Ухвала суду № 73543999, 04.04.2018, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа №642/5974/13-к Головуючий 1 інстанції Вікторов В.В.

Провадження №11-кп/790/756/18 Доповідач: Савенко М.Є.

Категорія: ч.2 ст.189, ч.ч.1, 2 ст.28 ч.2 ст.365 КК України

УХВАЛА

Іменем України

04 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - Савенка М.Є.,

суддів - Гришина П.В., Протасова В.І.,

при секретарі - Гончаровій А.Е.,

за участю прокурора - Слюсар І.М.,

захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2О, ОСОБА_3,

ОСОБА_4, ОСОБА_5,

ОСОБА_6, ОСОБА_7А,

обвинувачених - ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10,

ОСОБА_11, ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 02.11.2017р. відносно ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8, 19.02.1984р.н., уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, має дитину, колишній оперуповноважений ВБНОН ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, працюючий оперуповноваженим відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції ГУ НП в Харківській області, майор поліції, раніше не судимий, мешкає за адресою: м. Харків, пр-т. Московський, 204/2, кв. 40,

по пред’явленому йому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.28 ч.2, 365 ч.2, 189 ч.2 КК України, визнаний невинуватим на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв’язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим, та виправданий.

ОСОБА_9, 14.04.1978р.н., уродженець ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, має двох дітей, колишній старший оперуповноважений ВБНОН ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, працюючий оперуповноваженим відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції ГУ НП в Харківській області, майор поліції, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

по пред’явленому йому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.28 ч.2, 365 ч.2, 189 ч.2 КК України, визнаний невинуватим на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв’язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим, та виправданий.

ОСОБА_10, 27.11.1984р.н., уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, має дитину, колишній оперуповноважений ВБНОН ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, працюючий старшим оперуповноваженим сектору кримінальної поліції відділення поліції на станції Харків-Пасажирський Холодногірського відділу поліції ГУ НП в Харківській області, майор поліції, раніше не судимий, мешкає за адресою: м. Харків, вул. Садовий проїзд, буд.18/2, кв. 8,

по пред’явленому йому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.28 ч.2, 365 ч.2, 28 ч.1, 365 ч.2, 189 ч.2 КК України, визнаний невинуватим на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв’язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим, та виправданий.

ОСОБА_11, 31.10.1981р.н., уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, має двох дітей, колишній оперуповноважений ВБНОН ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, капітан міліції, працюючий адміністратором приватної фірми «Арена», раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_2,

по пред’явленому йому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.28 ч.2, 365 ч.2, 28 ч.1, 365 ч.2, 189 ч.2 КК України, визнаний невинуватим на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв’язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим, та виправданий.

ОСОБА_12, 27.09.1985р.н., уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, має дитину, колишній оперуповноважений ВБНОН ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, капітан міліції, не працюючий раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_3,

по пред’явленому йому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.28 ч.2, 365 ч.2, 189 ч.2 КК України, визнаний невинуватим на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв’язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим, та виправданий.

Згідно вироку, орган досудового слідства обвинувачував працівників міліції в тому, що ОСОБА_8, згідно наказу ГУМВС України в Харківській області №92 о/с від 16.06.2010р., займав посаду оперуповноваженого ВБНОН ХМУ ГУМВС України в Харківській області, мав спеціальне звання капітана міліції, ОСОБА_9, згідно наказу ГУМВС України в Харківській області №29 о/с від 25.06.2009р., займав посаду старшого оперуповноваженого ВБНОН ХМУ ГУМВС України в Харківській області, мав спеціальне звання майора міліції, ОСОБА_10, згідно наказу ГУМВС України в Харківській області №187 о/с від 16.10.2012р., займав посаду оперуповноваженого ВБНОН ХМУ ГУМВС України в Харківській області, мав спеціальне звання капітана міліції, ОСОБА_11, згідно наказу ГУМВС України в Харківській області №11 о/с від 25.03.2011р., займав посаду оперуповноваженого ВБНОН ХМУ ГУМВС України в Харківській області, мав спеціальне звання капітана міліції та ОСОБА_12, згідно наказу ГУМВС України в Харківській області №41 о/с від 20.03.2012р., займав посаду оперуповноваженого ВБНОН ХМУ ГУМВС України в Харківській області, мав спеціальне звання капітана міліції.

Відповідно до функціональних обов’язків вищезазначені працівники міліції виконували завдання оперативно-розшукової діяльності по пошуку і фіксації фактичних даних про протиправні діяння злочинних груп та окремих громадян, які вчиняють злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, та інші злочини загальнокримінальної спрямованості, тобто здійснювали функції представників влади, за попередньою змовою групою осіб, а також без попередньої змови групою осіб, вчинили злочини у сфері службової діяльності та проти власності при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_12, діючи умисно та протиправно, виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, за попередньою змовою з оперативними працівниками ВБНОН ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 30.04.2013р. о 17год., біля будинку №28«г» по вул. Комунальній, с. Затишшя-2, м. Харків, порушуючи встановлений Конституцією України, кримінальним процесуальним та адміністративно-процесуальним законодавством України порядок затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину та іншого правопорушення, обмежуючи свободу та особисту недоторканість ОСОБА_13, завідомо незаконно затримали останнього, супроводжуючи свої дії протиправною погрозою застосування фізичного насилля та застосування зброї шляхом пострілу з метою залякування інших громадян, які прийшли на допомогу ОСОБА_13 При цьому ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 свої дії супроводжували протиправним застосуванням фізичного насилля та спеціальних засобів - наручників.

Крім того, ОСОБА_10, діючи умисно та протиправно, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, перебуваючи з оперативними працівниками ВБНОН ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 30.04.2013р. о 17год., біля будинку №28«г» по вул. Комунальній, с. Затишшя-2, м. Харків, діючи спільно з ОСОБА_11 без попередньої змови між собою, під час затримання ОСОБА_13 обмежуючи особисту недоторканість ОСОБА_14, протиправно застосував до неї фізичне насильство, спільно з ОСОБА_11 спричинив останній легкі тілесні ушкодження у виді крововиливів та саден на руках, крововиливу на голові, котрі виникли від дії тупих твердих предметів, згідно до висновку судово-медичної експертизи ХОБСМЕ № 1889-ая/13 від 08.07.2013р.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 30.04.2013р., в період часу з 19год. 42хв. до 22год. 30хв.. на автомобілі «Тойота Камрі» доставили ОСОБА_13 до приміщення ХМУ ГУМВС України в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Ярославська, 1/29, де в службовому кабінеті відділу БНОН ХМУ ГУМВСУ в Харківській області, розташованому на п’ятому поверсі адміністративної будівлі, ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на протязі тривалого часу продовжували протиправно застосовувати фізичне насильство до ОСОБА_13, чим причинили легкі тілесні ушкодження у вигляді: крововиливів на голові, шиї, тулубі, ногах та руках, зсадини на шиї, ногах, в проекції ліктьових суглобів, тулубі, котрі утворились від дії тупих твердих предметів; зсадини в проекції тучезапястних суглобів та у нижній треті правого і лівого передпліччя, котрі утворились від дії тупих твердих предметів з обмеженою вражаючою поверхнею, а також неускладнений, ротаційний підвивих атланта вліво, встановити ступінь тяжкості якого не представилось можливим, відповідно до висновку судово-медичного експерта ХОБСМЕ від 08.07.2013р. за №1890-ая/13.

Потім ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_11, використовуючи своє службове становище працівника міліції з погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів ОСОБА_13 шляхом притягнення до кримінальної відповідальності за збут наркотичних засобів, хоча не маючи для цього законних приводів та підстав, оскільки у ОСОБА_13 не вилучались будь-які наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори, та ОСОБА_13 не був викритий під час безпосереднього їх збуту та зберігання у встановленому законом порядку, змусили ОСОБА_13 написати завідомо неправдиві документи, а саме: заяву про надання дозволу на проведення особистого огляду останнього працівниками ВБНОН ХМУ ГУМВСУ в Харківській області, пояснення про нібито придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичного засобу - марихуани ОСОБА_13 та вилучення у нього вказаного наркотичного засобу працівниками ВБНОН ХМУ ГУМВСУ в Харківській області.

Також, 15.05.2013р. у період часу з 10год. 30хв. до 12год. у приміщенні ХМУ ГУМВС України в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Ярославська, 1/29, в службовому кабінеті відділу БНОН ХМУ ГУМВСУ в Харківській області, розташованому на п’ятому поверсі адміністративної будівлі, ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_11, використовуючи своє службове становище працівника міліції з погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів ОСОБА_13, змусили останнього підписати завідомо підроблений протокол про адміністративне правопорушення за ст. 44 КУпАП відносно ОСОБА_13 та вказати у графі пояснення до протоколу - визнання вини у вчиненні правопорушення.

Крім того, ОСОБА_12М, продовжуючи свої злочинні дії, за попередньої змовою з ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 30.04.2013р., в період часу з 19год. 42хв. до 22год. 30хв.., знаходячись у службовому кабінеті відділу БНОН ХМУ ГУМВСУ в Харківській області, розташованому на п'ятому поверсі адміністративної будівлі ХМУ ГУМВС України в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Ярославська, 1/29, використовуючи своє службове становище працівника міліції, погрожуючи обмеженням прав, свобод та законних інтересів ОСОБА_13 шляхом притягнення до кримінальної відповідальності за збут наркотичних засобів, хоча не маючи для цього законних приводів та підстав, оскільки у ОСОБА_13 не вилучались будь-які наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори, та ОСОБА_13 не був викритий під час безпосереднього їх збуту та зберіганні у встановленому законом порядку, а також застосовуючи фізичне насильство, пред’явили вимогу до ОСОБА_13 передати грошові кошти в сумі 5000дол. США, однак у зв’язку із відсутністю вказаної суми грошових коштів, пред’явили незаконну вимогу до ОСОБА_15 переоформити транспортний засіб «Нісан Максима», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, яким володіє ОСОБА_13 на праві генеральної довіреності, на громадянина ОСОБА_16

Після цього, 30.04.2013р. у супроводі ОСОБА_12 та під впливом зазначених погроз з боку ОСОБА_12, ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_9, потерпілий ОСОБА_13 був доставлений до місця свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, для передачі ОСОБА_16, який прибув на місце на прохання ОСОБА_12, свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу «Нісан Максима», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, генеральної довіреності на ім’я ОСОБА_13 з правом володіння, експлуатації та розпорядження автомобілем, ключів від вказаного автомобілю та самого автомобілю.

Потерпілий ОСОБА_13 під впливом неодноразових вимог з погрозами обмеження його прав і свобод з боку ОСОБА_12 та оперативних працівників ВБНОН ХМУ ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_9, склав письмову розписку на ім’я ОСОБА_16 про отримання від нього 6500дол. США за передачу йому транспортного засобу «Нісан Максима», а також передав свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Нісан максима», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, генеральну довіреність на ім’я ОСОБА_13 з правом володіння, експлуатації та розпорядження автомобілем, ключі від вказаного автомобілю та сам транспортний засіб ОСОБА_16

При цьому, ОСОБА_16 передав ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 5000дол. США, які відразу останній передав ОСОБА_12 з метою припинення протиправного вимагання та погроз застосування насильства, обмеження прав і свобод ОСОБА_13

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_12 у відношенні потерпілого ОСОБА_13 кваліфіковані органом досудового слідства як перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою за попередньою змовою групою осіб дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, що супроводжувалось погрозою застосування насильства та застосуванням зброї, за ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України.

Дії обвинувачених ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у відношенні потерпілого ОСОБА_13 кваліфіковані органом досудового слідства як перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою за попередньою змовою групою осіб дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, що супроводжувалось насильством, застосуванням спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутністю ознак катування, за ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України.

Дії обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у відношенні потерпілої ОСОБА_14 кваліфіковані органом досудового слідства як перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою за попередньою змовою групою осіб дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, що супроводжувалось насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутністю ознак катування, вчинене групою осіб, за ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України.

Крім того, дії всіх обвинувачених у відношенні потерпілого ОСОБА_13 були також кваліфіковані органом досудового слідства як вимагання, тобто вимога передачі чужого майна та прав на майно з застосуванням насильства, обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, службовою особою з використанням свого службового становища , за ч.2 ст.189 КК України.

Оскільки по наведеному обвинуваченню всі обвинувачені, визнані невинуватими на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв’язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені ними тому суд першої інстанції виправдав їх.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним і невмотивованим у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, апелянт аналізуючи ст.214 КПК України не погоджується з висновком суду, що окремі процесуальні дії вчинені не уповноваженими особами. Крім того, прокурор вважає, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону оскільки потерпілі не приймали участь у всіх судових засіданнях. На підставі наведеного, прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

У письмових запереченнях захисник ОСОБА_1 спростовує апеляційні доводи прокурора і просить залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, з’ясувавши позицію решти учасників судового провадження, які просили залишити вирок суду без змін, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, згідно з вимогами п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

У п.1 ч.3 ст.374 КПК України зазначено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред’явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду судом не досліджувались жодні докази оскільки відсутнє клопотання передбачене ч.3 ст.404 КПК України проте, що суд апеляційної інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження зобов’язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується

Звідси, спираючись на вищенаведені правові норми, колегія суддів перевіряючи вирок звертає увагу на те, що в суді першої інстанції(т.6 а.с.105) обвинувачені ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не визнали своєї вини та дали показання, наведені у вироку, з яких не вбачається їх винуватість у вчиненні інкримінованих злочинах.

Так, кожний з обвинувачених окремо підтвердили, що станом на кінець квітня 2013 року вони дійсно працювали на посадах оперуповноважених відділу по боротьбі з незаконним обігом наркотиків ХМУ ГУМВС України в Харківській області. Проте 30.04.2013р. всі вони перебували на своєму робочому місті. В денний час начальник їх відділу ОСОБА_17 зібрав на нараду увесь особистий склад, повідомивши, що в той день був останній день проведення операції «Нічне місто» відповідно до доручення начальника Головного управління міліції, щодо виявлення злочинців пов’язаних з незаконним обігом наркотиків. Оскільки всі вони працювали в підрозділі міліції, який керував всі підлеглі підрозділи адміністративних районів м. Харкова, то їм була поставлена задача їхати для відпрацювання Орджонікідзевського району м. Харкова, який мав погані показники розкриття злочинів, пов’язаних з незаконним обігом наркотиків. Всі разом на автомобілях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вони приїхали в район с. Затишшя-2 Орджонікідзевського району м. Харкова, де на одній з вулиць, біля кущів побачили, приблизно п’ять чоловіків, між якими був конфлікт, вони кричали, а потім між ними почалася бійка, чоловіки боролися на землі. ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вирішили втрутитися в конфлікт чоловіків. ОСОБА_9 підійшов до них через пару хвилин, оскільки паркував свій автомобіль. Підійшовши, вони вирішили встановити причини їх знаходження в даному місті, суть конфлікту та перевірити документи. Підійшовши вони представились працівниками міліції, показали свої службові посвідчення та попрохали показати чоловіків свої документи, які посвідчують їх особи. При цьому один з чоловіків, яким виявився ОСОБА_13, почав себе вести зухвало, голосно кричати для того, щоб звернути на себе увагу. В цей час зі сторони довколишніх будинків вибігла група чоловіків та жінок, близько десять чоловік, які знаходились в стані алкогольного сп’яніння. Ця група разом з іншими чоловіками обступила їх. Люди почали ображати їх нецензурною лайкою, голосно кричали, вели себе агресивно, намагалися використати відносно них фізичну силу, хватати за одяг. На їх вимогу заспокоїтися вони не реагували. Одна із жінок, яка як потім виявилось була дружиною ОСОБА_13 - ОСОБА_14 тримала в руках металевий прут. Вони та інші громадяни почали її заспокоювати. Один громадянин із цього натовпу з’явився з бійцівською собакою та намагався спустити її. Через деякий час їм вдалося заспокоїти натовп. Вони почали спілкуватися з ОСОБА_13, який не мав при собі документів, які посвідчують його особу, а потім запропонували йому проїхати з ними до Харківського міського управління міліції для встановлення його особи, та встановлення обставин бійки, на що він дав згоду. В той день вони не мали при собі ніякої вогнепальної зброї, пристроїв для відстрілу гумових куль, а також спецзасобів – наручників. В ході конфлікту жоден з працівників міліції ніяких пострілів не здійснював. Спеціальні засоби у вигляді наручників до ОСОБА_13 вони не застосовували. Жодних тілесних ушкоджень ні ОСОБА_13, ні його дружині ОСОБА_14 вони не завдавали. На автомобілі ОСОБА_13 був доставлений до Харківського міського управління міліції, яке розташоване за адресою: м. Харків, вул. Ярославська, 1/29. Коли вони вийшли із автомобіля на питання когось з них: «Чи є у ОСОБА_13 заборонені до обігу речі?», останній відповів: «Так, у мене в одному із карманів знаходиться згорток з коноплею». Після чого вони запросили двох понятих, і на цьому ж місці вилучили, згорток з речовиною рослинного походження. ОСОБА_13 написав заяву, що дає свою згоду та не має претензій на огляд своїх особистих речей. Наркотичний засіб вилучався у ОСОБА_13 законно. Потім вони запросили ОСОБА_13 до управління міліції, де у службовому кабінеті він був опитаний стосовно вилучення у нього речовини рослинного походження, а потім він був відпущений додому. При виході з приміщення управління міліції ОСОБА_13 був зроблений запис в журналі відвідувачів про те, що він ніяких претензій до співробітників міліції не має, що ніяких мір фізичного та психологічного насилля до нього не застосовувалось. Після чого по факту вилучення у ОСОБА_13 речовини рослинного походження був зібраний первинний матеріал, який зареєстрований в Ленінському РВ ГУМВСУ в Харківській області, був написаний рапорт, а потім дана речовина була направлена для проведення дослідження. В приміщенні управління міліції до ОСОБА_13 з їхнього боку ніякого фізичного або психічного тиску не застосовувалось. Тілесні ушкодження йому ніким не завдавалися. Ніякого вимагання від ОСОБА_13 передачі їм грошових коштів у розмірі 5000дол. США а також переоформлення права власності на транспортний засіб «Ніссан-Максіма», який йому належав, вони йому не пред’являли. Даного автомобіля вони не бачили. До ОСОБА_13 додому вони не їздили. Громадянина ОСОБА_16 не знали. Вони вважають, що діяли згідно діючого законодавства та Закону України «Про міліцію», також вони вважають, що потерпілий ОСОБА_13 намагався ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України шляхом обмови працівників міліції. При цьому, ОСОБА_13 ніколи не звертався до органів досудового розслідування та прокуратури із заявами про вчинення злочинів з боку ОСОБА_8, при вилученні у нього наркотичних засобів.

В апеляційному суді всі обвинувачувані ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, кожний окремо, підтвердили свої вищенаведені показання.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу і не вправі обґрунтовувати – показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Натомість, під час судового слідства потерпілий ОСОБА_13 повністю відмовився від раніше наданих ним свідчень, зазначивши, що ним були з’ясовані нові обставини, які раніше йому не були відомі, а саме, що 30.04.2013р. о 17год., коли він знаходився біля будинку №28«г» по вул. Комунальній, с. Затишшя-2, м. Харкова, за 5 хвилин до появи працівників міліції його почали бити якісь інші чоловіки, даних яких він не знає, а коли в процесі бійки підійшли працівники міліції, то він подумав, що вони разом з цими людьми. Насправді працівники міліції його не били, спеціальних засобів - наручників до нього не застосовували. В приміщенні Харківського міського управління міліції, куди він був доставлений працівниками міліції, до нього фізичного та психічного тиску ніхто з них не застосовував, ніяких вимог про передачу грошових коштів або прав на автомобіль «Ніссан Максима» до нього не пред’являв. Після його затримання у нього дійсно був вилучений працівниками міліції пакет з наркотичною речовиною, по факту вилучення якої він надав особисті пояснення.

Потерпіла ОСОБА_14 також в суді першої інстанції пояснила, що про обставини нанесення їй тілесних ушкоджень 30.04.2013р. вона не пам’ятає, а крім обвинувачених на місці події було багато інших людей і була плутанина. Вона не змогла підтвердити раніше дані нею показання у суді.

Таким чином, наведені останні показання потерпілих підтверджують невинуватість обвинувачених і повністю узгоджується з раніше наведеними показаннями самих обвинувачених.

З аналізу показань наведених у вироку свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_22, вбачається, що після визнання потерпілими в «неточності» своїх показань суд першої інстанції зазначив, що він не може покласти їх в основу обвинувального вироку у зв’язку з тим, що вони дають свідчення «по команді» потерпілих. Так, коли ОСОБА_13 і його дружина ОСОБА_14 стверджували, що їх били працівники міліції, то свідки «в один голос» стверджували те ж саме. Як тільки потерпілий ОСОБА_13 пояснив, що його побили інші особи, яких він сприйняв за працівників міліції, відразу ж змінили свої показання і свідки звинувачення, які є близькими друзями сім’ї ОСОБА_13 і повторюють показання, які від них вимагають потерпілі. Допитані в судовому засіданні вищевказані свідки давали суперечливі свідчення, як по конкретизації осіб, так і конкретизації їх дій. Об’єктивно встановлено, що жоден зі свідків обвинувачення не впізнавав обвинувачених на стадії досудового розслідування. Основною причиною зустрічі вищевказаних осіб 30.04.2013р. було святкування дня народження, під час якого ними вживалися спиртні напої, що не заперечується вищевказаними особами та вплинуло на об’єктивність сприйняття подій, що відбувалися за участю ОСОБА_13

Враховуючи вищезазначені обставини, суд першої інстанції, оцінював показання даних свідків сторони обвинувачення, відповідно до ст.94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, тож з урахуванням позиції потерпілих та їх останніх свідчень, які узгоджуються і в повному обсязі відповідають показанням обвинувачених.

З наведених показань ОСОБА_23, випливає, що останній тривалий час знайомий з ОСОБА_13 та вони є далекими родичами. На протязі останніх п’яти років він купував 1-2 рази на місяць у ОСОБА_13 наркотичний засіб – коноплю. Ще на початку 2013 року він зайняв у ОСОБА_13 1500грн. 30.04.2013р. вони з ОСОБА_13 домовили по телефону зустрітися з метою повернення боргу та придбати у нього ще коноплі. Він, приблизно о 16год. на автомобілі приїхав в призначене ОСОБА_13 місце, а саме на одну з вулиць в с. Затишшя-2 м. Харкова, де зустрівся з ним на вулиці, потім стали йти до будинку, але до них підійшли троє чоловіків та сказали, що вони з міліції. Після чого ОСОБА_13 різко відплигнув в сторону та почав все з кишень викидати. Співробітники міліції хотіли взяти його під руки, він почав вириватися, чинити опір. Він був агресивним, кидався в бійку, відштовхував їх від себе, а потім почав тікати, але був затриманий цими працівниками міліції. Він бачив як з прилеглого будинку вибігли близько 10 чоловіків та жінок, серед яких була дружина ОСОБА_13 - ОСОБА_14, яка стояла в стороні. Він не бачив, щоб її хтось бив. Його (ОСОБА_23) відвели до машини працівників міліції, де він знаходився разом з іншим працівником. В подальшому він не бачив, що там відбувалося. В той день він був привезений працівниками міліції до Харківського міського управління міліції, де кілька часів перебував у відділі БНОН, після чого був відпущений додому.

Дружина останнього свідка, ОСОБА_24 повністю підтвердила показання свого чоловіка та пояснила, що при подіях 30.04.2013р. вона присутньою не була але ОСОБА_13 вночі 01.05.2017р. та вранці дзвонив їй на телефон і казав, що потрапив до міліції через її чоловіка ОСОБА_23, та сказав щоб вони шукали гроші в сумі 10тис. доларів. Після цієї розмови ОСОБА_13 не телефонував декілька днів, а потім приїхав до них додому, де при розмові з її чоловіком вів себе емоційно, жестикулював руками та сказав щоб він поїхав та дав якісь потрібні показання, які саме там скажуть, але той відмовився це робити. Як вона зрозуміла, ОСОБА_13 вимагав, щоб її чоловік дав неправдиві свідчення.

Наведені показання суд першої інстанції правомірно оцінив, як доказ того, що ОСОБА_13 є особою, яка мала відношення до незаконного обігу наркотичних засобів. Факт такого відношення не спростовував між тим і сам ОСОБА_13, коли зазначав, що з метою повернення грошей ОСОБА_23 він домовився з ОСОБА_25 повідомити тому неправдиву інформацію про наявність у нього великої партії марихуани за низькою ціною.

Вищезазначені показання узгоджуються з наведеними показаннями свідка ОСОБА_26, який в кінці квітня, на своєму автомобілі підвозив чоловіка на ім’я ОСОБА_25 в селище Затишшя-2 м. Харкова. По дорозі ОСОБА_25 комусь телефонував. Заїхавши зі сторони окружної дороги на одну з вулиць він зупинився, після чого ОСОБА_25 вийшов з машини та пішов до одного з будинків, відійшовши на відстань до 100м., він побачив як до ОСОБА_25 підійшов громадянин, якого він впізнав в залі судового засідання, яким виявився ОСОБА_13, з яким вони розмовляли 5-10 хвилин. Через деякий час він побачив, що до них підійшли невідомі чоловіки. Андрій почав тікати, за ним погнався один з чоловіків, а ОСОБА_13 почав, щось викидати з карманів, відштовхувати тих людей руками та ногами, які намагалися його тримати за руки. ОСОБА_13 виривався, почав голосно кричати, потім на крик з двору будинку набігли до десяти жінок та чоловіків, які почали кричати та лаятися. Бійки він не бачив.

Наведені у вироку свідчення ОСОБА_16, прямо спростовують висунуте обвинувачення оскільки останній пояснив, що займається перепродажем автомобілів. З присутніх в залі судового засіданні він впізнає тільки ОСОБА_13 та ОСОБА_12, з останнім познайомився, приблизно у 2010 році, коли той продавав свій автомобіль. У ОСОБА_13 він також купив автомобіль «Нісссан Максима», оголошення по продажу якого знайшов в інтернеті. З ним вони домовились про огляд автомобіля в один з днів у вечірній час, зустрілись з ним на вул. Миру в м. Харкові, в гаражному кооперативі де після огляду автомобіля домовились про його вартість – 6500дол. США. Він там же дав ОСОБА_13 5000дол. США після чого ОСОБА_13 написав йому розписку про отримання грошей. Передача грошей була на одинці. При передачі грошей обвинувачених не було. Вони домовились, що після травневих свят він віддасть ОСОБА_13 залишок – 1500дол. США та оформлять довіреність. Після передачі грошей він взяв вказану машину але потім деякий час ОСОБА_13 не виходив на телефонний зв’язок. Приблизно через тиждень по телефону вони домовились про зустріч, він приїхав до ОСОБА_13 додому, де вони домовились, що на визначений день ОСОБА_13 надасть йому доручення. Коли він приїхав до ОСОБА_13 додому, то не бачив на ньому тілесних ушкоджень, тільки на його шиї був чи-то комір чи-то шарф. Після виходу з будинку він був затриманий працівниками прокуратури м. Харкова, які вилучили у нього куплений ним у ОСОБА_13 автомобіль «Нісссан Максима», та поставили його у двір прокуратури на зберігання. Після його затримання працівники прокуратури провели обшук його автомобіля НОМЕР_2, в ході якого ними були вилучені свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Ніссан Максима», р.н. НОМЕР_1, довіреність видану на ім’я ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на право користування та розпорядження вищезазначеним автомобілем, розписку ОСОБА_13 про отримання грошових коштів від ОСОБА_16 Пізніше він дізнався, що даний автомобіль був повернутий ОСОБА_13. Таким чином він вважає, що був ошуканий ОСОБА_13, який отримав від нього гроші та забрав автомобіль.

Наведені докази, суд першої інстанції правомірно оцінив, як те, що свідок ОСОБА_16Є підтвердив законність своєї угоди в придбанні автомобіля у ОСОБА_13 та спростував будь-яку причетність до неї обвинувачених.

Поряд з цим, свідок ОСОБА_27, який є слідчим Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харівській області, дав показання згідно яких він у черговій частині отримав матеріал стосовно незаконного зберігання наркотичних засобів ОСОБА_13 В матеріалах були пояснення ОСОБА_13, рапорт працівника міліції, протокол вилучення наркотичного засобу. З ОСОБА_13 він особисто не спілкувався та його жодного разу не бачив. В результаті проведеної судово-хімічної експертизи було встановлено, що вага наркотичного засобу, вилученого у ОСОБА_13 свідчить про відсутність предмета злочину у зв’язку з чим, кримінальне провадження було закрите. При цьому, ОСОБА_13 про підозру не повідомлялося, жодних процесуальних дій за його участю не проводилося. Крім того, ОСОБА_13 ніколи не робив заяви, згідно яких наркотичні засоби були йому підкинуті працівниками ВБНОН ХМУ ГУ МВС України в Харківській області або вилучені з порушенням вимог законодавства.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_28 пояснив, що він працює начальником ВБНОН Ленінского РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. На початку травня 2013 року йому був переданий матеріал у відношенні не знайомого йому ОСОБА_13, але які саме обставини протиправної діяльності останнього були виявлені він не пам’ятає. Відомості у відношенні ОСОБА_13 були внесені в ЄРДР.

З наведених показань свідків, а також приймаючи до уваги наведені свідчення ОСОБА_17 та ОСОБА_29 суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, що вказані особи підтвердили законність дій працівників міліції, які 30.04.2013р. вилучили у ОСОБА_13 наркотичний засіб та зібрали у відношенні нього первинні матеріали.

Оскільки в силу ч.3 ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях тож усі сумніви щодо доведеності вини особи слід тлумачити на її користь то колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Правові наслідки визнання доказів недопустимими полягають у тому, що відповідно до ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний для обґрунтування процесуального рішення в суді.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні прокурор відмовився надавати суду доручення №238т прокурора прокуратури м. Харкова ОСОБА_30 від 03.05.2013р., а також копії розсекречених ухвал слідчого судді Апеляційного суду Харківської області №13-1929т від 03.05.2013р. та №13-1939т від 03.05.2013р. про надання дозволу на проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у кримінальному провадженні № 42013220010000030 від 02.05.2013р, постанову про розсекречення матеріалів негласних слідчих дій, відповідно до яких знято гриф секретності з матеріалів, отриманих за результатами проведених ОВС УВБ в Харківській області негласних слідчих (розшукових) дій, оригінали самих протоколів від 21.06.2013р.

Тому судом першої інстанції належним чином досліджено законність здобутих за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій доказів та обґрунтовано визнано їх такими, що отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та прав людини і основоположних свобод.

Крім того, частина наведених у вироку документів в ході досудового слідства, а також судового розгляду стороною обвинувачення відкриті у порядку передбаченому ст.290 КПК України не були, що відповідно до ч.12 тієї ж норми позбавили суд права допустити відомості, що містяться в них як докази.

Звідси, суд першої інстанції, в силу вищенаведеної норми, вимушений був визнати недопустимими доказами протоколи про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 21.06.2013р. та карти пам’яті «micro SD HC» з пояснювальним записом «34 30.04.2013» та «micro SD HC» з пояснювальним записом «36 30.04.2013».

Крім того, судом першої інстанції достовірно встановлено, що в порушення вимог ч.11 ст.290 КПК України, відкриття речових доказів стороні захисту здійснено не було в наслідок чого суд також змушений був визнати їх недопустимими доказами.

Поряд з цим, суд першої інстанції правильно, на думку колегії суддів, послався на правову позицію Конституційного Суду України який у своєму рішенні №12-рп/2011 за конституційним поданням СБУ в частині офіційного тлумачення положень ч.3 ст.63 Конституції України у справі №1-31/2011 від 20.10.2011р. вказав, що ... положення першого речення ч.3 ст.62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що об звинувачення у скоєнні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, отриманих у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженої на те особи без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також отриманих шляхом скоєння цілеспрямованих дій з їх збирання і фіксацією із застосуванням засобів, передбачених законом України про оперативно-розшукову діяльність особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Зважаючи на важливість такої властивості доказу як допустимість, Конституційний Суд у згаданому рішенні зазначив, що перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Враховуючи вищенаведене, приймаючи до уваги, що з відповіді Генеральної прокуратури України №27/1-200 вих-15 від 26.10.2015р. районний суд встановив, що окремі слідчі дії були проведені не уповноваженими особами то колегія суддів погоджується з висновком районного суду щодо визнання їх недопустимими.

З огляду на наведене вище, колегія суддів приходить до переконання, що висновки суду знаходять своє підтвердження доказами, дослідженими під час судового розгляду. Оцінюючи суперечливі докази, районний суд, у своєму рішенні зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а його висновки не містять істотних суперечностей, як це стверджує апелянт.

Звідси, апеляційні доводи прокурора з цього приводу є необґрунтованими оскільки не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

У зв’язку з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість зазначених у вироку доказів з огляду на положення ст.ст.86, 87 КПК України та вважає, що у зв’язку з зазначеним, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченими ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12

З приводу порушення права потерпілих, колегія суддів находить їх надуманими і безпідставними оскільки потерпілі особисто просили суд розглядати в подальшому кримінальне провадження за їх відсутності.

Зазначене право потерпілих передбачене ч.3 ст.56 КПК України і за переконанням колегії суддів, не тягне за собою обов’язку брати участь у судових дебатах.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і це не оспорюється прокурором, потерпілі завжди повідомлялись належним чином про дату, час і місце судового засідання.

Крім того, прокурор у поданій апеляційній скарзі просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції проте жодної підстави для прийняття вказаного рішення встановленої ст.415 КПК України він не зазначив.

Оскільки, таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування оскаржуваного вироку колегією суддів не встановлено, тому у задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 02.11.2017р. відносно ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 – без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді