Ухвала суду № 73256239, 03.04.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 128/4081/14-к

Провадження №11-кп/772/458/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Мішеніна С. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2018 року м. Вінниця

головуючого-судді Мішеніної С.В.

суддів: Ващук В.П., Кривошеї А.І.

зі секретарем Міхневич І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника Кадочнікова Андрія Олександровича в інтересах обвинуваченої ОСОБА_3 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 23.01.2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12014020100000830 від 26.06.2014 року по обвинуваченню

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, шостого місяця п'ятого дня, уродженки с. Вінницькі Хутори Вінницького району Вінницької області, українки, громадянки України, маючої вищу освіту, вдови, пенсіонерки, раніше несудимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1, фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 -

у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: Миколайчука Д.М.

обвинуваченої: ОСОБА_3

захисника: Кадочнікова А.О.

ВСТАНОВИВ:

Захисник Кадочніков А.О. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 23.01.2018 року та ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, відповідно до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведеністю її вини у вчиненні інкримінованого правопорушення.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 23.01.2018 року визнано винною ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 310 ч.1 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 1700 (одна тисяча сімсот) гривень в прибуток держави.

На підставі ст.49, ч.5 ст. 74 КК України звільнено обвинувачену ОСОБА_3 від відбуття призначеного покарання, у зв'язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 702 від 01.07.2014 року в сумі 245 гривень 96 копійок.

Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачена вчинила кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Обвинувачена ОСОБА_3 на присадибній ділянці, що розташована за адресою: АДРЕСА_3, за місцем свого мешкання, незаконно вирощувала рослини виду Мак снотворний (Papaver Somniferum L.), який самостійно насіявся та зійшов навесні 2014 року, точної дати органом досудового розслідування встановити не виявилося можливим. Після чого, обвинувачена ОСОБА_3 не вживши заходів щодо знищення рослин маку, діючи умисно, з метою незаконного вирощування снотворного маку залишила вказані рослини на присадибній ділянці для їх дозрівання, для чого обробляла вказану земельну ділянку, шляхом просапування та прополювала від бур'янів.

25.06.2014 року в денний час доби на присадибної ділянці, що розташована за адресою: АДРЕСА_4, працівниками Вінницького РВ УМВС України у Вінницькій області, у присутності понятих : ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , були вилучені рослини, зовні схожі на рослини маку у загальній кількості - 429 (чотириста двадцять дев'ять) одиниць, які згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 702 від 01.07.2014 року є рослинами виду Мак снотворний (Papaver Somniferum L.), що відносяться до рослин, які містять наркотично активні алкалоїди опію - морфін та кодеїн, і обіг яких допускається для промислових цілей.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6, мотивовано тим, що рішення суду підлягає до скасуванню, а кримінальне провадження закриттю внаслідок неповноти судового розгляду судом першої інстанції, невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неповнота судового розгляду полягає в тому, що суд не надав належної оцінки тому факту, що фактично огляд місця події, що проводився на території домоволодіння ОСОБА_3 без її згоди, а письмова згода була отримана під тиском по завершенню слідчої дії. На підтвердження цих обставин свідчить те, що в протоколі огляду місця події зазначено, що підставою огляду є повідомлення про виявлення рослинного маку, а не згода власника.

Таким чином, огляд місця події та вилучення рослин маку було проведено за відсутності добровільної згоди обвинуваченої ОСОБА_3, а відповідно до протоколу огляду місця події від 25.06.2014 року та всі похідні від нього докази, в тому числі покази свідків, що були понятими та вилучені рослини маку мають бути визнані недопустимими доказами, які були отримані всупереч вимогам ст. 87 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 25.06.2014 року в домоволодінні ОСОБА_3 було вилучено 361 рослину маку за адресою АДРЕСА_5. Відповідно до висновку експерта, на експертизу надійшли рослини маку в кількості 429 штук, які відповідно до бірки, яка була прикріплена до пакету з маком під час опечатування, вони були вилученні в АДРЕСА_6, але в с.Вінницькі Хутори немає такої вулиці АДРЕСА_7, оскільки така вулиця є в м.Вінниці та інших населених пунктах, в яких могла проводитися виїмка маку, що надійшов на дослідження експерту, а за наявності таких сумнівів тлумачення їх не на користь обвинуваченої прямо порушує презумпцію невинуватості.

Враховуючи те, що наявний у справі висновок експерта від 01.07.2014 року за №702 фактично стосується маку вилученого за іншою адресою та в іншій кількості ніж в обвинуваченої ОСОБА_3, він не може сприйматися як доказ, що стосується цієї справи, в силу вимог ст.84, ст.85 КК України, а відповідно обвинувачену не може бути визнано винною без наявності у справі висновку експерта по рослинах маку вилученого в її домоволодінні.

Згідно ч.1 ст.416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку суду, суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV КПК України.

Судом першої інстанції було під запис повідомлено, що оскільки справа повернута на новий розгляд з суду апеляційної інстанції, то відповідно суд досліджуватиме матеріали провадження, які були долучені раніше сторонами та надійшли до суду.

Суд першої інстанції, не з'ясовуючи в сторони обвинувачення перелік доказів сторони обвинувачення, які підлягають дослідженню, сам визначив обсяг дослідження доказів та під час їх дослідження довільно їх обирав, які докази досліджувати, які ні.

В обгрунтування доведеності вини ОСОБА_3 та спростування її свідчень, суд зазначив, що згідно з пояснень свідків та фото досліджених в судовому засіданні вбачається, що рослини проростали рядками на обмеженій ділянці, при цьому суд першої інстанції не зазначив, які саме свідки давали такі покази, адже покази свідків відображені в вироку суду такої інформації не містять, та не вказано з огляду на яке саме фото на якому аркуші справи суд дійшов висновку про те, що рослини проростали рядками на обмеженій ділянці. Також суд першої інстанції одночасно вказує, що рослини проростали хаотично на всій території земельної ділянки та між ними росли городні культури та бур'ян.

Вирок суду стосовно ОСОБА_3 є незаконним і підлягає скасуванню, відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та припущеннях.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Миколайчука Д.М., який вважає вирок законним, обгрунтованим, заперечував проти задоволення апеляційної скарги, захисника Кадочнікова А.О., обвинувачену ОСОБА_3, які підтримали доводи апеляційної скарги, просили задоволити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 закриттю з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з вироку висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України грунтується на показах свідка ОСОБА_8., інших доказах, а саме: протоколі огляду місця події від 25.06.2014 року в АДРЕСА_2 постанові про призначення судової хімічної експертизи від 26.06.2014 року, висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 702 від 01.07.2014 року, постанові про визнання вилучених речей речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу від 08.07.2014 року, згідно якої рослини маку в даному кримінальному провадженні в загальній кількості 429 одиниць визнанні речовими доказами, приєднані до матеріалів даного кримінального провадження та передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Вінницького РВ УМВС України до вирішення питання, фотозображенням, наданими стороною захисту -обвинуваченою ОСОБА_3 із зображенням земельної ділянки біля її будинку з ростучими рослинами маку.

При цьому судом належним чином не перевірено допустимість, недопустимість доказів.

Так, судом першої інстанції прийнято, як доказ протокол огляду місця події від 25.06.2014 року, згідно якого в АДРЕСА_2 місцем події являється присадибна земельна ділянка (город) яка розташована за адресою: АДРЕСА_2, город відгороджений парканом із сітки-рабиці зі всіх сторін, прохід здійснюється через калитку. На відстані приблизно 5 метрів від калитки зліва за деревом яблуня знаходяться грядки із городиною: кріп, салат, капуста, буряк; дані грядки прополені. Грунт вологий після дощу. Проміж вказаних грядок спостерігається ростучі рослини схожі на рослини маку, одні з яких із квітками, другі - із головками, в загальній кількості - 361 штук. Дані рослини маку вирвані із грядок вилучені та поміщені в поліетиленові мішків білого кольору, які опечатані биркою із підписами учасників слідчої дії.

Однак судом не перевірено дотримання вимог кримінального процесуального закону при проведенні огляду місця події.

Закон передбачає, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно правилами КПК, передбаченому для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто за мотивованою ухвалою слідчого судді.

Відповідно до ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Мета огляду - виявлення відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення та їх фіксація.

Обвинувачена ОСОБА_3 наполягала, що згода на огляд домоволодіння нею надавалася під тиском по завершенню слідчої дії.

Апеляційний суд приймає ці покази, як достовірні, оскільки у протоколі огляду місця події відсутні відомості щодо наявності згоди ОСОБА_3 чи усної чи письмової на огляд домоволодіння.

Огляд від 25.04.2014 року будинковолодіння в АДРЕСА_2 проводився без згоди ОСОБА_3, за відсутності ухвали слідчого судді, що вбачається з протоколу огляду місця події ( т.1 ас.98-100).

Зазначене дає підстави вважати, що здійснення даної процесуальної дії є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Таким чином, протоколом огляду від 25.06.2014 року відповідно до ст. 87 КПК України є недопустимим доказом, що тягне за собою недопустимість та неможливість прийняття, як доказ, показів понятих, а також вилучені рослини маку під час огляду.

Крім того, судом не прийнято до уваги та не перевірено належним чином те,що у протоколі огляду зазначено про виявлення та вилучення 361 рослини маку, про що вказано у постанові про призначення судової хімічної експертизи від 26.06.2014 року старшого слідчого СВ Вінницького РВ УМВС України ОСОБА_8., який в рамках досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12014020100000830 від 26.06.2014р. за ознаками складу кримінального правопорушення за ч.1 ст. 310 КК України, встановив, що в ході відпрацювання операції «Мак» працівниками Вінницького РВ УМВС України у Вінницькій області на присадибній земельній ділянці, що належить ОСОБА_3, що розташована за адресою: АДРЕСА_2, виявлено та вилучено 361 рослин маку, які остання вирощувала без передбаченого законом дозволу.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 702 від 01.07.2014 року, експертам на дослідження було надано 429 рослин маку, які були упаковані відповідно до бирки, яка була прикріплена до пакету з маком під час опечатування, що вилучені в АДРЕСА_6, але ОСОБА_3 проживає з іншою адресою АДРЕСА_2

Відповідно до п. 1 № 4 від 26.04.2002 року Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» зазначено, що для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсора, їх походження, способу виготовлення чи переробки, а також належності наркотиковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов'язково має бути висновок експерта з цих питань.

Суд не надав належної оцінки вищезазначеним обставинам, не проаналізував докази, які мав би досліджувати з точки зору належності, допустимості, достовірності.

При цьому суд в порушення вимог ст. 22 КПК України сам визначив обсяг дослідження доказів.

Незважаючи на наявні суперечності щодо кількості рослин маку суд обмежився допитом свідка ОСОБА_8., покази якого відповідно до ст.65, ст. 95 КПК не можуть використовуватися як доказ вини обвинуваченої ОСОБА_3

Також, судом першої інстанції відповідно до ст. 23 КПК України безпосередньо не досліджено докази, які вказують на незаконне вирощування ОСОБА_3 снотворного маку, оскільки у вироці суд зазначає, що у ОСОБА_3 рослини проростали рядками, одночасно вказує, що рослини проростали хаотично на всій території земельної ділянки та між ними росли городні культури та бур'ян.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам, наданим органами досудового розслідування, внаслідок чого неправильно дійшов висновку щодо доведеності вини ОСОБА_3 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України.

Відповідно до ст.417 КПК України суд, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши їх в сукупності, вважає, що наявні підстави для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_3 за ч.1 ст.310 КК України в звя'зку з недоведеністю її винуватості .

Керуючись ст. 404, 405,417, 419, КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 23.01.2018 року щодо ОСОБА_3 за ч.1 ст. 310 КК України скасувати.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 за ч.1 ст. 310 КК України закрити у зв'язку з недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку протягом 3-х місяців до Верховного Суду з дня проголошення.

Судді :

Мішеніна С.В. Ващук В.П. Кривошея А.І.

Суддя : /підпис/

Згідно з оригіналом:

Суддя: