з огляду на що наслідком вирішення даного спору повинно бути укладення договору шляхом ухвалення рішення з кожної спірної умови.

Свобода договору не може мати абсолютний характер, законом можуть передбачені певні обмеження свободи договору, в тому числі і свободи сторін щодо визначення умов договору. Зокрема, згідно з ч. 3 ст. 6 ЦК України, сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

В цих випадках договір повинен відповідати імперативним приписам цивільного законодавства, і сторони договору відступити від них не можуть.

Певна імперативність присутня при укладенні договорів на основі примірного договору, що слідує з ч. 4 ст. 179 ГК України. Відповідно до абзацу 3 даної норми при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст.

Примірні договори мають рекомендаційний характер, оскільки визначають бажану, з точки зору умов, договірну модель. Зміна даної договірної моделі можлива тільки за згодою сторін, відсутність якої надає умовам примірного договору імперативного характеру при формуванні змісту самого договору.

Нормативні приписи щодо визначення сторонами змісту договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на основі примірного договору про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, форму якого встановлено Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, встановлено Порядком, який є актом цивільного законодавства. Зміна умов примірного договору або доповнення його змісту, в силу п. 2 Порядку, може мати місце за взаємною згодою сторін.

Примірний договір на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією схвалено постановою НКРЕ від 19.10.2005 № 934 (далі - Примірний договір).

Таким чином, зважаючи на те, що зміна умов Примірного договору або доповнення його змісту може мати місце за взаємною згодою сторін, яка, в силу наявності спору, відсутня, формування змісту договору повинно здійснюватись виходячи з імперативного характеру Примірного договору для умов, щодо яких існує спір.

Вирішуючи доводи сторін з кожної спірної умови суд дійшов таких висновків.

Пункт 4.1., 4.2 щодо обов'язковості встановлення автоматизованої системи комерційного обліку електроенергії (АСКОЕ) та вимог щодо обліку електроенергії виключно за допомогою АСКОЕ на підставі п. 3.6.3 Постанови національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 16.12.1996 № 256 "Про затвердження Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з оптового постачання електричної енергії", згідно якого Купівля-продаж електричної енергії ліцензіатом має здійснюватися з використанням даних, отриманих з автоматизованих систем комерційного обліку електричної енергії, відповідно до вимог Інструкції про порядок комерційного обліку електричної енергії (додаток 10 до Договору між членами Оптового ринку електроенергії). Згідно твердження позивача АСКОЕ має використовуватись всіма суб'єктами оптового ринку електроенергії.

Правила користування електричною енергією, що затверджені постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28, є нормативно-правовим актом, який поширюється на всіх юридичних та фізичних осіб (крім населення), та регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії).

Оскільки договір, укладення якого є предметом спору, спрямований на врегулювання відносин щодо передачі електричної енергії для споживачів на роздрібному ринку електричної енергії (а не на оптовому), здійснення обліку купленої ними електричної енергії повинно здійснюватися відповідно до вимог та Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28. З огляду на це, є безпідставними посилання позивача на неможливість використання приписів Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28, при визначенні обліку купленої споживачами електричної енергії. Тобто має застосовуватись не тільки темпоральний принцип, а й принцип змістовності (спеціальності).

Відповідно до п. 3.35 Правил № 28 об'єкт (крім багатоквартирних житлових будинків та населених пунктів) з приєднаною потужністю електроустановок 150 кВт і більше та середньомісячним обсягом споживання за попередні 12 розрахункових періодів для діючих електроустановок або заявленим обсягом споживання електричної енергії для нових електроустановок 50 тис. кВтгод і більше має бути забезпечений локальним устаткуванням збору та обробки даних у межах періоду, визначеного для встановлення зазначених засобів обліку відповідно до договору. Об'єкт з приєднаною потужністю електроустановок до 150 кВт та середньомісячним обсягом споживання за попередні 12 розрахункових періодів для діючих електроустановок або заявленим обсягом споживання електричної енергії для нових електроустановок до 50 тис. кВт·год може бути забезпечений ЛУЗОД електропередавальною організацією за власний рахунок, якщо це необхідно з технічних та/або економічних міркувань електропередавальної організації. У разі підключення нових електроустановок середньомісячним обсягом споживання вважається заявлений споживачем обсяг споживання електричної енергії. Якщо на об'єкті з приєднаною потужністю електроустановок 150 кВт і більше впродовж трьох послідовних розрахункових періодів середньомісячний обсяг споживання електричної енергії становить 50 тис. кВт·год і більше, такий об'єкт має бути забезпечений ЛУЗОД. Період для встановлення локального устаткування збору та обробки даних, автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії споживача для організації обліку діючих електроустановок визначається окремим договором між електропередавальною організацією та споживачем. Характеристики засобів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії, призначених для визначення обсягу електричної енергії з метою забезпечення проведення розрахунків за електричну енергію, мають відповідати вимогам нормативних документів до автоматизованих систем комерційного обліку суб'єктів Оптового ринку електричної енергії України. Споживач має право об'єднати локальне устаткування збору та обробки даних в автоматизовану систему комерційного обліку електричної енергії споживача. Електропередавальна організація приймає до розрахунків за електричну енергію схему розрахункового обліку електричної енергії після встановлення локального устаткування збору та обробки даних або автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії споживача.

У зв'язку з цим Примірним договором (п. 4.2) передбачена можливість здійснення обліку переданої та спожитої електроенергії за допомогою як приладів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії, так і за допомогою автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії.

Отже, запропонована позивачем редакція п. 4.1, 4.2 договору, яка передбачає виключення можливості здійснення комерційного обліку переданої та спожитої електроенергії за допомогою приладів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії і здійснення такого обліку лише за допомогою автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії (АСКОЕ), не відповідає редакції Примірного договору та положенням Правил користування електричною енергією, що затверджені постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28.

Доповнення позивачем пункту 4.2 договору переліком документів, який має відповідати системі АСКОЕ, також не узгоджується з умовами Примірного договору.

Крім того, суд звертає увагу, що договором № 10792/04 від 14.11.2014, укладеним між ДП "Енергоринок" та ТОВ "Енерготрейд груп" передбачено можливість обліку електроенергію в тому числі і приладами диференційного обліку споживання, а не тільки за допомогою АСКОЕ (п. 3.1, 3.2).

В зв'язку з цим, п. 4.1, 4.2 підлягають викладенню в редакції, запропонованій відповідачем, яка відповідає редакції Примірного договору.

Пункт 4.3.

При вирішенні спору щодо даного пункту суд виходить з встановленої вище неправомірності доводів позивача щодо здійснення обліку виключно за допомогою автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії (АСКОЕ). З огляду на це, наведена позивачем у його редакції пункту 4.3 договору процедура визначення обсягів споживання електричної енергії не враховує права споживачів, які здійснюють облік електроенергії за допомогою приладів диференційного (погодинного) обліку та споживачів, у яких здійснення погодинних обсягів електричної енергії має місце на підставі відповідного Порядку, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 26.07.2012, № 958.

Пункт 4.3 в редакції позивача повністю відрізняється від пункту 4.3 в редакції Примірного договору. Процедура обліку електроенергії, запропонована позивачем, не передбачена Примірним договором.

Суд відзначає, що споживачем відповідача є згідно долученого до матеріалів справи договору № 0507-Е від 07.07.2017ДП "Управління експлуатації будинків". Вказаний споживач згідно листа від 12.01.2018 № 050КЕК/16/1/138744 споживає більше 50 тис кВт*год намісять, а тому для нього є обов'язковим встановлення АСКОЕ та облік обсягів споживання з його допомогою. Проте відсутні підстави обмежувати інших споживачів (з обсягами споживання електроенергії 50 тис кВт*год на місяць у праві не використовувати АСКОЕ для обліку спожитої ними електричної енергії.

Водночас, редакція відповідача пункту 4.3 відповідає редакції Примірного договору з тим лише застереженням, що на даний час постанова НКРЕ від 21.01.2004 № 63 втратила чинність, шляхом прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, постанови від 26.07.2012, № 958 "Про затвердження Порядку визначення погодинних обсягів електричної енергії". А тому редакція пункту 4.3 підлягає викладенню таким чином:

"У разі, якщо максимальний місячний обсяг споживання електроенергії у точці обліку споживача ПНТ за останні 12 місяців не перевищує 50 тис кВт*год, встановлення приладів диференційованого (погодинного) обліку споживання електроенергії та АСКОЕ у цій точці не є обов'язковим. При цьому у разі відсутності в таких точках приладів диференційованого (погодинного) обліку електроенергії або АСКОЕ визначення погодинних обсягів купованої електроенергії проводиться на підставі даних, розрахованих згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 26.07.2012 № 958 "Про затвердження Порядку визначення розрахункових погодинних обсягів споживання електричної енергії".

Пункт 4.5.

Пункт 4.5, яким позивач пропонує доповнити договір, врегульовує порядок обліку електричної енергії отриманої споживачами відповідача при виході з ладу приладів обліку та покладає на відповідача часові рамки відновлення даного обліку, встановлюючи механізми, які спрямовані на стимулювання відповідача щодо відновлення обліку.

Примірний договір безпосередньо не містить даних приписів та обов'язків відповідача.

Згідно п. 3.1, 3.2, 3.3, 3.6, 3.27 Постанови № 28 електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії. Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 цих Правил. Споживання електричної енергії за відповідним тарифом має бути забезпечене окремим обліком. Окремі площадки вимірювання мають бути забезпечені засобами обліку, які дають можливість організувати розрахунковий облік за відповідним тарифом на всій площадці вимірювання. Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень. Ремонт розрахункових засобів обліку електричної енергії здійснюється організаціями, які мають право на виконання цих робіт, за рахунок їх власників.

Згідно п. 6.1, 6.20, 6.39 Постанови № 28 обсяги електричної енергії, які підлягають оплаті, мають визначатися відповідно до даних розрахункового обліку електричної енергії за винятком випадків, передбачених цими Правилами. У разі тимчасового порушення розрахункового обліку електричної енергії не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення розрахункового обліку до дня відновлення розрахункового обліку, за згодою сторін, може бути визначений на підставі показів технічних (контрольних) засобів обліку або розрахований постачальником електричної енергії за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії попереднього розрахункового періоду до порушення розрахункового обліку або наступного після відновлення розрахункового обліку періоду. Датою початку періоду порушення розрахункового обліку вважається перший день поточного розрахункового періоду, у якому було виявлено порушення обліку, або час та день, зафіксовані засобом обліку (автоматизованою системою обліку). За день відновлення обліку приймається день складення спільного акта про покази засобів обліку після завершення ремонтних та налагоджувальних робіт схеми обліку. Розрахунковий період, який використовується для визначення середньодобового обсягу постачання електричної енергії, визначається за згодою сторін. У разі заміни та/або повірки приладів обліку електричної енергії, трансформаторів струму чи напруги, за умови споживання електричної енергії впродовж строку виконання зазначених робіт, обсяг спожитої електричної енергії визначається за фактичним середньодобовим споживанням попереднього розрахункового періоду. У разі неможливості отримання постачальником електричної енергії даних про спожиту електричну енергію в зазначений термін (за винятком порушення роботи розрахункового обліку) визначення обсягу спожитої електричної енергії за поточний розрахунковий період здійснюється за середньодобовим обсягом споживання за попередній розрахунковий період з подальшим перерахунком у разі надання даних протягом наступного розрахункового періоду. Тривалість періоду розрахунку за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії до отримання показів розрахункових засобів обліку має не перевищувати одного повного розрахункового періоду, після чого розрахунок обсягу спожитої електричної енергії здійснюється постачальником електричної енергії за величиною дозволеної потужності струмоприймачів та кількістю годин їх використання без подальшого перерахунку. У цьому разі відновлення розрахунків за розрахунковими засобами обліку здійснюється після спільного складання акта, у якому фіксуються покази розрахункових засобів обліку електричної енергії.

Згідно п. 4.5 договору редакції позивача, передбачено порядок дій відповідача у разі виходу з ладу приладів обліку та відсутності дублюючих приладів у споживача. Як зазначено вище, Постановою № 28 передбачено порядок обліку споживання електричної енергії споживачем у разі виходу з ладу засобів обліку та передбачено суб'єктів відповідальності за роботу засобів обліку. Всі не визначені в даній постанові питання мають врегульовуватись в договорах саме між енергопередавальною організацією та безпосередньо споживачем. Отже, оскільки, примірним договором не передбачено додаткової відповідальності відповідача у вигляді не погодження повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на наступний період в зв'язку з несвоєчаснем відновленням роботи засобів обліку споживача та за умови наявності заперечень з боку відповідача щодо внесення відповідного пункту до договору між позивачем та відповідачем, суд вбачає підстави для виключення пункту 4.5 з договору від 08.08.2017 № 901-17. Таким чином, оскільки зобов'язання має ґрунтуватись на засадах добросовісності, розумності та справедливості (ч. 3 ст. 509 ЦК України), суд вважає правомірними виключення пункту 4.5 з умов договору.

Підпункт 4 пункту 5.1.

Виходячи з протоколу узгодження розбіжностей, спір виник з приводу включення такої підстави відмови позивачем відповідачу у погоджені повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії, як наявність у споживача безоблікового споживання електричної енергії.

У розумінні Правил користування електричною енергією, що затверджені постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (пункт 6.49), безоблікове користування електричною енергію може мати виключно тимчасовий характер на підставі відповідного договору, і може бути дозволено тоді, коли у замовника відсутня технічна можливість встановити розрахункові засоби обліку електричної енергії через відсутність пристосованого для цього приміщення (на строк до 30 днів), або якщо встановлення розрахункових засобів обліку електричної енергії недоцільне внаслідок використання електричної енергії для електроустановки потужністю до 0,1 кВт (на строк до 1 року). Тобто, безоблікове споживання це споживання, при якому не використовуються прилади обліку.

Оскільки прилади обліку є вимірювальною технікою, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності, споживання електричної енергії при виході з ладу приладу обліку, за своєю суттю, також є безобліковим споживанням в силу відсутності вимірювання такого споживання.

Як зазначено вище, в разі виходу з ладу розрахункових приладів диференційного (погодинного) обліку споживання електроенергії на відповідача покладено обов'язок забезпечити відновлення даного обліку протягом одного місяця.

Існування даного обов'язку повинно кореспондуватись з правом іншої сторони вимагати його виконання, що складає суть зобов'язання (ст. 509 ЦК України).

Оскільки, судом виключено п. 4.5 з умов договору, яким передбачався в редакції позивача обов'язок в певний строк відновити обліковане споживання електричної енергії і саме цьому обов'язку кореспондувалось право позивача вимагати своєчасного відновлення роботи приладів обліку та відповідно право не погоджувати на наступний місяць повідомлення про обсяги споживання електричної енергії, суд не вбачає підстав для доповнення п. 5.1.4 договору правом позивача не погоджувати обсяги споживання у разі без облікового споживання електричної енергії. Крім того, примірним договором не передбачено такої міри відповідальності і проти її встановлення всупереч умовам примірного договору заперечує відповідач.

Щодо доповнення умов примірного договору щодо підстав непогодження обсягів споживання електричної енергії на наступний місяць у разі невідповідності розрахункових засобів обліку споживача вимогам пп. 4.1-4.4 договору суд теж відзначає, що вказане не передбачено примірним договором, проти включення даної умови заперечує відповідач. Позивач посилається при обґрунтуванні цього пункту на необхідність здійснювати купівлю-продаж електричної енергії саме за даними, отриманими з допомогою АСКОЕ. Вказаний пункт є додатковим обмеженням відповідача проти якого він заперечує, а тому суд не вбачає підстав для його погодження в редакції позивача, що суперечить умовам примірного договору. Крім того, позивач наголошуючи на тому, що примірний договір не приведений у відповідність до норм чинного законодавства та унеможливлює реалізацію договору між сторонами у разі затвердження його в редакції Примірного договору сприймається судом критично та не доведеним жодними доказами. Отже п 5.1.4 викладається судом в редакції відповідача.

Підпункт 8 пункту 6.2.

Вирішуючи спір щодо редакції підпункту 8 пункту 6.2 слід виходити з наведеного у Примірному договорі порядку зчитування та збором енергопередавальною організацією даних про фактичне споживання електричної енергії споживачами постачальника за нерегульованим тарифом (підпункт 8 пункт 6.2), який узгоджується з редакцією, запропонованою відповідачем.

Факт втрати чинності постанови НКРЕ від 26.01.2004 № 63, на яку є посилання в тексті підпункту 8 пункту 6.2 в редакції відповідача та в тексті Примірного договору, та яким позивач мотивує свої доводи щодо редакції цього пункту, є підставою при формуванні змісту підпункту 8 пункту 6.2 зазначити акт, який на даний час врегульовує ці правовідносини - постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 26.07.2012 № 958 "Про затвердження Порядку визначення погодинних обсягів електричної енергії".

Отже, підпункт 8 пункту 6.2 підлягає викладенню в такій редакції: "проводити зчитування та збір фактичних даних про погодинне споживання електричної енергії споживачами ПНТ, а також формування та передачу в ДП "Енергоринок" до 10-00 даних про погодинні обсяги купівлі ПНТ електричної енергії на Оптовому ринку з урахуванням обсягів її власного виробництва та нормативних технологічних витрат електроенергії в мережах Компанії (макет 30900), включаючи погодинні дані, що розраховані згідно з Порядком визначення розрахункових погодинних обсягів електричної енергії, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики № 958 від 26.07.2012 "Про затвердження Порядку визначення розрахункових погодинних обсягів електричної енергії". Компанія несе відповідальність перед ДПЕ за несвоєчасне надання, ненадання або надання недостовірних даних щодо погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами ПНТ та купівлі ПНТ електричної енергії на ОРЕ до ДП "Енергоринок" та НЕК "Укренерго" у розмірі 15 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за кожний факт такого порушення.".

Підпункт 4 пункту 6.3.

Доповнення підпункту 4 пункту 6.3 положенням, запропонованим позивачем, щодо покладення на відповідача обов'язку щоденно нарочним способом дублювати погодинне споживання електроенергії кожним споживачем відповідача за попередню добу не відповідає редакції Примірного договору та не передбачене чинним законодавством України.

Редакція відповідача підпункт 4 пункту 6.3 відповідає редакції Примірного договору з тим лише застереженням, що на даний час постанова НКРЕ від 21.01.2004 № 63 втратила чинність, шляхом прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, постанови від 26.07.2012, № 958 "Про затвердження Порядку визначення погодинних обсягів електричної енергії". А тому редакція підпункту 4 пункту 6.3 підлягає викладенню таким чином:

"у разі зняття показів споживання електричної енергії ПНТ або безпосередньо споживачем:

щоденно до 9-00 години надавати в Компанію електронною поштою дані погодинного споживання електроенергії кожним споживачем ПНТ та обсяги власного виробництва електроенергії за попередню добу, розраховані відповідно постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 26.07.2012 № 958 та підпункту 8 пункту 6.2 цього Договору ".

Підпункт 10 пункту 6.3.

Підпунктом 10 пункту 6.3, який пропонує включити до умов договору позивач, передбачено, що постачальником на обсяг енергії, яка спожита споживачем відповідача понад заявлений обсяг, є позивач.

Правилами користування електричної енергією, затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 передбачено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом (п. 1.3).

Споживач, яким є особа, що використовує електричну енергію для забезпечення власних електроустановок на підставі договору, має право укласти договір про купівлю-продаж електричної енергії із будь-яким постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом за умови відсутності заборгованості за електричну енергію перед іншими постачальниками електричної енергії. При цьому додатком до договору про постачання електричної енергії або окремим договором між споживачем та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом оформляється домовленість сторін про внесення змін в договір про постачання електричної енергії щодо припинення-відновлення продажу електричної енергії. Продаж електричної енергії споживачу постачальником електричної енергії за регульованим тарифом припиняється на строк дії договору про купівлю-продаж електричної енергії з постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом (п. 5.9 Постанови № 28).

Наведене свідчить, що в період дії договору між споживачем та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом договір між споживачем та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом не діє.

Споживач електричної енергії зобов'язаний користуватись електричної енергією виключно на підставі договору (підпункт 1 пункту 10.2 Постанови № 28).

Водночас, запропонований позивачем підпункт 10 пункту 6.3 передбачає можливість постачати позивачем електроенергію споживачу за недіючим договором, оскільки з моменту укладення договору між споживачем та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом продаж електричної енергії споживачу постачальником електричної енергії за регульованим тарифом припиняється на строк дії даного договору, що свідчить про те, що підпункт 10 пункту 6.3 прямо суперечить Правилам користування електричної енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28.

Також не надано позивачу вказаного права іншими нормативними актами, що регулюють правовідносини у сфері купівлі, продажу та передачі електричної енергії, у тому числі Примірним договором.

В зв'язку з цим, відсутні правові підстави для включення підпункту 10 пункту 6.3 до договору.

Частиною 2 статті 187 Господарського кодексу України встановлено, що день набрання чинності рішення суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Отже, наслідком вирішення даного спору повинно бути укладення договору з прийняттям рішення з кожної спірної умови.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до положень ст. 2 Господарського процесуального кодексу України (далі за текстом - ГПК України) завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. При цьому, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, згідно положень ст. 74 ГПК України. Згідно зі ст. 79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен із доводів сторін.

Доводи позивача про необхідність викладення умов примірного договору в іншій, визначеній ним редакції, є опосередкованими та не ґрунтуються на прямих вимогах законодавства, що регулюють саме правовідносини, які склались між сторонами та спростовані вищевикладеним.

Оскільки, суд задовольнив вимогу позивача та визнає укладеним договір від 08.08.2017 № 901-17 з викладенням спірних пунктів в редакції примірного договору, якого притримався відповідач, позов підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до статті 123 ГПК України, удові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача пропорційно сумі задоволених вимог.

На підставі викладеного, ст.ст. 74, 76, 77, 123, 129, 237, 238, 239, 240, 241 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати укладеним між Публічним акціонерним товариством "Київенерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерготрейд Груп" договір про передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами між постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом та електропередавальною організацією № 901-17, основний текст якого датований 08.08.2017, виклавши розбіжності, що містяться у протоколі узгодження розбіжностей від 01.09.2017, в такій редакції:

пункт 4.1: "Умови встановлення засобів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії та автоматизованої системи комерційного обліку електроенергії (АСКОЕ) у точках розрахункового обліку споживачів визначені Правилами користування електричної енергії, нормативно-технічними документами та паспортними даними заводу виробника розрахункового засобу обліку електроенергії";

пункт 4.2: "Комерційний облік переданої та спожитої споживачем ПНТ електричної енергії здійснюється на підставі даних приладів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії, встановлених на межі балансової належності електричних мереж між Компанією та споживачем ПНТ або за допомогою АСКОЕ. АСКОЕ споживача має охоплювати всі розрахункові точки обліку електроенергії.

При встановленні приладів диференційного (погодинного) обліку електричної енергії не на межі балансової належності електромережі кількість облікової електроенергії, що споживається споживачем ПНТ, збільшується (або зменшується) на розмір втрат електроенергії в мережі з місця встановлення таких приладів до межі балансової належності мережі.";

пункт 4.3: "У разі, якщо максимальний місячний обсяг споживання електроенергії у точці обліку споживача ПНТ за останні 12 місяців не перевищує 50 тис кВтг., встановлення приладів диференційованого (погодинного) обліку споживання електроенергії та АСКОЕ у цій точці не є обов'язковим. При цьому у разі відсутності в таких точках приладів диференційованого (погодинного) обліку електроенергії або АСКОЕ визначення погодинних обсягів купованої електроенергії проводиться на підставі даних, розрахованих згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 26.07.2012, № 958 "Про затвердження Порядку визначення розрахункових погодинних обсягів споживання електричної.";

пункт 4.5. Виключити;

підпункт 4 пункту 5.1 "Відмовити ПНТ у погодженні Повідомлення на заявлений обсяг купівлі електричної енергії на ОРЕ на наступний розрахунковий період у разі виникнення заборгованості ПНТ за послуги з передачі електричної енергії.";

підпункт 8 пункту 6.2 Договору: "проводити зчитування та збір фактичних даних про погодинне споживання електричної енергії споживачами ПНТ, а також формування та передачу в ДП "Енергоринок" до 10-00 даних про погодинні обсяги купівлі ПНТ електричної енергії на Оптовому ринку з урахуванням обсягів її власного виробництва та нормативних технологічних витрат електроенергії в мережах Компанії (макет 30900), включаючи погодинні дані, що розраховані згідно з Порядком визначення розрахункових погодинних обсягів електричної енергії, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики № 958 від 26.07.2012 "Про затвердження Порядку визначення розрахункових погодинних обсягів електричної енергії". Компанія несе відповідальність перед ДПЕ за несвоєчасне надання, ненадання або надання недостовірних даних щодо погодинних обсягів споживання електричної енергії споживачами ПНТ та купівлі ПНТ електричної енергії на ОРЕ до ДП "Енергоринок" та НЕК "Укренерго" у розмірі 15 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за кожний факт такого порушення.";

ч. 2 підпункт 4 пункту 6.3: "у разі зняття показів споживання електричної енергії ПНТ або безпосередньо споживачем:

щоденно до 9-00 години надавати в Компанію електронною поштою дані погодинного споживання електроенергії кожним споживачем ПНТ та обсяги власного виробництва електроенергії за попередню добу, розраховані відповідно постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 26.07.2012 № 958 та підпункту 8 пункту 6.2 цього Договору";

підпункт 10 пункту 6.3 виключити;

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготрейд Груп" (03150, м. Київ, вул. Антоновича, 51, код ЄДРПОУ 39400995) на користь Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, пл. І. Франка, 5, код ЄДРПОУ 00131305) 800 (вісімсот) грн. 00 коп. судового збору.

Відповідно до частини 1 статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повне рішення складено 23.04.2018

Суддя І.В.Усатенко