Ухвала суду № 73363101, 25.01.2018, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 623/1795/14-к Головуючий суддя І інстанції Гуренко М. О.

Провадження № 11-кп/790/190/18 Суддя доповідач Грошева О. Ю.

Категорія: Незаконне заволодіння

транпортним засобом

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого - Грошевої О.Ю.,

суддів - Протасова В.І., Савенка М.Є.

при секретарі - Григорян І.І.,

за участю прокурора - Крестьянінової І.А.,

обвинуваченого - ОСОБА_1

захисника - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2017 року відносно ОСОБА_1, –

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, вірменина, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, має дитину від цивільного шлюбу, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого: 9 вересня 2014 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 289, ст. 290 КК України на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 289 КК України, ч.2 ст.289 КК України, ст. 290 КК України та призначено покарання:

за ч.1 ст.289 КК України - 3 ( три) роки позбавлення волі,

за ч. 2 ст.289 КК України - 5 (п’ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна,

за ст. 290 КК України - 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, частково приєднано покарання призначене за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 9 вересня 2014 року і остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 5 (п’яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань №27.

Зараховано в строк покарання тримання під вартою на досудовому розслідуванні та судовому розгляді з 19 квітня 2014 року по 17 червня 2014 року та з 07 жовтня 2016 року по день винесення вироку, а саме 20 квітня 2017 року згідно ч.5 ст.72 КК України із розрахунку 1 день перебування в Харківській установі виконання покарань №27 за 2 дні позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_1 рахувати з дня його фактичного затримання без урахування строку звільнення його з-під варти.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_3 – задоволено, стягнено з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 матеріальну шкоду в розмірі 154943 грн. та моральну шкоду в розмірі 25000 грн.

Стягнено з ОСОБА_1 на користь держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області судові витрати в сумі 586 грн. 80 коп., код доходів 24060300, р/р 31419544700005, код банку 37999680, МФО 851011 УДКС України в Комінтернівському районі м. Харкова з позначкою виду платежу: ( за експертні послуги).

Речові докази: автомобіль ВАЗ – 2108, номер шасі ХТА 210800G0039266, який знаходиться на автомобільній стоянці Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області - повернути потерпілому ОСОБА_4, два металеві предмети циліндричної форми “звертки”, та металевий предмет у формі лінійки, які знаходяться в камери зберігання речових доказів Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області після набрання вироком законної сили - знищити, зварювальний апарат “FORTE WELDING MACHINES”, який повернуто ОСОБА_5 під розписку – вважати повернутим, диск CD-R з відеозаписом відеокамер з ТЦ “Крем’янець”, поміщений до паперового конверту та долучено до матеріалів кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку, в ніч з 24 на 25 січня 2013 року, ОСОБА_1, знаходячись біля будинку № 10 по вул. Толстого в м. Ізюм Харківської області, протиправно заволодів автомобілем ВАЗ 21124, що належав ОСОБА_3, всупереч волі останньої, чим потерпілій було завдано матеріальних збитків на суму 52414, 40 грн.

В ніч з 2 на 3 березня 2013 року, ОСОБА_1, знаходячись біля будинку № 36 по пр. Леніна в м. Ізюм Харківської області, повторно, протиправно заволодів автомобілем ВАЗ - 2108, що належав ОСОБА_4, всупереч волі останнього, чим потерпілому було завдано матеріальних збитків на суму 23819, 14 грн.

Окрім цього, ОСОБА_1, маючи в своєму користуванні автомобіль ВАЗ – 2108, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1, зареєстрований в Російській Федерації, яким 3 березня 2013 року він незаконно заволодів, протиправно вилучивши його, всупереч волі законного володільця - ОСОБА_4, вирішив самовільно переобладнати вказаний транспортний засіб, шляхом заміни над аркою переднього правого колеса фрагменту металу з номером шасі іншого автомобіля.

Так він, навесні 2013 року, знаходячись в приміщенні гаражу гаражного кооперативу “Либідь”, по пров. Нижньосадовому в м.Ізюм Харківської області, болгаркою вирізав номерний знак шасі з арки правого колеса вищевказаного автомобіля ВАЗ – 2108, на місце якого вварив, за допомогою зварювального апарату, металеву пластину з номером ХТА 210800G0039266 іншого аналогічного автомобіля ВАЗ – 2108, яку раніше, разом з державними номерними знаками та реєстраційним талоном, придбав через всесвітню мережу Інтернет. Таким чином, ОСОБА_1, самовільно переобладнав вказаний транспортний засіб шляхом заміни фрагменту кузову без дозволу відповідних органів, після чого, віддав його за рахунок боргів своєму двоюрідному брату ОСОБА_6

Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_1 вчинив злочини, передбачені ч.1 ст.289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, ч.2 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та ст.290 КК України, тобто замінив ідентифікаційний номер шасі транспортного засобу.

У змінених доводах апеляційної скарги прокурор, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання за ч.1 ст. 289 КК України.

Призначити ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст. 289 КК України у вигляді 3 років обмеження волі.

Вказує, що судом порушено вимоги ч. 2 ст. 416 КПК, оскільки обвинуваченому ОСОБА_1 оскаржуваним вироком за ч.1 ст. 289 КК України призначено більш суворе покарання ніж попереднім вироком Ізюмського міського суду Харківської області, який скасовано судом апеляційної інстанціїї не з підстав необхідності застосування до обвинуваченого більш закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок суду змінити.

Застосувати до нього ст. 49 КК України та закрити кримінальне провадження за ст. 290 КК України у зв’язку зі сплином строків давності.

Крім того, просить застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році», оскільки він має малолітню дитину та відбув більш ніж половину строку призначеного покарання з урахуванням вимог ч.5 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого лише в частині застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які просили задовольнити всі апеляційні скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Доводи прокурора стосовно неправильного призначення ОСОБА_1 покарання за ч.1ст. 289 КК України є слушними.

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв’язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження ухвалою апеляційного суду Харківської області від 01.04.2015 апеляційну скасовано вирок Ізюмського міськрайонного суду від 12.11.2014 року щодо ОСОБА_1 та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвалюючи під час нового розгляду оскаржуваний вирок, судом першої інстанції не звернуто уваги на те, що попередній вирок скасовано не з підстав необхідності застосування до ОСОБА_1 більш закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

За таких обставин, призначення обвинуваченому ОСОБА_1 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за відсутністю підстав, передбачених ч.2 ст.416 КПК України, посилив останньому покарання порівняно з вироком Ізюмського міськрайонного суду від 12.11.2014 року, що є недопустимим, а відтак вирок у цій частині підлягає зміні, шляхом зниження призначеного покарання.

При цьому, колегія суддів враховуючи вимоги ст. 421 КПК України, щодо недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого, зокрема, відсутності апеляційних скарг, щодо необхідності призначення йому більш суворого покарання, даних про особу обвинуваченого, встановлених вироком суду першої інстанції, вважає за необхідне призначити йому покарання у виді обмеження волі, в мінімальних розмірах, визначених санкцією ч.1 ст. 289 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1, то колегія суддів також вважає їх слушними, враховуючи наступне.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості і до набрання вироком законної сили минуло три роки.

Відповідно до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачені ст. 290 КК України за який засуджено ОСОБА_1 є злочином невеликої тяжкості, і як вбачається з матеріалів провадження скоєно ним в навесні 2013 року.

Таким чином, на момент ухвалення оскаржуваного вироку, строк для притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за цим злочином сплинув, що є відповідно до ст. 417 КПК України підставою для скасування вироку у цій частині, звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, та закриттю щодо нього кримінального провадження на що обвинувачений ОСОБА_1 дав свою згоду.

Також, слушними є доводи обвинуваченого про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році».

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, осіб, зазначених у статті 1 цього Закону, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Із доданих під час апеляційного розгляду документів вбачається, що обвинувачений ОСОБА_1 має дитину ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_5.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_1, знаходився під вартою з 18.04.2014 року по 12.11.2014 року, а з 07.10.2016 року також перебуває під вартою, а відтак, з урахуванням вимого ч.5 ст. ст. 72 КК України він вже відбув більш ніж половину призначеного йому покарання.

Обставин, визначених ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», які унеможливлюють застосування до ОСОБА_1 цього Закону не встановлено

За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_1 є особою, яка підпадає під дію ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році», а відтак підлягає звільненню від відбування призначеного покарання та звільненню з-під варти в залі суду негайно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, КПК України; ч.5 ст. 72 КК України, ст. 4 ЗУ «Про амністію у 2016 році», колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2017 року в частині засудження ОСОБА_8 за ст. 290 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині у зв’язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, звільнивши ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності.

Цей же вирок змінити та знизити призначене ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст.289 КК України до 3 ( трьох) років обмеження волі.

Вважати його засудженим за ч. 2 ст.289 КК України до 5 (п’яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, частково приєднати покарання, призначене за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 9 вересня 2014 року і остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 5 (п’яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 18.04.2014 року по 12.11.2014 року, та з 07.10.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 від відбування призначеного покарання, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий - Судді -