Постанова № 73451124, 10.04.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/18856/16 Суддя суду першої інстанції: Васильченко І.П. (головуючий), Векуа Н.Г., Федорчук А.Б.

ПОСТАНОВА

Іменем України

10 квітня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сорочка Є.О.,

суддів Літвіної Н.М.,

Федотова І.В.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії Управління магістральних газопроводів "ЛЬВІВТРАНСГАЗ" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 січня 2018 року, що прийняте о 15 год. 45 хв. у місті Києві (повний текст складений 18 січня 2018 року), у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Товариство технічного нагляду ДІЕКС" до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб: Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії Управління магістральних газопроводів "ЛЬВІВТРАНСГАЗ", Державного підприємства «Західний експертно-технічний центр Держпраці» про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (далі - Колегія) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1428-р/пк-пз від 08.11.2016.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 січня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" в особі філії Управління магістральних газопроводів "ЛЬВІВТРАНСГАЗ" в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити, оскільки вважає, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що відповідачем порушено процедуру прийняття оскаржуваного рішення, а відповідна скарга на час укладення договору прийнята до розгляду не була. Також скаржник наголошує на тому, що наданих позивачем документів було достатньому для виконання вимог тендерної документації.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на правильність висновків суду першої інстанції та правомірність оскаржуваного рішення.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії Управління магістральних газопроводів "ЛЬВІВТРАНСГАЗ" (далі - Замовник) було проведено відкриті торги по предмету закупівлі «послуги щодо технічного випробування й аналізування (послуги з технічних випробувань (технічне посвідчення посудин, що працюють під тиском)», зареєстроване в електронній системі закупівель від 08.09.2016 за № 1!А-2016-09-08-000395-b.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій № 91/2 від 10.10.2016 пропозиція ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду «ДІЕКС» визнана найбільш економічно вигідною, та такою, що відповідає умовам тендерної документації.

Замовником 11.10.2016 було опубліковано повідомлення про намір укласти з позивачем договір про надання послуг технічного опосвідчення посудин, що працюють під тиском: ДК 016:2010-71.20.1 (послуги щодо технічного випробування й аналізування); ДК 021:2015-71632000-7 (послуги з технічних випробувань).

ДП «Західний експертно-технічний центр Держпраці» 19.10.2016 о 11 год. 59 хв. було подано скаргу № UA-2016-09-08-000395b.a1 щодо порушення ПАТ «Укртрангаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Львівтрансгаз» порядку проведення процедури закупівлі.

Рішенням Колегії від 21.10.2016 № 1200-р/пк-пз припинено розгляд зазначеної скарги ДП «Західний експертно-технічний центр Держпраці» від 19.10.2016 № UA-2016-09-08-000395b.a1 у зв'язку з її відкликанням скаржником.

ДП «Західний експертно-технічний центр Держпраці» 19.10.2016 о 13 год. 18 хв. було подано скаргу № UA-2016-09-08-000395b.a2 (далі - Скарга) щодо порушення ПАТ «Укртрангаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Львівтрансгаз» порядку проведення процедури закупівлі.

Рішенням Колегії від 21.10.2016 № 1199-р/пк-пз Скарга за № UA-2016-09-08-000395b.a2 прийнята до розгляду.

На веб-порталі prozorro.gov.ua 24.10.2016 був розміщений лист від 24.10.2016 № 20-29.3/07-430-пз, згідно з яким Колегією було запропоновано Замовнику надати пояснення по суті скарги.

Цього ж дня між Замовником та позивачем як переможцем тендеру укладено договір № 1610000565 (далі - Договір), який о 16 год. 35 хв. на веб-порталі prozorro.gov.ua

Листом від 27.10.2016 № 5683/28-06 Замовник на пропозицію Колегії надав пояснення по суті скарги.

Рішенням Колегії від 08.11.2016 № 1428-р/пк-пз зобов'язано Замовника скасувати рішення про визначення переможцем ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Товариство технічного нагляду ДІЕКС» у процедура закупівлі - «Технічне опосвідчення посудин, що працюють під тиском (ДК021:2015:71632000-7 - послуги з технічних випробувань; ДК 016:2010:71:20.1 - Послуги щодо технічного випробування й аналізування)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2016-09-08-000395-b.

Не погодившись з таким рішенням, позивач звернувся до суду з позовом.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що оскаржуване рішення Комісії прийнято з додержанням норм чинного законодавства та у встановленому законом порядку.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Згідно пункту 20 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до частин першої, другої статті 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги <…>. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно пункту 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

За змістом частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до частини четвертої статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, спірні торги стосуватися закупівлі послуг на суму 55 809,33 грн, тобто положення частини четвертої статті 10 Закону № 922-VIII до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті.

Згідно частин першої, другої статті 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до частини першої статті 25 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до частин першої, четвертої, шостої статті 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Абзацом другим частини другої статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

За змістом частини п'ятої статті 28 Закону № 922-VIII у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Абзацом третім частини другої статті 18 Закону № 922-VIII Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Аналіз викладених норм дає підстави для висновку, що положення абзацу третього частини третьої статті 18 Закону № 922-VIII можуть бути застосовані лише у випадку проведення процедури закупівлі послуг на суму, що перевищує 133 тисяч євро, коли в першу чергу здійснюється не автоматична оцінка тендерних пропозицій, а розгляд тендерних пропозицій замовником, за результатами чого складається протокол розгляду тендерних пропозицій з оприлюдненням якого положення абзацу третього частини третьої статті 18 Закону № 922-VIII і пов'язують початок перебігу п'ятиденного строку оскарження.

При цьому, до спірних правовідносин в частині строку прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника застосовуються положення абзацу другого частини другої статті 18 Закону № 922-VIII, оскільки, як зазначалося, оголошення про проведення процедури спірної закупівлі не підлягало оприлюдненню відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Як вбачається з матеріалів справи, ДП «Західний експертно-технічний центр Держпраці» 19.10.2016 о 11 год. 59 хв. було подано скаргу № UA-2016-09-08-000395b.a1 щодо порушення ПАТ «Укртрангаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Львівтрансгаз» порядку проведення процедури закупівлі.

В подальшому ДП «Західний експертно-технічний центр Держпраці» 19.10.2016 о 13 год. 18 хв. було подано ще одну скаргу № UA-2016-09-08-000395b.a2 щодо порушення ПАТ «Укртрангаз» в особі філії «Управління магістральних газопроводів «Львівтрансгаз» порядку проведення процедури закупівлі.

Рішенням Колегії від 21.10.2016 № 1200-р/пк-пз припинено розгляд зазначеної скарги ДП «Західний експертно-технічний центр Держпраці» від 19.10.2016 № UA-2016-09-08-000395b.a1 у зв'язку з її відкликанням скаржником (о 13:26 год 17.10.2016 «технічна помилка із завантаженням скарги з додатками»).

При цьому, рішенням Колегії від 21.10.2016 № 1199-р/пк-пз Скарга за № UA-2016-09-08-000395b.a2 прийнята до розгляду.

Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що зазначеними рішеннями Колегії припинено розгляд та прийнято до розгляду різні скарги. При цьому, оскільки повідомлення про намір укласти договір опубліковано 11.10.2016, а сам договір укладено 24.10.2016, то ДП «Західний експертно-технічний центр Держпраці» не було порушено строк оскарження.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні Колегії, тендерна пропозиція позивача не відповідала умовам підпункту 2.2.1 пункту 2.2 розділу 2 додатку 2 «Кваліфікаційні критерії та інші вимоги до Учасників торгів» Тендерної документації до предмету закупівлі відповідно до якого встановлено обов'язок учасника надати дозвіл Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України або Державної служби України з питань праці на виконання робіт підвищеної небезпеки (випробування, технічне діагностування, огляд) (копія), а також дозвіл Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України або Державної служби України з питань праці на проведення первинного, позачергового у разі закінчення граничного строку експлуатації, виникнення аварії технічного огляду.

Колегією було зазначено, що позивачем не надано дозвільну документацію на виконання робіт підвищеної небезпеки (технічного діагностування), а також на проведення первинного, позачергового у разі закінчення граничного строку експлуатації, виникнення аварії технічного огляду.

Наявний в матеріалах справи дозвіл на продовження виконання роботи підвищеної небезпеки (а.с. 50-51) у тому числі технічного діагностування вичерпав свою дію 11.05.2016, тобто до проведення процедури закупівлі.

Позивач стверджує, що відповідно до листа від 23.06.2016 № 6827/2/12-ДП-16 Держпраці надало мовчазну згоду на заяву позивача щодо видачі документу дозвільного характеру. Проте, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що із вказаного листа (а.с. 42-43) неможливо встановити із заявою про отримання якого саме документу дозвільного характеру звертався позивач, а тому у суду відсутні підстави вважати, що позивачу було надано мовчазну згоду на виконання робіт підвищеної небезпеки (технічного діагностування). Не є доказом отримання такого дозволу (згоди) також і наявна в матеріалах справи копія висновку експертизи № 71.04.02.0236.16 від 03.05.2016 (а.с. 44-46), у якому не вирішувалося питання можливості виконання позивачем робіт підвищеної небезпеки (технічного діагностування), а лише надавалася оцінка стану охорони праці та безпеки виробництва позивача.

Отже, будь-яких доказів наявності у позивача станом на час проведення спірних торгів дозволу виконання роботи підвищеної небезпеки (технічного діагностування) матеріали справи не містять. Відомостей про долучення цих документів у складі тендерної пропозиції також надано не було.

Як заначено в оскаржуваному рішенні, у складі тендерної пропозиції також був відсутній відповідний дозвіл на проведення первинного, позачергового у разі закінчення граничного строку експлуатації, виникнення аварії технічного огляду.

Відповідно до пункту 10 Порядку проведення огляду, випробування та експертного обстеження (технічного діагностування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 687 діяльність пов'язану з проведенням позачергового технічного огляду устаткування у разі закінчення граничного строку експлуатації, виникнення аварії, можуть проводити виключно уповноважені організації визначені Держпраці (Держгірпромнагляд).

В матеріалах справи відсутні докази того, що станом на 05.10.2016 позивач мав статус уповноваженої організації. Відомості про те, що позивачем у складі тендерної пропозиції подавалися відповідні документи на підтвердження цього статусу матеріали справи також не містять.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що дію наказу Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 17.05.2005 № 87, яким було затверджено порядок визначення уповноважених організацій, дійсно, згідно статті 28 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» та повідомлення Державної регуляторної служби України від 03.09.2016 було зупинено з 23 серпня 2016 року. Окрім того, наказом Міністерства соціальної політики України від 05.09.2016 № 981 визнано таким, що втратив чинність зазначений наказ Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 17.05.2005 № 87.

Проте, зупинення дії зазначеного наказу за кілька тижнів до опублікування оголошення про проведення спірної закупівлі та втрата ним чинності в подальшому, на переконання колегії суддів, не є підставою для висновку про відповідність тендерної пропозиції позивача кваліфікаційним вимогам у частині наявності дозволу на проведення первинного, позачергового у разі закінчення граничного строку експлуатації, виникнення аварії технічного огляду.

Як вбачається з рішень судів в справі № 804/1748/16, позивач у відповідності до наказу Державного департаменту промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду № 95 від 08.06.2006, був призначений уповноваженою організацією для здійснення функцій щодо: проведення первинного технічного огляду устаткування підвищеної небезпеки перед введенням його в експлуатацію; проведення позачергового технічного огляду у разі закінчення граничного строку експлуатації, виникнення аварії або пошкодження, спричинених надзвичайною ситуацією природного чи техногенного характеру.

Із рішень судів у справі № 804/1748/16 також вбачається, що Державною службою України з питань праці 24.03.2016 винесено наказ № 28, яким анульовано пункт 1.9 наказу Державного департаменту промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 08.06.2006 № 95.

Зазначених наказів до суду подано не було, відомості про їх долучення до тендерної пропозиції також відсутні.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.07.2017, яка набрала законної сили 21.12.2017, скасовано наказ Державної служби України з питань праці від 24.03.2016 № 28.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що станом на період проведення спірних торгів постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.07.2017 прийнято ще не було, тому у Замовника були відсутні підстави для висновку про підтвердження позивачем права на проведення первинного, позачергового у разі закінчення граничного строку експлуатації, виникнення аварії технічного огляду.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що тендерна пропозиція позивача не у повній мірі відповідала умовам підпункту 2.2.1 пункту 2.2 розділу 2 додатку 2 «Кваліфікаційні критерії та інші вимоги до Учасників торгів» Тендерної документації до предмету спірної закупівлі. Отже, суд першої інстанції прийняв правильне рішення про відмову у задоволенні позову.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись статтями 34, 243, 316, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії Управління магістральних газопроводів "ЛЬВІВТРАНСГАЗ" залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 січня 2018 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Є.О. Сорочко

Суддя Н.М. Літвіна

Суддя І.В. Федотов

Повний текст постанови складений 16.04.2018.