Постанова № 73345944, 10.04.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/697/17 Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Аліменка В.О. та Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання Цюпка Б.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м.Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Реле» на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 01 грудня 2017 року (дата складання повного тексту 01 грудня 2017 року) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Реле» до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м.Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними та скасування рішень,-

ВСТАНОВИЛА:

03 січня 2017 року позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м.Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому просив визнати протиправними і скасувати постанови відповідача від 20 грудня 2016 року №33/16/073-3419, №36/16/073-3423, №32/16/073-3423 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, визнати протиправними і скасувати приписи відповідача від 07 грудня 2016 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та від 07 грудня 2016 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 01 грудня 2017 року (з урахуванням ухвали від 19 січня 2018 року про виправлення описки) позов задоволено частково, визнано протиправною та скасовано постанову від 20 грудня 2016 року №32/16/073-3418 прийняту Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким задовольнити позов. На думку апелянта, постанова суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог прийнята з неповним з'ясуванням обставин справи та порушенням норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що ТОВ «НВФ «Реле» у декларації про початок виконання будівельних робіт не було наведено недостовірних даних, неприйняте в експлуатацію приміщення позивачем не експлуатується, оскільки приміщення ресторану є автономним від літньої тераси, на якій виконуються роботи, а тому відсутні підстави для винесення відповідачем оскаржуваних постанов та приписів.

Відповідач також подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. На думку апелянта, судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що робочий проект передбачає зміну зовнішньої конфігурації приміщень, а тому виконання робіт із «Реконструкції приміщень з влаштуванням відкритої тераси ресторану в рівні другого поверху громадської будівлі на вул.Великій Васильківській, 62-64 у Голосіївському районі м.Києва» потребує отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, нежитлові приміщення експлуатуються без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, а будівельні роботи на об'єкті будівництва виконуються без розробленого проекту виконання робіт, а тому при виконанні своїх повноважень та винесенні оскаржуваних рішень, відповідач діяв виключно на підставі, в межах повноважень і у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України. Крім того, відповідач зазначає, що його не було повідомлено про дату, час і місце розгляду справи, що позбавило департамент можливості реалізувати свої процесуальні права та обов'язки, що є підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, на підставі звернень ТОВ «Ріаліті центр - 62» від 02 листопада 2016 року №02/11-14 та ОСОБА_2 від 18 листопада 2016 року №Л-19789/1, у присутності довіреної особи ТОВ «НВФ «Реле» ОСОБА_3 посадовими особами Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м.Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «НВФ «Реле» за об'єктом будівництва Реконструкція приміщень (група приміщень №4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування на вул.Велика Васильківська, 62 (літера А) у Голосіївському районі м.Києва.

За результатами проведеної перевірки відповідачем складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 07 грудня 2016 року (а.с.12-16 т.1), згідно з яким в ході перевірки встановлено:

- проектна документація розроблена без отримання основної складової вихідних даних, а саме: містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, оскільки проект передбачає зміну зовнішньої конфігурації приміщень шляхом прибудови літньої тераси в рівні основної зали на окремо встановлених колонах з влаштуванням фундаменту, чим порушено п.1 ч.5 ст.26, ч.1 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

- найменування об'єкта будівництва, згідно з декларацією про початок виконання будівельних робіт із реконструкції приміщень (група приміщень №4) нежилої будівлі під заклад громадського харчування за № КВ 083162222582 від 09 серпня 2016 року не відповідає найменуванню об'єкта будівництва до робочого проекту із реконструкції приміщень з влаштуванням відкритої тераси ресторану в рівні другого поверху громадської будівлі на вул. Великій Васильківській, 62-64 Голосіївському районі м. Києва, чим порушено п. 8 про затвердження Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, наказом №45 від 16 травня 2011 року.

- робочим проектом передбачено доступ мало мобільних груп населення через ліфт будівлі. Доступ до ліфта передбачено по існуючим зовнішнім пандусам, однак, під час перевірки встановлено, що зовнішні пандуси до нежитлового будинку - будинку ділового призначення на вул.Велика Васильківська, 62, літера А відсутні, чим порушено п.4.1, 4.3, 4.4, п.6.1.1, 6.1.2 ДБН В.2.2-17:2006 «Доступність будинків і споруд для мало мобільних груп населення».

В висновках акту перевірки позивача зазначено, що в декларації із реконструкції приміщень (група приміщень № 4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування за № КВ 083162222582 від 09 серпня 2016 року, внесено недостовірні дані в частині найменування об'єкта будівництва та в частині необхідності отримання містобудівних умов та обмежень за вказаною вище адресою, що є порушення ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Зазначені вище нежитлові приміщення експлуатуються без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що є порушенням ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 травня 2011 року №466. Будівельні роботи на об'єкті будівництва із реконструкції приміщень (група приміщень № 4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування на вул.Велика Васильківська 62 (літера А) у Голосіївському районі м.Києва TОB «НВФ «Реле» виконуються без розробленого проекту виконання робіт (ПВР), чим порушено вимоги п.2.2.1 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», згідно з п.3.3.1 ДБН А.3.1-5-2009 виконання робіт без ПВР не допускається.

Від підписання та отримання акту перевірки позивач відмовився, про що свідчить відповідна відмітка в акті.

Виявлені під час перевірки порушення TОB «НВФ «Реле» вимог містобудівного законодавства зафіксовані у протоколах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07 грудня 2016 року (а.с.16-25 т.1), від підписання та отримання яких позивач відмовився, про що свідчать відповідні відмітки в протоколах.

Головним державним інспектором інспекційного відділу №1 управління контролю за будівництвом Гончарук Ю.М. внесено приписи від 07 грудня 2016 року: про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с.26 т.1), яким вимагалось від позивача усунути допущені порушення у термін до 07 березня 2017 року; про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (а.с.29 т.1), яким вимагалось від позивача зупинити виконання будівельних робіт до усунення допущених порушень, усунути допущені порушення у термін до 07 березня 2017 року. Від підписання та отримання вказаних приписів позивач відмовився, про що свідчать відповідні відмітки в приписах.

20 грудня 2016 року відповідачем були винесені постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності:

- №33/16/073-3419 (а.с.32), згідно з якою в декларації із реконструкції приміщень (група приміщень №4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування за № КВ 083162222582 від 09 серпня 2016 року, внесено недостовірні дані в частині найменування об'єкта будівництва та в частині необхідності отримання містобудівних умов та обмежень за вказаною вище адресою, що є порушення ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», категорія складності об'єкта будівництва - ІІІ, у зв'язку з чим позивача визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого абз.4 п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 144000,00 грн.;

- №36/16/073-3423 (а.с.35 т.1), згідно з якою замовником будівництва ТОВ «НВФ «Реле» експлуатується приміщення (група приміщень № 4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування на вул.Велика Васильківська, 62 (літера А) у Голосіївському районі м.Києва без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що є порушенням ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 травня 2011 року №466, категорія складності об'єкта будівництва - ІІІ, у зв'язку з чим позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.4 п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 144000,00 грн.;

- №32/16/073-3418 (а.с.38), згідно з якою будівельні роботи на об'єкті будівництва із реконструкції приміщень (група приміщень № 4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування на вул. Велика Васильківська. 62 (літера А) у Голосіївському районі м. Києва TОB «НВФ «Реле» виконуються без розробленого проекту виконання робіт (ПВР), чим порушено вимоги п.2.2.1 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», згідно з п.3.3.1 ДБН А.3.1-5-2009 виконання робіт без ПВР не допускається, категорія складності об'єкта будівництва - ІІІ, у зв'язку з чим позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 72000,00 грн.

Вважаючи наведені приписи від 07 грудня 2016 року та постанови від 20 грудня 2016 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку про обґрунтованість та правомірність постанов від 20 грудня 2016 року №33/16/073-3419 та №36/16/073-3423, однак зазначив, що висновок відповідача про порушення позивачем п.2.2.1 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», згідно з п.3.3.1 ДБН А.3.1-5-2009 є необґрунтованим, що вказує на необґрунтованість та протиправність прийнятої на підставі такого висновку постанови від 20 грудня 2016 року №32/16/073-3418, що є підставою для її скасування.

За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку колегія суддів доходить наступних висновків.

Спірні відносини, що склались між сторонами регулюються Конституцією України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів, Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.4 ст.41 вищезазначеного Закону посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, серед іншого, безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Пунктом 2 наведеного Порядку передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Згідно п.5 Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п.п.7, 9 цього Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Згідно п.11 Порядку посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом, видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Пунктом 16 Порядку передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис) (п.17 Порядку).

Відповідно до п.п.21, 22 Порядку, якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф

Як вбачається з матеріалів справи позапланова перевірка ТОВ «НВФ «Реле» була проведена відповідачем на підставі звернень ТОВ «Ріаліті центр - 62» від 02 листопада 2016 року №02/11-14 (а.с.200 т.1) та ОСОБА_2 від 18 листопада 2016 року №Л-19789/1 та у присутності довіреної особи ТОВ «НВФ «Реле» ОСОБА_3

За наслідками проведеної перевірки посадовими особами відповідача 07 грудня 2016 року було складено акт, приписи та протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання та отримання яких позивач відмовився, у зв'язку з чим їх було направлено ТОВ «НВФ «Реле» засобами поштового зв'язку, як і постанови від 20 грудня 2016 року №33/16/073-3419, №36/16/073-3423 та №32/16/073-3418.

Таким чином, при перевірці дотримання ТОВ «НВФ «Реле» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, складанні акту, приписів, протоколів та постанов відповідачем було дотримано Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Як вбачається з матеріалів справи, постанова від 20 грудня 2016 року №33/16/073-3419 була прийнята відповідачем на підставі абз.4 п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» у зв'язку з порушенням ТОВ «НВФ «Реле» ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме в декларації із реконструкції приміщень (група приміщень №4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування за № КВ 083162222582 від 09 серпня 2016 року, внесено недостовірні дані в частині найменування об'єкта будівництва та в частині необхідності отримання містобудівних умов та обмежень за вказаною вище адресою.

Відповідно до ч.8 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Згідно абз.4 п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення, зокрема, виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт, а також наведення недостовірних даних у зазначеній декларації на об'єктах III категорії складності - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат.

Згідно наявної в матеріалах справи декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої Департаментом ДАБІ у м.Києві 09 серпня 2016 року № КВ 083162222582 (а.с.41 т.1) замовником є ТОВ «НВФ «Реле», найменування об'єкта будівництва - «Реконструкція приміщень (групи приміщень №4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування за адресою: м.Київ, Голосіївський район, вул.Велика Васильківська 62 (літера А)», вид будівництва - реконструкція, категорія складності - ІІІ, у розділі «містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки видані» зазначено - п.25 Переліку об'єктів будівництва для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затверджено наказом Мінрегіону України №109 від 07 липня 2011 року.

Разом з тим, згідно з робочим проектом №010516-АР (а.с.244 т.1) та проектом виконання робіт (а.с.55 т.1), затверджених замовником ТОВ «НВФ «Реле», позивачем здійснювалась реконструкція приміщень з влаштуванням відкритої тераси ресторану в рівні другого поверху громадської будівлі за адресою вул.Велика Васильківська 62-64 в Голосіївському районі м.Києва, що не відповідає найменуванню об'єкта будівництва, наведеному у декларації про початок виконання будівельних робіт від 09 серпня 2016 року № КВ 083162222582.

Крім того, згідно п.25 Переліку об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07 липня 2011 року №109, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22 липня 2011 року за №913/19651 (що був чинний на момент виникнення спірних правовідносин), до таких об'єктів належить реконструкція житлових та нежитлових приміщень без зміни їх зовнішньої конфігурації, улаштування в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових будівлях підприємств та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення.

Тобто, містобудівні умови та обмеження не надаються при реконструкції нежитлових приміщень, за умови відсутності змін їх зовнішньої конфігурації в результаті здійснення такої реконструкції.

З проекту виконання робіт «Реконструкція приміщень з влаштуванням відкритої тераси ресторану в рівні другого поверху громадської будівлі за адресою вул.Велика Васильківська 62-64 в Голосіївському районі м.Києва» (а.с.55 т.1) вбачається, що проектом передбачена реконструкція приміщень з влаштуванням відкритої тераси ресторану на рівні другого поверху громадської будівлі по металокаркасу з обпиранням на 2 трубобетонні колони, що зводяться та з частковим обпиранням на столики колон в рівні 2 поверху. Перекриття залізобетонне по металевих балках. Огороджуючи конструкції тераси металеві з заповненням армованого скла. Проектом передбачено влаштування нових фундаментів під вертикальні несучі елементи нового перекриття.

Отже, проект передбачає зміну зовнішньої конфігурації приміщень шляхом прибудови літньої тераси на рівні основної зали на окремо встановлених колонах з влаштуванням фундаменту. Наведене свідчить, що виконання вказаних робіт передбачає отримання замовником містобудівних умов та обмеження забудови земельної ділянки, в той час, як в декларації про початок виконання будівельних робіт від 09 серпня 2016 року № КВ 083162222582 зазначено, що для даного об'єкту містобудівні умови та обмеження не видаються.

Таким чином, у декларації про початок виконання будівельних робіт від 09 серпня 2016 року № КВ 083162222582 позивачем було наведено недостовірні дані в частині об'єкта будівництва та необхідності отримання містобудівних умов та обмежень, що є порушенням містобудівного законодавства, відповідальність за яке передбачена абз.4 п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що назва об'єкта будівництва за проектною документацією має відповідати завданню на проектування та не змінюватись на всіх стадіях проектування, однак наведене не спростовує факту наведення ТОВ «НВФ «Реле» у декларації про початок виконання будівельних робіт від 09 серпня 2016 року № КВ 083162222582 недостовірних даних щодо самого об'єкту будівництва та щодо відсутності підстав для отримання містобудівних умов та обмежень.

Висновок відповідача, викладений в акті перевірки від 07 грудня 2016 року, про відсутність зовнішніх пандусів для доступу мало мобільних груп населення, що було передбачено робочим проектом, не був підставою для винесення постанови про накладення на ТОВ «НВФ «Реле» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20 грудня 2016 року №33/16/073-3419, а тому посилання позивача, що вказане порушення не вказує на наведення недостовірних даних у декларації про початок виконання будівельних робіт, відхиляються судом.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що постанова від 20 грудня 2016 року №33/16/073-3419 була прийнята відповідачем за наявності передбачених законодавством підстав, правомірно, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, а тому підстави для визнання її протиправною і скасування відсутні.

Постанова від 20 грудня 2016 року №36/16/073-3423 була прийнята відповідачем на підставі абз.4 п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», у зв'язку з порушенням ТОВ «НВФ «Реле» ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 травня 2011 року №466, а саме замовником будівництва ТОВ «НВФ «Реле» експлуатується приміщення (група приміщень № 4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування на вул.Велика Васильківська, 62 (літера А) у Голосіївському районі м.Києва без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку.

Згідно ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Відповідно до абз.4 п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення, зокрема, експлуатація або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи акті готовності об'єкта до експлуатації об'єктів III категорії складності - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат.

Згідно наявної в матеріалах справи експлікації приміщень робочого проекту №010516 АР (а.с.45 т.1) площа відкритої тераси, що будується замовником становить 17,4 кв.м., загальна площа приміщення (групи приміщень №4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування, реконструкція якого здійснюється позивачем, складає 421,4 кв.м.

Згідно договору оренди №43/16 від 01 вересня 2016 року (а.с.73 т.1) укладеного між ТОВ «НВФ «Реле» (орендодавець) та ТОВ «Грюн» (орендар), орендодавець передає, а орендар приймає в строкове, платне користування частину приміщення, загальною площею 422 кв.м., розташоване в будівлі за адресою: м.Київ, вул.Червоноармійська 62/64 (п.1.1 договору). Протягом терміну дії договору орендар використовує приміщення в якості нежилого, для діяльності ресторану, що виключає право орендаря на будь-який інший спосіб використання приміщення (п.1.2 договору). Передача приміщення орендодавцем у користування орендареві здійснюється з моменту підписання сторонами акту прийому-передачі приміщення, і з цього моменту приміщення вважається переданим в оренду (п.2.1 договору).

Акт прийому-передачі приміщення до договору оренди №43/16 від 01 вересня 2016 року (а.с.78 т.1) був підписаний сторонами 01 вересня 2016 року та з цієї дати вважається переданим в оренду.

Отже, з 01 вересня 2016 року ТОВ «НВФ «Реле», яке є замовником будівництва (реконструкції) об'єкту розпочав фактичну експлуатацію приміщення нежитлової будівлі за вищевказаною адресою шляхом передачі його в оренду ТОВ «Грюн» загальною площею 422 кв.м., в тому числі і відкрита тераса площею 17,4 кв.м.

В той же час, доказів прийняття в експлуатацію цього приміщення (відкритої тераси площею 17,4 кв.м.) у встановленому законодавством порядку матеріали справи не містять.

У своїй апеляційній скарзі позивач зазначає, що літня тераса, яка прибудовується, є автономною від закладу громадського харчування, що дає право позивачу експлуатувати заклад громадського харчування під час здійснення прибудови тераси.

Згідно наявного в матеріалах справи висновку експертного будівельно-технічного дослідження №14/04-2017 від 14 квітня 2017 року (а.с.82 т.1) судовий експерт дійшов висновку, що можливо стверджувати, що з технічної точки зору експлуатація ресторану «GRUN», який розташований в групі нежитлових приміщень №4 та приміщенні №2а будівлі офісного центру по вул.Велика Васильківська, 62 в м.Києві, що в свою чергу є автономним від літньої тераси, будівництво якої на момент проведення дослідження незавершене, можлива.

Колегія суддів зазначає, що можливість експлуатації ресторану окремо від літньої тераси, що будується, не спростовує факту передачі всього приміщення ресторану площею 422 кв.м., включно із літньою терасою площею 17,4 кв.м., в оренду ТОВ «Грюн» для використання приміщення в якості нежилого, виключено для діяльності ресторану, згідно договору оренди №43/16 від 01 вересня 2016 року, що, фактично, є експлуатацією вказаної літньої тераси, яка не прийнята в експлуатацію у встановленому законодавством порядку.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що постанова від 20 грудня 2016 року №36/16/073-3423 була прийнята відповідачем за наявності передбачених законодавством підстав, правомірно, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, а тому підстави для визнання її протиправною і скасування відсутні.

Постанова від 20 грудня 2016 року №32/16/073-3418 була прийнята відповідачем на підставі п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», у зв'язку з порушенням ТОВ «НВФ «Реле» вимог вимоги п.2.2.1 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», а саме будівельні роботи на об'єкті будівництва із реконструкції приміщень (група приміщень № 4), нежилої будівлі під заклад громадського харчування на вул. Велика Васильківська. 62 (літера А) у Голосіївському районі м. Києва TОB «НВФ «Реле» виконуються без розробленого проекту виконання робіт (ПВР).

Відповідно до п.2.2.1 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» підготовка до будівництва об'єкта включає, зокрема, розроблення ПВР: із будівництва будівель, споруд, їх частин, із виконання окремих видів або етапів робіт, зокрема робіт, які виконуються особливо складними методами або в особливо складних умовах, із виконання позамайданчикових та внутрішньомайданчикових підготовчих робіт.

Згідно п.3.3.1 ДБН А.3.1-5-2009 виконання робіт без ПВР не допускається.

Пунктом 8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» передбачено, що суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення, зокрема, виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п'яти мінімальних заробітних плат.

Разом з тим, в матеріалах справи наявна копія проекту виконання робіт (ВПР) з реконструкції приміщень з влаштуванням відкритої тераси ресторану в рівні другого поверху громадської будівлі за адресою вул.Велика Васильківська 62-64 в Голосіївському районі м.Києва (а.с.55 т.1), погоджений в.о. головного інженера та затверджений генеральним директором ТОВ «НВФ «Реле». Вказаний проект виконання робіт (ВПР) був розроблений та перевірений у вересні 2016 року.

Колегія суддів відхиляє посилання відповідача, що при здійсненні перевірки ТОВ «НВФ «Реле», ним не було надано до перевірки проект виконання робіт, оскільки постановою від 20 грудня 2016 року №32/16/073-3418 на позивача було накладено штраф не за ненадання до перевірки проекту виконання робіт, а за порушення вимог п.п.2.2.1, 3.3.1 ДБН А.3.1-5-2009, в частині виконання будівельних робіт без розробленого проекту виконання робіт, що спростовано матеріалами справи.

Таким чином, будівельні роботи на об'єкті будівництва здійснювали позивачем за наявності розробленого проекту виконання робіт, а тому висновки відповідача щодо недотримання ТОВ «НВФ «Реле» вимог п.п.2.2.1, 3.3.1 ДБН А.3.1-5-2009 є необґрунтованими та не відповідають дійсним обставинам справи, а постанова від 20 грудня 2016 року №32/16/073-3418 є такою, що прийнята необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мали значення для її прийняття, порушує права ТОВ «НВФ «Реле» як суб'єкта містобудування, є протиправною та підлягає скасуванню.

В той же час, колегія суддів не вбачає підстав для скасування внесених відповідачем приписів від 07 грудня 2016 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, з огляду на підтвердження під час розгляду справи порушення ТОВ «НВФ «Реле» вимог містобудівного законодавства, що були підставою для прийняття спірних приписів та з метою припинення яких вони були винесені відповідачем.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.317 КАС України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

З наявного в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.49 т.1) вбачається, що ухвалу Окружного адміністративного суду м.Києва від 14 лютого 2017 року про відкриття провадження у справі та призначення справи до судового розгляду, судом першої інстанції було направлено на адресу Департаменту містобудування та архітектури ВО КМР (КМДА), в той час, як відповідачем у справі є Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю м.Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Відповідно до журналу судового засідання від 21 березня 2017 року (а.с.68 т.1) представник відповідача у судове засідання не прибув та суд ухвалив розглядати справу в порядку письмового провадження.

Отже, справу розглянуто судом першої інстанції за відсутності відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання (оскільки про призначення судового розгляду справи була повідомлена інша юридична особа) та враховуючи, що відповідач обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою, наведене свідчить про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, яке є обов'язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду у відповідності до п.3 ч.3 ст.317 КАС України.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, з додержанням норм матеріального права, однак з порушенням норм процесуального права в частині розгляду справи за відсутності відповідача, який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, у зв'язку з чим наявні підстави для скасування постанови Окружного адміністративного суду м.Києва від 01 грудня 2017 року з ухваленням нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст.308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м.Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Реле» - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 01 грудня 2017 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Реле» - задовольнити частково.

Визнати протиправною і скасувати постанову Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м.Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 20 грудня 2016 року №32/16/073-3418.

В решті позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 13 квітня 2018 року.

Головуючий суддя Н.В.Безименна

Судді В.О.Аліменко

А.Ю.Кучма