Постанова № 73310239, 02.04.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/3102/17 Суддя (судді) першої інстанції: Арсірій Р.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Епель О.В., Кобаля М.І., секретар судового засідання Харитонова Х.Б., за участі позивача ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3, представника відповідача Гриб Н.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 грудня 2017 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Київської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В :

28.02.2017р. ОСОБА_2 подав до суду позов до Прокуратури Київської області про визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Київської області № 6к від 06.02.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким звільнено його з посади прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури, та про поновлення в органах прокуратури на посаді прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 07.02.2017 року до дня поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що його незаконно притягнуто до дисциплінарної відповідальності, оскільки він не вчиняв дії, які дискредитують звання прокурора, внаслідок чого звільнення його із займаної посади також є незаконним. Крім того, позивач зазначив, що спірний наказ ґрунтується виключно на наявності кримінального провадження та на факті повідомлення позивача про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, проте під час прийняття відповідачем спірного наказу вироку суду у кримінальній справі, який би набрав законної сили, не було.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.12.2017 р. у задоволені позовних вимог відмовлено.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволені позовних вимог зазначив, що висновок службового розслідування та зібрані в його ході матеріали підтверджують факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності прийнято внаслідок вручення позивачу повідомлення про підозру у вчиненні злочину, а також на підставі відомостей, встановлених службовим розслідуванням, які об'єктивно засвідчують порушення позивачем Присяги працівника прокуратури та скоєння ним проступку, який порочить працівника прокуратури.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати судове рішення, як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі (т.2 а.с.154).

Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам позовної заяви. Крім того, позивач наголосив, що службова перевірка проведена з порушення порядку її проведення.

В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали доводи апеляційної скарги.

Представник відповідача заперечував проти її задоволення, підтримавши позицію висловлену у відзиві на апеляційну скаргу (т.2 а.с.179).

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, вивчивши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду скасуванню з наступних підстав.

Частинами 1 та 3 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до частин 1, 2, 3 та 4 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 в травні 2014 року закінчив навчання в Національному юридичному університеті імені Ярослава Мудрого і отримав повну вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» та здобув кваліфікацію юриста та отримав диплом (т.1 а.с.14).

Згідно наказу в.о.прокурора Київської області № 845к від 20.05.201р. ОСОБА_2 призначено стажистом на посаду старшого прокурора Васильківської міжрайонної прокуратури Київської області з 20.05.2015р. по 20.05.2016р. (т.1 а.с.104) та згідно наказу № 1578к від 03.08.2015р. переведено на посаду стажиста на посаду прокурора Васильківської міжрайонної прокуратури Київської області (т.1 а.с.107).

29.12.2015р. позивач склав присягу працівника прокуратури (т.1 а.с.112).

14.12.2015р. позивача призначено на посаду прокурора Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області з 15.12.2015р., звільнивши з посади стажиста на посаді прокурора Васильківської міжрайонної прокуратури Київської області, про що прокурором Київської області прийнято наказ № 2375к від 14.12.2015р. (т.1 а.с.111).

13.04.2016р. позивача призначено на посаду прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури, звільнивши його з посади прокурора Ірпінського відділу цієї прокуратури, що підтверджено наказом прокурора Київської області № 294к від 13.04.2016р. (т.1 а.с.116).

Вказане підтверджено матеріалами особової справи позивача (т.1 а.с. 40-148).

Закон України «Про прокуратуру» (надалі Закон № 1697) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ч.1 Закону № 1697 прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Статтею 4 Закону № 1697 визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до статті 5 Закону № 1697 функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами. Делегування функцій прокуратури, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається.

Частиною 1 статті 7 Закону № 1697 передбачено, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, військові прокуратури, Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 10 Закону № 1697 у системі прокуратури України діють регіональні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя. Регіональну прокуратуру очолює керівник регіональної прокуратури - прокурор області, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя, який має першого заступника та не більше трьох заступників.

Статтею 11 Закону № 1697 визначені повноваження керівника регіональної прокуратури, зокрема, призначає на посади та звільняє з посад прокурорів регіональних та місцевих прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Статтею 43 Закону № 1697 визначений вичерпний перелік підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав:

1) невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків;

2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення;

3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень;

4) порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру;

5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури;

6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики;

7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку;

8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення;

9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

Відповідно до п. 2 «Прикінцевих положень» Закону України «Про прокуратуру» до затвердження всеукраїнською конференцією працівників прокуратури Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури застосовуються положення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28.11.2012 та затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 № 123.

Згідно п.4 «Прикінцевих положень» Закону № 1697 Постанова Верховної Ради України від 06.11.1991 р. "Про затвердження Дисциплінарного статуту прокуратури України" втрачає чинність одночасно з втратою чинності пунктом 8 частини першої статті 15, частиною четвертою статті 16, абзацом першим частини другої статті 46-2, статтею 47, частиною першою статті 49, частиною п'ятою статті 50, частинами третьою, четвертою, шостою та одинадцятою статті 50-1, частиною третьою статті 51-2, статтею 53 щодо класних чинів Закону України "Про прокуратуру".

Приписами частини першої статті 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України, встановлено, що працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя. Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоди інтересам держави та суспільства.

Статтею 3 вказаного Статуту визначено, що на підставі статті 48 Закону України "Про прокуратуру", цей Статут встановлює порядок заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини.

Частиною 1 статті 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України визначено, що дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Згідно ч.1 статті 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Відповідно до ч.1 статті 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України, дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку. Строк проведення службової перевірки не може перевищувати двох місяців.

Статтею 13 Дисциплінарного статуту прокуратури України визначено, що про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ прокурора, який оголошується працівнику під розписку. Копія наказу додається до особової справи. З наказом можуть бути ознайомлені працівники відповідної прокуратури.

Статтею 2 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого Всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28 листопада 2012 року та затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року № 123 визначено, що дія цього Кодексу поширюється на всіх працівників органів прокуратури, науково-навчальних закладів та інших установ прокуратури, які мають класні чини, а також стажистів на посадах прокурорів прокуратури або слідчих. Вимоги Кодексу є обов'язковими з моменту призначення на посаду та ознайомлення з його положеннями, про що робиться письмовий запис в особовій справі працівника прокуратури.

Стаття 4 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури визначає, що професійна діяльність працівників прокуратури ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина; незалежності та самостійності; політичної неупередженості та нейтральності; толерантності; рівності перед законом, презумпції невинуватості; справедливості та об'єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; конфіденційності; прозорості службової діяльності; утримання від виконання незаконних рішень чи доручень, недопущення конфлікту інтересів, компетентності та професіоналізму, зразковості поведінки та дисциплінованості.

Положеннями ст.18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, визначено, що працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб. У разі явного порушення закону, очевидцем якого став працівник прокуратури, він вживає усіх можливих, передбачених законодавством заходів для припинення протиправних дій та притягнення винних осіб до відповідальності. Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Стаття 29 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури передбачає, оцінку дотримання норм професійної етики та поведінки. Оцінка дотримання правил професійної етики та поведінки працівника прокуратури може надаватися під час проведення атестації, при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій, зарахуванні до кадрового резерву на керівні та вищі посади, а також в інших необхідних випадках.

Стаття 30 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури передбачає, що відповідно до Закону України „Про прокуратуру", працівники прокуратури зобов'язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом. З'ясування обставин за фактом порушення проводиться згідно з вказівкою керівника відповідного органу прокуратури, у необхідних випадках проводиться перевірка за процедурою, передбаченою Дисциплінарним статутом прокуратури України та Інструкцією про порядок проведення службового розслідування в органах прокуратури України.

Відповідно Наказу Генерального прокурора України від 23.01.2018р. № 11 визнано таким, що втратив чинність, наказ Генеральної прокуратури України від 24 вересня 2014 року N 104 "Про затвердження Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України".

Отже, на час виникнення спірних правовідносин, відповідач проводив службове розслідування відповідно до Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 24.09.2014 р. № 104.

Вказаною Інструкцією визначались підстави та порядок проведення управлінням внутрішньої безпеки, Головним управлінням кадрового забезпечення, організаційно-контрольним управлінням та іншими підрозділами Генеральної прокуратури України, старшими помічниками прокурорів обласного рівня з питань внутрішньої безпеки, підрозділами роботи з кадрами прокуратур обласного рівня, іншими посадовими особами органів прокуратури, службових розслідувань та службових перевірок. Метою службових розслідувань та службових перевірок є повне, об'єктивне і всебічне з'ясування обставин надзвичайних подій, ганебних вчинків та правопорушень, скоєних за участі працівників органів прокуратури, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження негідних вчинків серед особового складу. Крім того, особа, стосовно якої проводиться службове розслідування чи службова перевірка, має право: отримувати інформацію про підстави проведення розслідування чи перевірки та склад комісії (осіб), якою вони будуть проводитися, заявляти обґрунтовані клопотанням про їх відвід. Таке клопотання підлягає розгляду керівником прокуратури у 3-денний строк, повідомлення про прийняте рішення надається у письмовій формі; бути присутнім при проведенні розслідування або перевірки, пояснювати факти, робити заяви, подавати відповідні документи, порушувати клопотання про їх витребування, додаткове отримання та вивчення пояснень осіб, знайомитись після закінчення службового розслідування чи службової перевірки із затвердженим висновком та подавати на нього зауваження. До подання висновку службового розслідування чи службової перевірки на розгляд керівнику з його змістом за бажанням знайомиться працівник, стосовно якого вони проводилися. Про ознайомлення та наявність заперечень складається відповідна довідка, яка підписується учасниками ознайомлення. У разі відмови підписати довідку складається відповідний акт за підписами не менше трьох осіб.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволені позовних вимог зробив висновок, що висновок службового розслідування та зібрані в його ході матеріали підтверджують факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Суд не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

З метою повного і всебічного з'ясованих обставин в адміністративній справі, судом апеляційної інстанції, в ході слухання справи, досліджено оригінал матеріалів службового розслідування, а копію матеріалів службового розслідування, належним чином завірену та скріплену, на 80 аркушах, долучено до матеріалів судової справи (т.3 а.с.4-84).

Досліджуючи матеріали службового розслідування, судом з'ясовано наступне:

29.08.2016 р. наказом прокурора Київської області № 153 призначено службове розслідування з метою з'ясування причин та умов можливого вчинення окремими працівниками прокуратури Київської області правопорушення, яке призвело до проведення обшуку у нежилих будівлях - адміністративних будівлях, розташованих за адресами: м.Київ, бульвар Лесі Українки 27/2; Київська область с.Софіївська Борщагівка, вулиця Леніна, 67; Київська область м.Буча, вулиця Києво-Мироцька, 106 (т.3 а.с.13).

Позивач не був ознайомлений під підпис з вказаним наказом прокурора Київської області № 153 від 29.08.2016р.

Крім того, встановлено, що в матеріалах службового розслідування відсутній оригінал документа - пам'ятка про права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, з підписом позивача про ознайомлення його з правами та про отримання вказаної пам'ятки під підпис 22.09.2016р. (т.3 а.с.59). В матеріалах службового розслідування у наявності ксерокопія вказаного документа.

З приводу відсутності оригіналу документа представник відповідача в судовому засіданні зазначила, що вказаний документ відсутній з невідомих причин.

Матеріали службової перевірки містять наступні документи: повідомлення про підозру, складене старшим слідчим в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України від 30.08.2016р., а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 т.368КК України (т.3 а.с.38) та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 24.11.2016р., а саме про підозру у підбурюванні до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України, підбурюванні службової особи, яка займає відповідальне становище, до одержання неправомірної вигоди у великому розмірі за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням свого службового становища - злочину, передбачено ч.4 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, а також в пособництві в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища - злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України (т.3 а.с.40).

22.09.2016р. позивач на ім'я прокурора Київської області надав пояснення з приводу проведеного слідчим Генеральної прокуратури України 29.08.2016р. в його кабінеті № 118 обшуку, а саме щодо обмеження його права на запрошення адвоката під час обшуку (т.3 а.с.60).

В матеріалах службового розслідування відсутні будь які інші пояснення позивача з приводу проведення службового розслідування.

Наказом прокурора Київської області від 05.10.2016р. ОСОБА_2 був відсторонений від виконання службових обов'язків прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області (т.3 а.с.58 зворотній бік).

В ході службового розслідування відповідачем відібрані пояснення наступних осіб: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 (т.3 а.с.66-80).

Аналізуючи пояснення вказаних осіб, суд дійшов висновку, що жоден із опитуваних осіб не повідомив про обставини вчинення позивачем будь яких протиправних дії, вчинення позивачем дисциплінарного проступку, зокрема, як пояснила в ході слухання справи в суді апеляційної інстанції представник відповідача, що позивачем скоєно дисциплінарний проступок у вигляді підбурювання службової особи, яка займає відповідальне становище, до одержання неправомірної вигоди.

Крім того, матеріали службового розслідування містять інформацію з мережі Інтернет з проводу проведення 29.08.2016р. працівникам Генеральної прокуратури України слідчих дій - обшуків в приміщеннях прокуратури Київської області (т.3 а.с.81-83).

На підставі зазначених документів 05.01.2016 р. комісією, призначеною відповідно до наказу прокурора Київської області № 153 від29.08.2016 р., складено висновок про результати службового розслідування з приводу з'ясування причин та умов можливого вчинення окремими працівникам прокуратури Київської області правопорушення, яке призвело до проведення обшуку у нежилих - адміністративних будівлях, які використовуються органами прокуратури Київської області, згідно якого: вважається доведеним факт порушення прокурором Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_2 та прокурором Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 вимог ч.3, п.п.3, 4 ч.4 ст.19 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст.10, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури та вчинення проступку, який порочить їх, як працівників прокуратури та є не сумісним з перебуванням в органах прокуратури України та рекомендовано звільнення з займаної посади та з органів прокуратури Київської області (т.3 а.с.7).

Крім того, вказаний висновок має посилання на матеріали кримінального провадження № 42016000000002098 від 12.08.2015 р. відкритого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України відносно позивача.

06.02.2017р. наказом Прокурора Київської області № 6к від 06.02.2017р. позивача за порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури звільнено позивача з посади прокурора Києво-Святошинської прокуратури місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури (т.1 а.с.116).

Вказаний наказ позивач отримав 06.02.2017р. під підпис та надав свої письмові пояснення (т.1 а.с. 117).

Зі змісту спірного наказу відповідача №6 к від 06.02.2017 року щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності вбачається, що він ґрунтується на обставинах:

- факт розслідування Генеральною прокуратурою України кримінального провадження № 42016000000002098 від 12.08.2016 за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 368, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 368 КК України;

- факт вилучення під час слідчих дій частини неправомірної вигоди;

- факт повідомлення позивача про підозру у підбурюванні до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища; у підбурюванні службової особи, яка займає відповідальне становище до одержання неправомірної вигоди у великому розмірі в інтересах третьої особи з використанням службового становища; в пособництві в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі в інтересах третьої особи з використанням службового становища;

- факт набуття вказаною подією суспільного резонансу та завдання в такий спосіб шкоди авторитету органів прокуратури України;

- підтвердження службовим розслідуванням позаслужбових стосунків ОСОБА_2 з іншими працівниками прокуратури з метою одержання неправомірної вигоди.

Вказаний наказ в мотивувальній частині містить висновок, що під час службового розслідування встановлено достатні дані, які свідчать про те, що ОСОБА_2 грубо порушив вимоги Закону України «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Присягу працівника прокуратури, вчинив дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, а також у чесності та непідкупності органів прокуратури і є несумісним з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.

Таким чином, колегія суддів, проаналізувавши вищенаведені нормативні акти, вище перелічені документи, вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що зібраними в ході службового розслідування матеріалами підтверджується факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, оскільки, як вище було вже зазначено, жоден з осіб опитуваних в ході службового розслідування: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 (т.3 а.с.66-80) не підтвердив факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що не заперечувалось представником відповідача в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції.

Решта документів, які були зібрані в ході службового розслідування, а саме інформація з мережі Інтернет, про проведення обшуків в приміщенням прокуратури Київської області та вилучення під час обшуків грошових коштів, не є належним, допустимим і достовірним доказом, у розумінні положень норм КАС України, підтвердження факту вчинення позивачем дисциплінарного проступку, чи вчинення позивачем будь-яких протиправних діянь.

Заявлене 02.04.2018р. представником відповідача в ході слухання справи в суді апеляційної інстанції клопотання про долучення додаткових документів (т.3 а.с.131), колегія суддів вважає необгрунтованним, оскільки подані документи (протоколи про результати аудіо-, відео контролю особи) не досліджувались комісією і не аналізувались під час проведення службового розслідування, і не приймалось до уваги під час складання висновку службового розслідування.

Крім того, як вже зазначалось, висновок службового розслідування має посилання на матеріали кримінального провадження № 42016000000002098 від 12.08.2015 р. відкритого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, відносно позивача.

Проте, колегія суддів зазначає, що при прийнятті рішення у даній справи приймає до уваги Рішенні "Європейського Суду з прав людини у справі "Аллене де Рібермон проти Франції" від 10 лютого 1995 року, яким визначено, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов'язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Статтею 62 Конституції України визначено, що особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

На час розгляду даної справи судом не ухвалено обвинувального вироку у відношенні позивача.

В судовому засіданні представник відповідача наголошувала, що позивача звільнено з органів прокуратури за порушення Присяги працівника прокуратури, вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, внаслідок вчинення проступку, який порочить його як працівника прокуратури і є несумісним з подальшим перебуванням в органах прокуратури.

Суд не погоджується з таким доводом відповідача щодо кваліфікування вищенаведених обставин "вчинком, що порочить звання працівника прокуратури", оскільки "проступок, який порочить працівника прокуратури" (ст. 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України) за своєю суттю є етико-правовими категоріями, і це дії (або бездіяльність), які суперечать положенням Кодексу професійної етики прокурора та дають реальну і достатню підставу вважати, що обов'язок прокурорсько-слідчого працівника чесно, неупереджено та незалежно виконувати свої професійні обов'язки порушено, а так само скоєно дії, що тягнуть за собою стійку негативну думку про моральне обличчя працівника прокуратури.

Також колегія суддів вважає, що службове розслідування проведено з порушенням порядку, оскільки відповідач не надав суду достовірних доказів того, що позивач був належним чином ознайомлений з початком проведення відносно нього службового розслідування, не був ознайомлений з правами як особи, стосовно якої проводиться службове розслідування.

В матеріалах справи відсутній доказ того, що позивачу пропонувалось ознайомитися з висновком службового розслідування до подання цього висновку керівнику, чи те, що позивачу пропонувалось ознайомитися з висновком службового розслідування, а відмовився від такого ознайомлення.

Крім того, колегія суддів зазначає, що пояснення представника відповідача в ході слухання справи в суді апеляційної інстанції з приводу того, що позивач вчинив підбурювання службової особи, яка займає відповідальне становище, до одержання неправомірної вигоди, і це є дисциплінарним проступком, колегія суддів розцінює як таке, що не заслуговує уваги, оскільки висновок службового розслідування не містить такого висновку, не містить аналізу документів з цього приводу.

Таким чином, суд вважає, що матеріалами службового розслідування не підтверджується факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, адміністративного чи кримінального правопорушення, іншого ганебного вчинку, їх мотиви, як це передбачено Інстукцією № 104, в матеріалах службового розслідування відсутні відомості, будь-які фактичні данні, які об'єктивно свідчать про порушення позивачем Присяги працівника прокуратури та скоєння ним проступку, який порочить працівника прокуратури.

Відповідний висновок має прийматися на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Таким чином, спірний наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності прийнято на підставі необґрунтованого висновку службового розслідування, внаслідок чого такий наказ підлягає визнанню як протиправний та скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді.

Згідно зі статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового дослідження, вказує на те, що відповідач при прийнятті оскаржуваного наказу №6к від 07.02.2017 р. про звільнення позивача діяв без врахування фактичних обставин, які підлягали встановленню в ході призначеної службової перевірки - тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Суд також враховує, що відповідно до вимог п. 22 ст. 92 Конституції України, виключно законами України визначаються діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Дисциплінарна відповідальність публічного службовця є предметом адміністративного права, а трудове законодавство у цьому випадку застосовується субсидіарно.

В даному випадку питання притягнення працівника прокуратури до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення в повній мірі регламентовано спеціальним законодавством, проте останнє не врегульовує питань поновлення таких працівників у випадках незаконного звільнення, у зв'язку із чим суд вважає за можливе застосувати загальні норми трудового законодавства.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Відповідно до п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Із пункту 5 зазначеного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

В матеріалах справи у наявності довідка відповідача щодо середньоденної заробітної плати позивача, розмір якої становить 429.50грн., проти чого не заперечує позивач та його представник.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 07.02.2017 р. по 02.04.2018 р. (включно), становить (429.50 грн. х 284), що дорівнює 121 978 грн.

Статтею 317 КАС України визначені судові рішення, які виконуються негайно. Таким чином, слід допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Частиною 1 статті 77 КАС України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Внаслідок зазначено, доводи апелянта спростовують висновки суду першої інстанції та заслуговують на увагу, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Статтею 317 КАС України визначені підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміні рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що внаслідок порушення норм матеріального права, суд першої інстанції невірно вирішив справу за суттю вимог, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення всіх позовних вимог.

Повний текст постанови виготовлено 10.04.2018.

Керуючись статтями 308, 309, 310, 313, 315, 317, 321. 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 грудня 2017 р. - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 грудня 2017 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Київської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі - скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Прокуратури Київської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Київської області № 6к від 06.02.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким звільнено ОСОБА_2 з посади прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_2 в органах прокуратури на посаді прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області з 07.02.2017 р.

Стягнути з прокуратури Київської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час його вимушеного прогулу починаючи з 07.02.2017 року по 02.04.2018 року включно в розмірі 121 978 грн. (сто двадцять одна тисяча дев'ятсот сімдесят вісім грн.)

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

О.В. Епель

М.І. Кобаль