Рішення № 73234007, 05.04.2018, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/70/16

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2018 року м.Одеса

Зала судових засідань №19

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді – Аракелян М.М.

За участю секретаря – Гуманенко В.О.

За участю сторін:

Від позивача: ОСОБА_1

Представник позивача: ОСОБА_2 – за довіреністю

Від відповідача та третьої особи: ОСОБА_3 – за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України, третя особа на стороні відповідача - директор Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України ОСОБА_4 про поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

05 січня 2016 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1, в якій позивач просив суд поновити його на посаді головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують, відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності ОНДЕКЦ МВС України з 08 грудня 2015 року; стягнути на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу починаючи з 08 грудня 2015 року по дату ухвалення судом кінцевого рішення.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2016 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове, яким позовні вимоги задоволено частково. Визнано ОСОБА_1 таким, що з 07 листопада 2015 року призначений на посаду головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності ОНДЕКЦ МВС України. Стягнуто з відповідача на користь позивача невиплачену заробітну плату за період з 08 грудня 2015 року по 07 лютого 2017 року. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 25.07.2017 постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2016 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2017 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2017 року справу №815/70/16 прийнято до провадження суддею Завальнюком І.В.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 05.10.2017 року закрито провадження по справі № 815/70/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України, третя особа - Директор Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України ОСОБА_4, про поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 08.11.2017 року скасовано вищезазначену ухвалу про закриття провадження у справі №815/70/16 від 05.10.2017 року та направлено справу до Одеського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

09 листопада 2017 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Одеського окружного адміністративного суду призначено Головуючого суддю по справі №815/70/16 - ОСОБА_5

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2017 року справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 прийнято до провадження та призначено судове засідання на 04.12.2017 року.

24 листопада 2017 року від представника позивача до суду надійшла (вх.№32389/17) заява про забезпечення доказів (шляхом їх витребування).

Ухвалою суду від 05.12.2017 року задоволено заяву представника позивача про забезпечення доказів. Зобов’язано Державну податкову інспекцію у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області у пятиденний строк з дня отримання вказаної ухвали надати до суду наступні документи: відомості щодо прийняття на роботу та звільнення з роботи ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків 27149243781 що надавались Одеським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України (код 25574222. вул. Прохоровська, 35 м. Одеса) до ДПІ у період часу з листопада по грудень 2015 року: належним чином завірені копії повідомлення до ДПІ про прийняття працівників на роботу згідно з постановою КМУ № 413 від 17.06.15р. у листопаді 2015 року; належним чином завірену копію податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (ф. № 1ДФ) за 4-й квартал 2015 року; належним чином завірену копію звіт про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування до органів Пенсійного фонду України та відомості про трудові відносини осіб (таблиця 5) за листопад-грудень 2015 року.

Ухвалою суду від 05.12.2017 року зупинено провадження у справі до 11.01.2018 року (12:00 год.).

Ухвалою суду від 11.01.2018 року вирішено питання щодо розгляду справи за правилами загального позовного провадження. Судове засідання для розгляду справи по суті призначено на 08.02.2018 року

30 січня 2018 року від представника позивача надійшла заява (вх.№2662/18) про забезпечення доказів шляхом допиту свідків та про виклик свідків.

Ухвалою суду від 05.02.2018 року вищевказану заяву ОСОБА_1 від 30.01.2018р. про забезпечення доказів задоволено, викликано в судове засідання на 08.02.2018 року об 11:00 год. для допиту свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7.

У зв’язку із знаходженням судді Аракелян М.М. у відпустці судове засідання перенесено на 14.02.2018 року.

У судовому засіданні 14.02.2018 року було оголошено перерву до 05.03.2018 року.

05 березня 2018 року у судовому засіданні оголошено перерву до 12.03.2018 року.

У судовому засіданні 12.03.2018 року оголошено перерву до 20.03.2018 року для підготовки сторін до судових дебатів.

У зв’язку з перебуванням судді Аракелян М.М. у нарадчій кімнаті по справі 815/5591/17 судове засідання призначене на 20.03.2018 року перенесено на 26.03.2018 року.

У судовому засіданні представник позивача та позивач позовні вимоги підтримали, просили адміністративний позов задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві, посилаючись на таке. Наказом начальника ГУ МВС в Одеській області № 1295 о/с від 04.11.2015 ОСОБА_1, підполковника міліції, старшого експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в Одеській області, згідно п.п. 10, 11 розділу XI Закону України “Про Національну поліцію” та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, звільнено з 06.11.2015 у запас Збройних Сил за п.64 “г” (через скорочення штатів). Позивач зазначив, що у зв'язку з тим, що раніше ним була подана заява про призначення на посаду головного судового експерта ОНДЕКЦ МВС України, 07.11.2015 директором ОНДЕКЦ МВС України видано наказ № 1 про призначення ОСОБА_1 на зазначену посаду. Позивач зазначив, що ним були підписані документи щодо спеціальних обмежень, виконувалась робота за дорученням керівництва ОНДЕКЦ з проведення досліджень у декількох кримінальних провадженнях, здійснено виїзд у відрядження та отримана заробітна плата за грудень 2015 року. Проте, 08.12.2015 йому з невідомих та незрозумілих причин було запропоновано забрати трудову книжку та здати печатку експерта. При цьому пояснень щодо підстав вчинення таких дій керівництво ОНДЕКЦ надано не було, в трудовій книжці будь-які записи відсутні. Позивач вказав на те, що КЗпП України визначений порядок припинення (розірвання) трудового договору, відсторонення від роботи, але жодних зазначених обставин не відбувалось, про них йому не відомо, з жодними наказами Позивача ознайомлено не було. В той же час, з 08.12.2015 він фактично звільнений з посади, не виконує своїх трудових обов'язків, заробітна плата йому не нараховується та ним не отримується.

Представник відповідача та третьої особи позов не визнав та заперечував проти його задоволення з підстав, викладених у письмових запереченнях проти адміністративного позову та письмових поясненнях по справі.

Відповідно до наявних в матеріалах справи письмових заперечень, підполковника міліції ОСОБА_1 06.11.2015 звільнено у запас Збройних Сил України відповідно п.64 “г” Положення про порядок проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ та п.п. 10, 11 розділу XI Закону України “Про Національну поліцію” (через скорочення штатів) згідно наказу ГУ МВС України в Одеській області № 1295 о/с від 04.11.2015 року. На думку представника відповідача та третьої особи, посилання позивача на раніше подану ним заяву про призначення на посаду головного судового експерта ОНДЕКЦ МВС України є необгрунтованим, оскільки на підтвердження своїх вимог позивач не надає копію такої власної заяви від 07.11.2015 року з відміткою про її прийняття ОНДЕКЦ МВС України, а лише прикладає не засвідчену належним чином роздруківку фотографії поганої якості нібито вказаного вище наказу, на першій сторінці якого зазначено, що ОСОБА_1 приймається на посаду на підставі заяви від 07.11.2015 року. Представника зазначив, що директором ОНДЕКЦ МВС України 07.11.2015 року видано наказ № 1 о/с, згідно якого прийнято на роботу ряд осіб, в тому числі і колишніх співробітників НДЕКЦ при ГУ МВС в Одеській області на підставі поданих ними заяв, серед яких ОСОБА_1 не значиться. Заява позивача про призначення на вказану посаду надійшла лише 22.12.2015 року та була належним чином зареєстрована. За результатами її розгляду 30.12.2015 року на поштову адресу ОСОБА_1 надіслано відповідь, якою відмовлено у прийнятті на роботу у зв'язку з відсутністю вакантної посади. Також представник відповідача зазначив, що за заявою позивача було проведено службове розслідування, в ході якого встановлено факт проведення ОСОБА_1 42 оглядів транспортних засобів та видачі їх власникам висновків експертних досліджень в період з дня його звільнення з органів внутрішніх справ з 06.11.2015 року по 04.12.2015 року, тобто в період коли ОСОБА_1 не працював на посаді в ОНДЕКЦ МВС України. За результатами вказаної службової перевірки за неналежне здійснення контролю та виконання свої посадових обов'язків суворо вказано заступнику завідувача відділу – завідувачу сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності ОНДЕКЦ МВС України ОСОБА_8 та попереджено, що у разі неналежного їх виконання у подальшому до нього будуть вжиті відповідні заходи стягнення. Крім того, про встановлений факт проведення ОСОБА_1 оглядів транспортних засобів було вирішено направити інформаційний лист до регіонального сервісного центру МВС в Одеській області для вирішення питання по суті. Таким чином, допуск до проведення вказаних оглядів було здійснено особою, яка не мала на це права, без згоди та відома роботодавця та/або уповноваженого ним органу, відповідно, фактичне виконання оглядів позивачем здійснювалось на власний розсуд та допущення до роботи ОСОБА_1 з боку ОНДЕКЦ МВС України не мало місця. Заробітна плата позивачу за грудень 2015 року не нараховувалась та не виплачувалась, і ОСОБА_1, як працівник ОНДЕКЦ МВС України, до жодних відряджень не направлявся. На думку представника відповідача та третьої особи, посилання позивача на норми КЗпП щодо припинення (розірвання) трудового договору є необгрунтованими та безпідставними, оскільки між відповідачем та ОСОБА_1 не виникало жодних трудових відносин. Також представник відповідача зазначив, що у справі фактично відсутній предмет спору, так як посада, на якій позивач просить його поновити, з листопада 2015 року не відноситься до публічної служби. Працівники НДЕКЦ не є атестованими працівниками поліції, не складають присягу державного службовця, є вільно найнятими робітниками, щодо яких застосовуються загальні положення КЗпП України.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи та показання свідків, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення відповідача, перевіривши їх доказами, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 з огляду наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу на посаді старшого експерта сектору комплексного дослідження транспортних засобів і документів, що їх супроводжують, відділу інженерно-технічної, економічної та товарознавчої експертизи НДЕК центру при ГУ МВС України в Одеській області у званні підполковника міліції.

Вказане підтверджується записами в трудовій книжці ОСОБА_1 (копія в матеріалах справи), а також копією наказу №1295 о/с від 04.11.2015р., яким ОСОБА_1 звільнено з цієї посади у запас Збройних сил за п.64 «г» (скорочення штатів).

02 липня 2015 року прийнято Закон України “Про Національну поліцію” № 580-VIII, який опубліковано в газеті “Голос України” 06.08.2015 року.

Згідно з пп.1 п.1 Прикінцевих та перехідних положень Закон України “Про Національну поліцію” встановлено, що цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI “Прикінцеві та перехідні положення” цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Відповідно до п.п. 8, 9 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України “Про Національну поліцію” з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно п.п. 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України “Про Національну поліцію” працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до “Прикінцевих та перехідних положень” цього Закону.

Судом встановлено та визнається сторонами, що ОСОБА_1 не виявляв бажання та не був прийнятий на службу в органах поліції.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 03.11.2015 року № 1343 (зареєстрований у Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за № 1390/27835), з метою приведення нормативно-правового акта МВС у відповідність до законодавства, було затверджено Положення про Експертну службу Міністерства внутрішніх справ України.

Відповідно до п.1 Наказу Експертна служба Міністерства внутрішніх справ України (далі – Експертна служба МВС) є системою державних спеціалізованих установ судової експертизи, діяльність якої спрямовується і координується Міністерством внутрішніх справ України. Експертна служба МВС безпосередньо підпорядковується Міністру внутрішніх справ України.

Експертна служба МВС складається з Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (далі – ДНДЕКЦ) та територіальних підрозділів – науково-дослідних експертно-криміналістичних центрів (далі – НДЕКЦ), перелік яких наведено в додатку до цього Положення.

Згідно додатку до Положення № 1343 від 03.11.2015 року до переліку територіальних підрозділів – науково-дослідних експертно-криміналістичних центрів Експертної служби МВС України входить Одеський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України.

Відповідно до п.п. 1, 17 Положення про Одеський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України (НДЕКЦ), затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України №1359 від 05.11.2015 року, НДЕКЦ – це державна спеціалізована науково-дослідна установа судової експертизи, яка є територіальним підрозділом Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України, що належить до сфери управління Міністерства внутрішніх справ України.

НДЕКЦ є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, реєстраційні та поточні рахунки в органах Державного казначейства України та інші рахунки в банках не заборонені діючим законодавством, печатки із зображенням малого Державного ОСОБА_9 України та своїм найменуванням, інші необхідні для здійснення діяльності печатки, штампи, бланки, реквізити.

За правилами п.8, пп.13 п.12 наведеного Положення призначає на посади та звільняє з посад працівників НДЕКЦ за погодженням з керівництвом Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України директор НДЕКЦ, який його очолює.

Судом, як зазначено вище, встановлено, що наказом ГУ МВС України в Одеській області № 1295 о/с від 04.11.2015 року, з посиланням на положення п.п. 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України “Про Національну поліцію” та відповідно до Положення про проходження служби рядовими і начальницьким складом органів внутрішніх справ, ОСОБА_1 - підполковника міліції, старшого експерта сектору комплексного дослідження транспортних засобів і документів, що їх супроводжують відділу інженерно-технічної, економічної та товарознавчої експертизи Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС України в області, було звільнено у запас Збройних Сил з 06.11.2015 року за п. 64 “г” (через скорочення штатів).

Як вбачається з трудової книжки ОСОБА_1, позивача звільнено з органів внутрішніх справ 06.11.2015 року, при цьому записів про призначення ОСОБА_1 на посаду в ОНДЕКЦ МВС України трудова книжка не містить, що позивачем не оспорюється.

Дослідивши копію наказу директора Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичний центру МВС України №1о/с від 07.11.2015 року, суд встановив, що у переліку осіб, які були прийняті на роботу до Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України наказом директора ОНДЕКЦ № 1 о/с від 07.11.2015 року, не зазначено П.І.Б. ОСОБА_1 Всі аркуші копії даного наказу засвідчені директором ОНДЕКЦ.

При цьому з вищевказаного наказу вбачається, що підставою для призначення працівників на роботу до ОНДЕКЦ МВС України були подані ними заяви.

В матеріалах справи відсутня заява ОСОБА_1, за якою, за його твердженням, його було призначено на посаду головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують, відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Одеського НДЕКЦ МВС України 07.11.2015р. наказом №1 о/с, позивачем копія такої заяви з відмітками про її прийняття та реєстрації відповідачем не надана.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач надав до суду фотокопію наказу №1 о/с від 07.11.2015 року, з якої вбачається, що ОСОБА_1, на підставі його заяви від 07.11.2015 року, призначено на посаду головного судового експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарнозначних видів досліджень та оціночної діяльності.

Фотокопія наказу не завірена щодо відповідності оригіналу.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що заява ОСОБА_1 була подана лише 21.12.2015 року та розглянута відповідачем в установленому порядку. За результатами розгляду заяви позивача про прийняття його на роботу та призначення на посаду головного судового експерта відповідачем відмовлено у її задоволенні, оскільки заява подана після прийняття наказу № 1 о/с від 07.11.2015 року, коли вакантна посада вже була відсутня.

Відповідно до ст.ст.72-75 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.ч.1-4,7 ст.94 КАС України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не визначено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону. Електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Документи, отримані за допомогою факсимільного чи інших аналогічних засобів зв'язку, приймаються судом до розгляду як письмові докази у випадках і в порядку, які встановлені законом або договором.

Виходячи з викладеного, суд не приймає як належний та допустимий доказ укладення позивачем трудового договору з відповідачем надану ОСОБА_1 копію наказу №1 о/с, позаяк як копія цей документ не завірений в порядку, встановленому законодавством, а також беручи до уваги той факт, що ця копія отримана ОСОБА_1 за допомогою засобів зв’язку (електронною поштою), отже може вважатись письмовим доказом лише у випадках і в порядку, які встановлені законом або договором, чого в даних обставинах суд не убачає.

Слід зазначити, що твердження позивача стосовно фальсифікації наказу №1 о/с від 07.11.2015р. (створення відповідачем його іншої редакції без ПІБ ОСОБА_1 і відомостей про призначення його на посаду) суд не може прийняти до уваги в якості доказів прийняття його на роботу до Одеського НДЕКЦ, оскільки не має повноважень встановлювати наявність таких обставин, будучи обмеженим юрисдикцією адміністративного суду в спірних правовідносинах.

Відповідно до ч.6 ст.78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

В контексті вищеописаних фактичних обставин справи виключно вироком суду (ухвалою про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності) може бути підтверджена обставина підробки конкретною особою наказу №1 о/с від 07.11.2015р., та такий вирок (ухвала) матиме для адміністративного суду обов’язковий характер в питанні, яка особа (особи) вчинила таке кримінальне правопорушення та чи мала місце підробка документа взагалі.

Відповідно до ч.1 ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно із ст.24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України. При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору. Забороняється укладення трудового договору з громадянином, якому за медичним висновком запропонована робота протипоказана за станом здоров'я.

Також згідно ст.48 КЗпП України трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п'ять днів. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню, студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів, які проходять стажування на підприємстві, в установі, організації. Працівникам, що стають на роботу вперше, трудова книжка оформляється не пізніше п'яти днів після прийняття на роботу. Студентам вищих та учням професійно-технічних навчальних закладів трудова книжка оформляється не пізніше п'яти днів після початку проходження стажування. До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться. Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

Наразі в матеріалах справи немає доказів укладання відповідачем трудового договору з ОСОБА_1, які б відповідали вимогам належності, допустимості та достовірності, натомість є завірена копія наказу №1 о/с від 07.11.2015р., яка не підтверджує доводи позивача.

Отже у розумінні норм КЗпП України ОСОБА_1 не був прийнятий на роботу на посаду головного експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарнозначних видів досліджень та оціночної діяльності Одеського НДЕКЦ МВС України, відповідно, з цієї посади не звільнявся, для протилежних висновків суд не має на даний час законних підстав.

В цьому контексті суд критично ставиться до посилань позивача на копії попередження про спеціальні обмеження, установлені Законами України “Про засади запобігання і протидії корупції” та “Про запобігання корупції”, підписані ОСОБА_1 07.11.2015 року та 06.12.2015 року, та не бере їх до уваги, оскільки вищезазначені документи не можуть слугувати доказом прийняття особи на роботу.

При цьому посилання позивача на те, що у грудні 2015 року йому було виплачено заробітну плату саме за виконану роботу в ОНДЕКЦ МВС України спростовуються наявною в матеріалах справи довідкою, наданою головним бухгалтером ОНДЕКЦ МВС України ОСОБА_9, , з якої вбачається, що 02.12.2015 року зараховано на особистий рахунок ОСОБА_1 суму грошового утримання по 06.11.2015 року - 8296,61 грн. (відповідно до відомості №2015-53), та 25.12.2015 року зараховано одноразову грошову допомогу у розмірі – 38829,47 грн. (згідно відомості № 2015-64 за грудень 2015 року).

Позивач посилається на те, що його, як працівника установи, направлено у відрядження керівництвом ОНДЕКЦ МВС України у грудні 2015 року.

На підтвердження зазначеного позивачем надано копію квитанції до прибуткового касового ордера № 2244 від 05.12.2015 року щодо прийняття від ОСОБА_1 500 грн. та перебування останнім у будинку відпочинку “Пуща-Водиця” МВС України. При цьому судом встановлено, що згідно виданих наказів ОНДЕКЦ МВС України та інформації журналу реєстрації відряджень за період з 07.11.2015 року по 31.12.2015 року ОСОБА_1 як працівник ОНДЕКЦ МВС України у відрядження не направлявся.

В підтвердження своїх доводів позивач посилається на те, що ним на протязі листопада – грудня 2015 року фактично виконувались повноваження експерта ОНДЕКЦ МВС України та складались відповідні протоколи огляду транспортних засобів, здійснювались експертні дослідження, які залучені до матеріалів справи. З цього приводу за заявою ОСОБА_1 було проведено службове розслідування, в ході якого встановлено факт проведення ОСОБА_1 42 оглядів транспортних засобів та видачі висновків експертних досліджень їх власникам в період з дня його звільнення з органів внутрішніх справ з 06.11.2015 року по 04.12.2015 року.

Судом встановлено, що за результатами вказаної службової перевірки за неналежне здійснення контролю та виконання свої посадових обов'язків суворо вказано заступнику завідувача відділу – завідувачу сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності ОНДЕКЦ МВС України ОСОБА_8 та попереджено, що у разі неналежного їх виконання у подальшому до нього будуть вжиті відповідні заходи стягнення. Крім того, про встановлений факт проведення ОСОБА_1 оглядів транспортних засобів було вирішено направити інформаційний лист до регіонального сервісного центру МВС в Одеській області для вирішення питання по суті.

У судовому засіданні 14.02.2018 року було допитано у якості свідків заступника завідувача відділу - завідувач сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності ОНДЕКЦ МВС України ОСОБА_8, головного судового експерта ОНДКЦ МВС України ОСОБА_7, головного бухгалтера ОНДЕКЦ МВС України ОСОБА_10 та завідуючу сектору кадрового забезпечення ОНДЕКЦ МВС України ОСОБА_11

Відповідно до показань свідків, зокрема, ОСОБА_7П та ОСОБА_8 підтверджено частину доводів позивача, а саме зазначено ОСОБА_8, що ним, як безпосереднім керівником ОСОБА_1 було зроблено фотокопії наказу від 07.11.2015 року №1, в якому, серед інших осіб, було вказано і прізвище ОСОБА_1, про що було повідомлено позивачу у телефонному режимі та електронною поштою було направлено вказану фотокопію для ознайомлення. Також, ОСОБА_8 пояснив, що не долучав після звільнення позивача до роботи та не надав йому жодних вказівок та робочого місця. При цьому додатково зазначив, що у грудні 2015 року всіх працівників установи, в тому числі і ОСОБА_1, було направлено до міста Києва у службове відрядження для проходження відповідних навчань.

З показань головного бухгалтера ОНДЕКЦ МВС в Одеській області ОСОБА_12 вбачається, що ОСОБА_1 не зазначено ані в наказі №1 від 07.11.2015р., ані в повідомленні про прийняття на роботу, заробітна плата за грудень 2015 року позивачу не виплачувалась, лише нараховано одноразову грошову допомогу при звільненні.

Також, відповідно до показань, наданих свідком ОСОБА_11, працюючої на посаді завідувача сектору кадрового забезпечення ОНДЕКЦ МВС України, наказ №1 від 07.11.2015 року технічно був виготовлений саме нею на підставі наданих заяв осіб, які бажали працювати в новоствореній організації. При цьому в переліку таких осіб прізвища ОСОБА_1 не було, а відповідну заяву ним подано лише 21.12.2015 року.

Суд констатує, що вищевикладене може свідчити про те, що позивача було фактично допущено до роботи на посаді експерта, при цьому достовірних доказів, що це відбулось з відома та за вказівкою керівництва Одеського НДЕКЦ МВС України суду не представлено, хоча позивач стверджує зворотнє.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимагаючи поновлення на роботі, позивач не довів в суді, що він був прийнятий на роботу, з ним було укладено трудовий договір, а в подальшому звільнено, відтак, визначені законом підстави для його поновлення на попередній роботі та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за його позовом в даному випадку відсутні.

Поряд з цим, суд звертає увагу на положення п.6 ч.1 ст.232 КЗпП України, відповідно до якої безпосередньо в районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах розглядаються трудові спори за заявами: працівників про оформлення трудових відносин у разі виконання ними роботи без укладення трудового договору та встановлення періоду такої роботи.

Відповідно до ч.6 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи.

Отже законом передбачено, що працівник, якого фактично допущено до роботи без оформлення трудових відносин, може використати спеціальний спосіб захисту свого порушеного права, визначений ст.ст.232, 235 КЗпП України із зверненням до суду належної юрисдикції за вирішенням такого спору в межах строків, встановлених ст.233 КЗпП України, з урахуванням також і норм ст.234 КЗпП України цього Кодексу.

Суд констатує, що фактичні обставини допуску до роботи без укладання трудового договору за згодою керівництва, чи без такої, можуть бути встановлені саме при розгляді спору саме з такими вимогами – згідно п.6 ч.1 ст.232 КЗпП України.

На переконання суду, в обставинах, що склалися, позивачем обрано помилковий спосіб захисту свого права при формулюванні своїх позовних вимог і визначенні юрисдикційної належності спору, що має місце в дійсності між сторонами, що унеможливлює застосування адміністративним судом норми ч.2 ст.9 КАС України (вихід за межі позовних вимог).

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов до висновку, що у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід відмовити за недоведеністю укладення з відповідачем трудового договору (подання заяви та видання на її підставі наказу), відповідно, і відсутності підстав вважати його звільненим з посади головного експерта сектору криміналістичного дослідження транспортних засобів і реєстраційних документів, що їх супроводжують, відділу інженерних, економічних, товарознавчих видів досліджень та оціночної діяльності Одеського НДЕКЦ МВС України.

Керуючись ст.ст. 241-243, 245, 246, 250, 255 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України, третя особа на стороні відповідача - директор Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України ОСОБА_4, про поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу – відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 05.04.2018р.

Суддя М.М. Аракелян

.