Ухвала суду № 73491389, 18.04.2018, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-сс/785/680/18

Номер справи місцевого суду: 520/4095/18

Головуючий у першій інстанції чаплицький В.В.

Доповідач Толкаченко О. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді Толкаченка О.О.,

суддів Копіци О.В. та Джулая О.Б.,

секретаря с/з ОСОБА_1,

представника ТОВ «Боріваж»- адвоката ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ «Боріваж» адвоката ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2018 року про надання тимчасового доступу до речей та документів у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32018160000000017 від 27.02.2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2018 року, задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_3, погоджене з прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_4 та надано тимчасовий доступ і можливість вилучення (виїмки) у ТОВ «Боріваж» (код ЄДР 32307678) оригіналів документів, які фіксують факт передання основних засобів до статутного капіталу ТОВ «Агротермінал Логістік» (код ЄДР 39296647) від ТОВ «Боріваж», у тому числі: протоколів загальних зборів; копії статуту ТОВ «Боріваж» в старій на новій редакції; акту приймання передачі основних засобів; акту оцінки вартості майнових внесків; розрахунку амортизації основних засобів; відомостей нарахування амортизації; інвентарної картки обліку основних засобів; опису інвентарних карток основних засобів; інвентарного списку основних засобів; актів списання основних засобів; журналів ордерів по рахункам помісячно: «10» - основні засоби; «01» - збалансовані «орендовані необоротні активи»; «13» - знос (амортизація) необоротних активів; журналів ордерів по субрахункам: 100 «Інвестеційна нерухомість», 101 «Земельні ділянки», 102 «Капітальні витрати та поліпшення земель», 103 «Будинки на споруди», 104 «Машини та обладнання», 105 «Транспортні засоби», 106 – «Інструменти, прилади та інвентар», 109 «Інші основні засоби»; технічних характеристик, сертифікатів походження; техпаспорту (приміщення, будівлі), а також інших документів на основі яких визначена вартість основних засобів, що були переданні ТОВ «Боріваж» до статутного капіталу ТОВ «Агротермінал Логістік» та інших документів, що були укладенні при передачі вказаних основних засобів.

Мотивуючи своє рішення, пославшись на приписи ст.ст. 131, 159, 163 КПК України, слідчий суддя зазначив, що доданими до клопотання матеріалами, підтверджується наявність обґрунтованої підозри, щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, що може бути підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до речей та документів.

Крім того, слідчий суддя зазначив також, що вважає обгрунтованими доводи слідчого про можливість використання зазначених у клопотанні документів під час проведення слідчих (розшукових) дій в ході досудового розслідування по кримінальному провадженню, а також для встановлення фактичної суми збитків, завданих державі та ідентифікації осіб, діями яких державному бюджету завдано збитків.

Враховуючи розмір збитків, завданих державі, внаслідок можливого вчинення кримінального правопорушення, про яке йдеться в клопотанні слідчого, слідчий суддя дійшов до висновку, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи фізичних та юридичних осіб в результаті застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до речей та документів.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_2, що діє в інтересах ТОВ «Боріваж», зазначила в апеляційній скарзі, що судове рішення є незаконним і підлягає скасуванню з таких підстав:

- обґрунтовуючи правові підстави для надання тимчасового доступу до речей та документів з можливістю їх вилучення, слідчий у клопотанні та слідчий суддя в ухвалі, окрім загальних формулювань, не навели жодного обґрунтування, яке б давало можливість вважати виконаними вимоги ст. 163 КПК України;

- у клопотання слідчого та в ухвалі слідчого судді не обґрунтована необхідність надання тимчасового доступу та вилучення саме оригіналів документів, адже таке втручання перешкоджатиме здійсненню господарської діяльності підприємства;

Посилаючись на наведені доводи, представник ТОВ «Боріваж»просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про надання тимчасового доступу та можливості вилучення (виїмки) у ТОВ «Боріваж» оригіналів документів, перелік яких зазначений в ухвалі.

Окрім того, у апеляційній скарзі, адвокат ОСОБА_2 просить поновити строк на апеляційне оскарження, пославшись на те, що ухвала слідчого судді була постановлена без виклику представників ТОВ «Боріваж», а про існування судового рішення стало відомо 12 квітня 2018 року з Єдиного реєстру судових рішень.

У судове засідання, призначене на 17.04.2018 року прокурор не з’явився, не повідомивши апеляційний суд про причини неявки.

18.04.2018 року прокурор також не з’явився в судове засідання, а керівник місцевої прокуратури №1 надіслав апеляційному суду листа (без дати та вихідного номеру) про зайнятість процесуальних керівників у інших процесах, без документального підтвердження зазначеної обставини.

Відповідно до припису ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Апеляційний суд вважає, що прокурор, будучи повідомленим належним чином про час, дату та місце судового розгляду, двічі не з’явився у судові засідання без поважних причин, а тому, з огляду на строки, передбачені ст. 422 КПК України, апеляційна скарга може бути розглянута без участі прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_2, яка підтримала доводи апеляційної скарги і просила її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п’яти днів з дня її оголошення.

Частиною третьою зазначеної норми кримінального процесуального закону передбачено, що, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

У матеріалах провадження відсутні відомості про дату отримання представником ТОВ «Боріваж» копії оскаржуваної ухвали, а представник товариства зазначає в апеляційній скарзі, що про існування судового рішення їм стало відомо 12 квітня 2018 року з Єдиного реєстру судових рішень, тому колегія суддів вважає, що строк на подачу апеляційної скарги не пропущений і у його поновленні немає потреби.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання, слідчий суддя, пославшись на його зміст, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст.ст. 159, 163-166 КПК України зазначив, що враховує правове обґрунтування клопотання слідчого, який мотивував його необхідністю досягнення повноти, всебічності та неупередженості розслідування кримінального провадження, отримання документів, які як самі по собі, так і в сукупності з іншими речами та документами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення обставин, які підлягають доказуванню, зокрема для встановлення фактичної суми збитків, завданих державі, ідентифікації осіб, діями яких державному бюджету завдано збитків, а також використання отриманої інформації при проведенні слідчих (розшукових) дій.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що службові особи ПАТ «Чорноморський паливний термінал» (код ЄДР 31886323), ТОВ «Іллічівський морський рибний порт» (код ЄДР 24544710) та ТОВ «Боріваж» (код ЄДР 32307678), діючи умисно, шляхом зловживання службовим становищем, в результаті переоформлення основних засобів по заниженій вартості на підконтрольні підприємства ТОВ «Оптім Трейд» (код ЄДР 41424905), ТОВ «Дар Торг» (код ЄДР 39739195) та ТОВ «Агротермінал Логістік» (код ЄДР 39296647) заволоділи ввіреним майном в особливо великих розмірах.

Виявлено, що ТОВ «Боріваж» у фінансовій звітності за 3 квартали 2016 року було зменшено балансову вартість основних фондів. Також, за даними фінансової звітності підприємства, а саме Балансу за формою №1, підприємством збільшено довгострокові фінансові інвестиції до 636 646 тис. грн.

Зменшення балансової вартості основних фондів ТОВ «Боріваж» пов’язано з передачею їх на баланс пов’язаній юридичній особі ТОВ «Агротермінал Логістік» (код ЄДРПОУ 39296647).

За даними фінансової звітності ТОВ «Агротермінал Логістік», а саме Балансу за формою №1, підприємством протягом 2016 року було збільшено балансову вартість основних фондів на суму 224119,5 тис. грн. Такі основні фонди було отримано від ТОВ «Боріваж».

ТОВ «Боріваж» являється засновником ТОВ «Агротермінал Логістік» та останнє має статутний капітал 224119,5 тис. грн.

За даними фінансової звітності (Баланс Форма №1) ТОВ «Агротермінал Логістік» на протязі 2016 року по підприємству відбувалось зростання балансової вартості основних засобів на суму 224119,5 тис. грн. Отримані від ТОВ «Боріваж» основні фонди оприбутковувались на баланс підприємства за загальною вартістю, в тому числі ПДВ.

Однак, аналізом фінансової звітності ТОВ «Боріваж», а саме Балансу Форма №1 за 2016 рік встановлено наступне:

- довгострокові фінансові інвестиції на початок 2016 року 367970 тис. грн.;

- довгострокові фінансові інвестиції за 3 квартали 2016 року 636646 тис. грн.;

- незавершені капітальні інвестиції 16879 тис. грн.;

- основні засоби 13952 тис. грн.

Тобто, ТОВ «Боріваж», враховуючи залишкову вартість основних засобів, незавершених капітальних інвестицій, суму довгострокових фінансових інвестицій на початок 2016 року, фактично передало на баланс ТОВ «Агротермінал Логістік» основних засобів вартістю 237845 тис. грн.

З таких підстав виникла необхідність у залученні до матеріалів кримінального провадження документів, що укладались під час передачі основних засобів ТОВ «Боріваж» до статутного капіталу ТОВ «Агротермінал Логістік», у тому числі документи щодо оцінки вартості основних засобів.

У зазначених документах є інформація, яка не містить охоронюваної законом таємниці, є предметом доказування та має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Зазначені документи знаходяться тільки у ТОВ «Боріваж» та ТОВ «Агротермінал Логістік», тому існує реальна загроза зміни або знищення цих документів.

Згідно з положеннями п. 7 ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні зазначається обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Аналіз змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, не дотримані вимоги наведеної вище норми кримінального процесуального закону та не доведено, чому отримання копій зазначених документів, недостатньо для забезпечення досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Так, з матеріалів долучених до клопотання слідчого та отриманих під час апеляційного розгляду вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №32018160000000017 здійснювалося ДФС за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

По цій же фабулі, 21.03.2018 року слідчий Яценко В.Є. зареєстрував у Єдиному реєстрі досудових розслідувань (ЄРДР) кримінальне провадження з правовою кваліфікацією за ч. 5 ст. 191 КК України, без наведення ознак зазначеного кримінального правопорушення, передбачених диспозицією наведеної норми кримінального закону.

При цьому, у клопотанні слідчого, не наведена об’єктивна сторона ч. 5 ст. 191 КК України, а саме, не зазначено, якими діями, ким, кому і у якому розмірі завдано матеріальної шкоди.

Окрім того, у клопотанні та ухвалі слідчого судді зазначено, що матеріалами провадження підтверджується наявність обґрунтованої підозри, щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, але у наданих слідчим матеріалах, які фактично є копіями матеріалів ДФС з кримінального провадження за цим же номером, однак за ч.3 ст.212 КК України, відсутні будь-які відомості про оголошення підозри посадовим та юридичним особам за жодним складом злочину, передбаченого кримінальним законом.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що орган досудового розслідування безпідставно зареєстрував кримінальне провадження за ч. 5 ст. 191 КК України з метою створення штучних умов для звернення до слідчого судді з відповідним клопотанням.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність події злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Перевірка клопотання слідчого на предмет його обгрунтованості, також показала, що воно базується на припущеннях за усіма, наведеними у ньому правовими позиціями, адже, стосовно кожної підстави, якою мотивується клопотання, застосовується слово «можливо».

З ухвали слідчого судді випливає, що при наданні тимчасового доступу та можливості вилучення (виїмки) у ТОВ «Боріваж» оригіналів документів, не враховані його наслідки, адже таке втручання унеможливлює господарську діяльність підприємства.

Слідчим суддею зазначено, що ухвала про надання тимчасового доступу та можливості вилучення (виїмки) у ТОВ «Агротермінал Логістік» оригіналів документів, не підлягає оскарженню.

Колегія судді вважає таке визначення слідчого судді помилковим, адже воно суперечить діючому кримінальному процесуальному законодавству.

Так, відповідно до припису п. 10 ч. 1 ст. 309 КПК України, під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність.

З переліку документів, про які йдеться в ухвалі слідчого судді, очевидно випливає, що надано дозвіл на тимчасовий доступ та вилучення (виїмку) оригіналів документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності та інші, за відсутності яких, ТОВ «Боріваж» позбавляється можливості здійснювати свою господарську діяльність, тому суд апеляційної інстанції вважає, що ухвала слідчого судді підлягає апеляційному оскарженню.

Аналіз змісту журналу судового засідання, підтверджує формальний підхід слідчого судді суду першої інстанції до розгляду клопотання слідчого.

Так, судовий розгляд клопотання слідчого тривав з 20 год. 31 хв. 50 сек. до 20 год. 34 хв. 09 сек., тобто менше трьох хвилин, після чого слідчий суддя видалився до нарадчої кімнати.

О 20 год. 36 хв. 02 сек. слідчий суддя розпочав оголошення вступної та резолютивної частини ухвали на півтора аркушах, що означає, що її складання зайняло близько двох хвилин.

На думку апеляційного суду, наведені обставини свідчать про формальний підхід до розгляду клопотання слідчого, неповноту та неприпустиме спрощення судового розгляду.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв’язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Разом з тим, ст. 132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов'язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Отже, апеляційним розглядом встановлено, що слідчим не використані можливості, передбачені ч. 4 ст. 132 КПК України та не доведено, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а також те, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи - ТОВ «Боріваж», про який ідеться в клопотанні слідчого.

Враховуючи викладене, апеляційний суд визнає доводи апеляційної скарги обгрунтованими, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою треба відмовитим в задоволенні клопотання слідчого.

Керуючись статтями 170-173, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд –

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Боріваж»адвоката ОСОБА_2 – задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2018 року про надання тимчасового доступу до речей та документів у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32018160000000017 від 27.02.2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_3, погодженого з прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_4 про надання тимчасового доступу до речей та документів і можливості їх вилучення (виїмки) у ТОВ «Боріваж» у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32018160000000017 від 27.02.2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

О.О. ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_4